CUI 11001600001720141510001 Casación 57004 Albeiro Ferrer Santa EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP3277-2021 Radicación Nº 57004 Acta No. 195 Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Albeiro Ferrer Santa contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2019, por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida por el Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Ad quem resumió la cuestión fáctica, conforme fue reseñada en primera instancia: Su génesis radica en la denuncia adiada el 9 de octubre de 2014, suscrita por Edgar Julio Vargas Vargas, quien refiere que estando su hija L.S.V.C. y su madre en la casa, al revisar el Facebook de la víctima encontró una conversación con su amiga S.H.S., en la que le decía, que en días pasados había visitado a su compañera Y.C.M. y en dicha residencia el padrastro de nombre ALBEIRO FERRER SANTA le había tocado los senos he intentado besarla en su boca e indicándole que para la próxima vez, se acostara con él; hecho por el cual reveló que se había llenado de pánico, cuando dicho individuo le había ejecutado los actos libidinosos, al verificar tal evento, la niña le manifestó a su progenitor que era cierto, además que la madre sabía de lo sucedido en la humanidad de su menor hija.

Hechos que acontecieron el 4 de octubre de 2014[footnoteRef:1]. [1: Folio 19 Cuaderno del Tribunal.] 2. El 26 de noviembre de 2015, ante el Juzgado 61 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación contra Albeiro Ferrer Santa por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, cargo que no aceptó el implicado, quien no fue afectado con medida de aseguramiento[footnoteRef:2]. [2: Folios 19 y 20 de la carpeta anexa.] 3.

Radicado el escrito de acusación en los mismos términos[footnoteRef:3], su formulación verbal tuvo lugar el 14 de abril de 2016, bajo la dirección del Juzgado 34 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta capital[footnoteRef:4]. [3: Folios 21 a 26 Ib.] [4: Folio 33 Ib.] 4. La audiencia preparatoria se realizó el 13 de septiembre siguiente[footnoteRef:5] y el debate oral se desarrolló en varias sesiones que iniciaron el 20 de octubre posterior[footnoteRef:6] y culminaron el 28 de junio de 2018, fecha en que el despacho anunció sentido de fallo condenatorio, surtió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:7] y dictó la sentencia respectiva contra Albeiro Ferrer Santa, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. [5: Folio 56 Ib.] [6: Folio 81 Ib.] [7: Folio 122 Ib.] Le impuso ciento ocho (108) meses de prisión y, por un lapso igual, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:8]. [8: Folios 123 a 134 Ib.] 5. El 10 de octubre de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:9]. [9: Folios 18 a 42 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA La libelista, luego de identificar las partes, intervinientes y la sentencia impugnada, y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, formula un cargo con sustento en la causal tercera de casación, no sin antes precisar que la finalidad del recurso es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías del procesado «y en especial, el principio de legalidad en lo concerniente a la aplicación clara del juicio de raciocinio», dado que se emitió una sentencia basada solo en pruebas de referencia que nacen al mundo jurídico por un comentario que no tiene veracidad, a través de una red social.

Acusa, enseguida, la exclusión evidente del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y refiere que el yerro se presenta cuando el sentenciador distorsiona el sentido objetivo de la prueba, bien sea porque la cercena, adiciona o tergiversa, haciéndole producir efectos que no se desprenden de su real contenido. Según la defensora, las declaraciones de la presunta víctima expuestas en la anamnesis, la entrevista psicológica y la vista pública difieren en su contexto general «y es ahí donde se desprende el cargo que aquí se acusa».

En orden a su demostración, translitera algunas de las expresiones hechas por la menor en esos escenarios, de las cuales exalta, como algo curioso, que el día de los acontecimientos estuvo acompañada todo el tiempo por el hermano de su amiga Y.C.M., en la sala de la casa, nunca se quedó sola, ni encerrada en una habitación y ello hace que su testimonio sea dudoso, cuestión que no fue valorada en forma conjunta con las demás declaraciones rendidas, no solo por la ofendida L.S.V.C. «sino por los otros actores del momento en el que se dice que pudieron haber sucedido los hechos».

No es cierto, como lo expuso el delegado fiscal en los alegatos conclusivos, que la menor se hubiera quedado sola, pues ella misma es quien desvirtúa ese aserto y el juez de instancia ha debido analizar ese aