República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impedimento No. 43.955 HHC CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP3282-2014 Radicación n° 43955 Aprobado acta No. 189. Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014). VISTOS La Corte resuelve de plano el impedimento manifestado por el doctor Jhon Jairo Cardona Castaño, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), quien informa la necesidad de separarse del conocimiento en segunda instancia, por considerar que en su caso concurre la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, debido a que en otra ocasión participó dentro del proceso, al pronunciarse acerca de la legalidad de un preacuerdo.
ANTECEDENTES Fueron relatados de la siguiente forma en la sentencia de primera instancia: Se desprende de [la] noticia criminal dada a conocer en la Unidad CAIVAS de esta ciudad, el 18 de mayo de 2012, por la señora DFPA, progenitora de las menores L.X.S.P., Y.V.S.P. y D.M.S.P., quien concurrió con el fin de formular denuncia contra el señor HHC, profesor de sus hijas, quienes estudiaban en la Escuela ubicada en la vereda (…) de la vecina localidad de (…) (…), siendo el único docente de la institución, afirmando que el día 16 de mayo del mismo año, las menores llegaron sobre las 3:00 de la tarde a la casa, motivo por el cual les indagó el motivo de la tardanza, respondiendo la menor Y.V., que el profesor las había hecho quedar para hacerles unos exámenes y de inmediato empezó a llorar, e interrogada sobre la causa del llanto, sobrecogida comentó que el profesor la había asustado al decirle que se quitara el saco y le abriera las piernas y así no le haría los exámenes que tenía que hacerle, y les pondría 5 en todo a ella y a la hermanita, o que si era que querían perder el año, luego empezó a masturbarse delante de ella y le insistía que lo mirara, y como la menor estaba agachada jugando con unos cubitos en el suelo, lo miró y lo vio cuando él se “orinó”, y luego limpiaba el escritorio con un pañuelo, pues no sabía explicar lo que sucedía. Afirmó la deponente que Y.V. estaba con su hermanita D.M., a quien el profesor mandó para el otro salón afirmando que ella tampoco le contaría nada a los papás. Agregó que cuando el procesado terminó su reprochable acto, le calificó 5 a la niña y le dijo: “vio lo buena persona que soy yo, y lo único que tenía que hacer era abrir las piernas.” Afirmó igualmente la señora DF, que su hija L.X.S.P., de 5 años le contó que el profesor le metía los dedos en la vagina lo que le producía dolor, y a cambio le regalaba juguetes, los cuales ella llevaba a la casa argumentando que el profesor se los daba por portarse bien, hechos que se sucedieron varias veces.
Hizo claridad la deponente en indicar que el acusado sólo se masturbó una vez delante de la menor Y.V. ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de noviembre de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de (…), la Fiscalía Delegada formuló imputación contra HHC por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, descritos en los artículos 208, 209 y 211–2 del Código Penal.
Sin embargo, con posterioridad se logró determinar que no hubo acceso carnal. Entre la Fiscalía y el imputado acordaron que éste admitía la responsabilidad por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado y que se le sancionaría con pena de prisión de 9 años, que se incrementarían en 3 años por la circunstancia de agravación y en 12 meses por razón del concurso, lo que arrojaba una pena definitiva de 13 años de prisión. El 22 de febrero de 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de (…) resolvió improbar el preacuerdo argumentando que no se habían respetado el debido proceso, los límites de la punibilidad y el principio de legalidad, puesto que la pena pactada no se ajustaba a la gravedad de los hechos.
La decisión fue recurrida en apelación por el defensor de HHC, argumentando que los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y el procesado obligaban al Juez de conocimiento, salvo los casos de violación de garantías fundamentales, situación que echaba de menos en este caso, porque se respetaron los límites punitivos y el margen de discrecionalidad.
Además, pidió tener en cuenta que el procesado es una persona de 61 años de edad a quien, por razón de la pena que se le impondría, pasaría el resto de su vida en la cárcel. En condición de sujetos no recurrentes, el delegado del Ministerio Público se opuso a los planteamientos de la defensa, al paso que la Fiscalía apoyó la pretensión del apelante, agregando que en los preacuerdos el procesado debía obtener algún beneficio luego de renunciar a la presunción de inocencia. Del recurso de apelación le correspondió conocer a la Sala Penal del Tribunal Superior de (…) que, con ponencia del doctor Jhon Jairo Cardona Castaño, el 21 de mayo de 2013 resolvió revocar la providencia impugnada, delimitando el tema de debate a la improbación del preacuerdo por el desconocimiento del principio de legalidad de la pena.
Señaló que en los casos de preacuerdos no opera el sistema de cuartos y cuando de castigar un concurso de conductas punibles se trata, el artículo 31 del Código Penal establece el límite máximo para el incremento, empero no dispone reglas para fijar en cuanto se debe aumentar la sanción. Además, en los términos del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal se pueden acordar las consecuencias del delito, especialmente la imposición de la pena.
Entonces, como en ese proceso se pretendía sancionar uno de los delitos con 12 años de prisión y los otros dos incrementando el castigo en 12 meses, el tema de la proporcionalidad se solucionaba atendiendo las finalidades de los preacuerdos previstas en el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, en particular, la dignidad humana, que podría verse afectada si se comparaba la situación del procesado con la de otros que sí tendrían derecho a beneficios.
Igualmente se dijo que resultaba necesario analizar el caso a la luz de las funciones de la pena, mismas que se cumplirían a cabalidad con un castigo de 13 años de prisión; al tiempo que se garantizaron los derechos de las víctimas, si se tiene en cuenta que los progenitores de las niñas manifestaron que no querían que se les volviera a victimizar llevándolas a declarar en juicio y que ellos no se oponían al preacuerdo.
Con todo, la Fiscalía Segunda Seccional de (…) presentó el escrito de acusación el 17 de junio de 2013. En esta oportunidad la fase del juicio le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de (…), que celebró la audiencia de formulación de acusación el 22 de julio de 2013; la preparatoria, luego de varios aplazamientos atribuibles al procesado y su defensor, se llevó a cabo el 16 de octubre siguiente; y, la del juicio oral se realizó durante los días 25 de noviembre de 2013, 6 de febrero y 21 de abril de 2014.
El Juzgado de conocimiento dictó sentencia el 21 de abril del presente año, condenando a HHC a la pena principal de 20 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al declararlo autor penalmente responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravada, en concurso homogéneo y sucesivo.
Al sentenciado se le negaron los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La decisión fue recurrida en apelación por el defensor y por el procesado. El expediente se remitió al Tribunal Superior de (…) y se le asignó al Magistrado Jhon Jairo Cardona Castaño, quien el 29 de mayo del presente año se declaró impedido para conocer el asunto, argumentando que anteriormente se había pronunciado en segunda instancia acerca del preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía; y que en consonancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, se estructuraba la causal prevista en el artículo 56–6 del Código de Procedimiento Penal cuando el funcionario había participado en la actuación procesal con un pronunciamiento de fondo que comprometiera su criterio.
Estima el doctor Cardona Castaño que por haber resuelto el recurso de apelación contra el auto por el que fue desaprobado el preacuerdo, hubo de conocer acerca de la aceptación expresa de responsabilidad que hizo el procesado. Además, revocó la providencia impugnada y declaró procedente el convenio. « Esta razón es suficiente, a mi juicio, para demostrar que mi criterio puede verse influenciado por esa participación anterior y, por tanto, que debe preservarse la imparcialidad que la comunidad espera en las actuaciones judiciales.» Mediante auto del pasado 3 de junio, los Magistrados que seguían en turno resolvieron no aceptar el impedimento planteado.
Ellos argumentaron que también conocieron, por haber conformado la Sala de Decisión Penal con el doctor Cardona Castaño, del citado recurso de apelación y aclaran que el problema jurídico que debieron estudiar en aquella ocasión se contrajo a analizar si con el preacuerdo se estaba irrespetando el principio de legalidad de la pena, tema que armonizaron con el de los derechos de las víctimas.
En síntesis –agregan los funcionarios– la providencia se refirió básicamente al monto de la pena acordada entre la Fiscalía y el procesado, sin que pueda afirmarse que hubo por parte de la Sala Penal que conformaban algún pronunciamiento de fondo con entidad para comprometer el criterio del servidor judicial. Advierten los señores Magistrados que ahora se está poniendo en conocimiento de la Sala de Decisión Penal un trámite diferente, en el que se desarrolló el juicio oral y se practicaron pruebas, las que no existían para la época de la providencia que resolvió sobre la legalidad del preacuerdo y, por ello, no se podría ver afectada la imparcialidad del doctor Jhon Jairo Cardona Castaño, con mayor razón porque como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la que citan varias decisiones jurisprudenciales, la participación a la que se refiere el artículo 56–6 del Código de Procedimiento Penal, « …requiere de cierta connotación, o lo que es igual, debe tratarse de una participación trascendente en el entendido de comprometer el criterio e imparcialidad del funcionario, atentando contra la administración de justicia por evidenciar una eventual situación de prejuzgamiento.» En consecuencia, rechazan el impedimento puesto que su actividad en aquella oportunidad « …se limitó a lo relacionado con la dosificación de la pena… » y debido a que « …no se realizó actividad alguna de apreciación probatoria ni se emitió decisión de fondo relacionada con el acontecer fáctico propio de la investigación, quiere ello significar, entonces, que la imparcialidad de manera alguna está comprometida.» En esas condiciones, fue enviada la actuación a esta Corporación. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo establecido en el artículo 58-A de la Ley 906 de 2004 (adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010), a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto dentro de una actuación que se rige por los lineamientos del sistema penal acusatorio, pues, además se trata de la manifestación que hace un Magistrado de Tribunal Superior, luego de haberse agotado el trámite previsto en el artículo 57 ibídem.
Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, el instituto de los impedimentos consiste en una manifestación unilateral, voluntaria, oficiosa y obligatoria que hacen los funcionarios judiciales con el fin de apartarse del conocimiento de un determinado asunto, cuando adviertan que su imparcialidad se encuentra en entredicho, porque recae sobre ellos una de las causales consagradas en la ley para el efecto.
Dicho de otra forma, la manifestación de impedimento que realizan los funcionarios judiciales no puede estar sujeta a su capricho, habida cuenta que se encuentra ligada de manera inevitable a la taxatividad de las causales, sin que se pueda acudir a la analogía o a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley en aras de sustentar su procedencia. De manera que el instituto de los impedimentos tiene como propósito garantizar la eficacia del derecho que tienen todos los ciudadanos a ser juzgados por un juez imparcial, según lo previsto por el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1968, el artículo 5º de la Ley 906 de 2004.
En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo por virtud de las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros, intervinientes e incluso a la sociedad, la transparencia y el rigor que deben presidir la tarea de administrar justicia. Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y las partes no están autorizadas para elegir la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental a un fallo proferido por un tribunal imparcial.
Son estos los parámetros que han de gobernar el examen de lo postulado por el señor Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, de conformidad con los hechos que sustentan la manifestación de impedimento y la causal que se aduce para separarse del conocimiento del asunto. De entrada se observa la improcedencia de los motivos expuestos por el Magistrado para sustentar la necesidad de apartarse del asunto, en tanto, si de lo que se trata es de relacionar que antes de que se tramitara el proceso ordinario al cabo del cual fue condenado HHC, analizó la validez de un preacuerdo que celebraron el imputado y la Fiscalía frente a la posible vulneración del principio de legalidad de la pena, es claro que lo realizado por el servidor público se limitó al estricto cumplimiento de sus funciones, en cuanto encargado de resolver el recurso de apelación, sin que en su desarrollo hubiese tenido que valorar las pruebas y mucho menos referirse a la responsabilidad del procesado.
Para entonces, únicamente existían elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que ni siquiera se mencionaron en las decisiones de las instancias. De ninguna manera ese específico trámite puede siquiera por analogía definirse como « haber participado dentro del proceso », para utilizar los términos consignados en la causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
La declaración de impedimento al amparo de la causal invocada, corresponde a aquellos juicios de valor y de ponderación jurídica y probatoria que tienen lugar en el mismo escenario de la actuación y, de soslayarse, permitiría que el servidor público se ocupara de aspectos sustanciales acerca del tema medular objeto de controversia, razón para que el ordenamiento procesal disponga la obligación de separar del conocimiento posterior al funcionario que dictó la providencia cuya revisión se pretende.
Reza el numeral 6° del artículo 56, citado: Son causales de impedimento: (…) 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.
(Se resalta) Las causales de impedimento son expresas, en cuanto constituyen excepción a la competencia legalmente deferida a los funcionarios y esa es la razón para que no quepan analogías o interpretaciones subjetivas. Entonces, debe concluirse que la expuesta en este caso carece de sustento legal. Es claro que no se evidencia en el asunto examinado la causal de impedimento aducida por el doctor Jhon Jairo Cardona Castaño, puesto que cuando conoció del recurso de apelación que se interpuso contra la providencia que desaprobó el preacuerdo, no se le encomendó pronunciarse acerca de las conductas punibles o de la responsabilidad del implicado; esos temas ni siquiera fueron objeto de la impugnación. La Sala Penal de esta Corporación ha sostenido que solamente da lugar a configurar el impedimento cuando la intervención haya comprometido el criterio del funcionario judicial respecto de un asunto que deba después entrar a resolver (CSJ AP, 30 nov. 2006, Rad. 26485 y CSJ AP, 4 dic. 2013, Rad. 29581).
Entonces, para la Sala la manifestación de impedimento materia de análisis, soportada por el doctor Cardona Castaño en haber participado en el proceso, no está llamada a prosperar, porque el hecho de que hubiese desatado el recurso de apelación revocando la providencia que improbó un preacuerdo celebrado entre el acusado y la Fiscalía, de ninguna manera comprometió en este evento su criterio e imparcialidad para pronunciarse en segunda instancia respecto de la condena impuesta por el Juez de conocimiento.
Pero, si se dijera que por fuera de la taxatividad legal pueden existir factores materiales que en un caso concreto conduzcan a declinar la independencia o imparcialidad del juez, así ello no se compadezca con las causales definidas en el texto legal, es indispensable mencionar que tampoco en los hechos presentados por el funcionario judicial en el escrito que se examina, se advierte la existencia de un compromiso para la justicia. En efecto, aduce el señor Magistrado del Tribunal Superior de (…) que en él concurre el motivo de impedimento porque tuvo la oportunidad de conocer « …la manifestación expresa que el procesado hizo de su responsabilidad penal en los mismos delitos a los que se refiere el juicio actual …».
Pero, sucede que al analizar en segunda instancia la validez del pacto improbado por el Juez A quo, el Tribunal, conforme se desprende de la providencia que lo convalidó, no se refirió a los elementos materiales probatorios, a las evidencias físicas o a los informes legalmente allegados, mucho menos a la materialidad de las conductas punibles imputadas ni a la responsabilidad penal de HHC, lo que igualmente descarta que se hubiese anticipado alguna manifestación que comprometiera su imparcialidad.
Es que, al respecto se ha pronunciado la Sala (CSJ AP, 13 jun. 2007, Rad. 27497), explicando con suficiencia que no todo pronunciamiento emitido por los jueces de segunda instancia en curso del proceso, permite afirmar que ha tenido una participación en el trámite que lo inhabilite para conocer con posterioridad: Siguiendo aquél sendero jurisprudencial, debe precisarse ahora el contenido de la expresión «que el funcionario judicial… hubiere participado dentro del proceso», prevista en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2000, como causal de impedimento y recusación. No se trata, como a simple vista pareciera, de una presunción de impedimento, ni de un motivo que se active de suyo o en forma objetiva, por el sólo hecho de que el funcionario judicial hubiese «participado» dentro del proceso.
La expresión «participado», no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones. Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo.
También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.
En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial «haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso» (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial «hubiere participado dentro del proceso» (numeral 6°, ibídem).
En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales —jueces y magistrados— expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.
El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez —individual o colegiado— se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.
Lo mismo puede predicarse —mutatis mutandi— cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso. En consecuencia, no alcanza el Magistrado Jhon Jairo Cardona Castaño a explicar cómo, por haber revocado la providencia que desaprobó el preacuerdo, sin aludir a la responsabilidad penal de HHC ni a la materialidad de las conductas punibles que se le imputaron, pueden verse afectados ahora su imparcialidad, ecuanimidad, independencia o equilibro frente al implicado.
Resulta suficiente lo dicho en precedencia, para advertir que no se configura la causal de impedimento invocada, razón por la cual el Magistrado debe asumir con plena competencia el análisis del asunto que en segunda instancia ha llegado a su conocimiento. En consecuencia, la Sala declarará infundado el impedimento propuesto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Jhon Jairo Cardona Castaño, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de (…).
SEGUNDO. DEVOLVER INMEDIATAMENTE las diligencias al Tribunal de origen a fin de que se continúe con el trámite de la segunda instancia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 1 PAGE 2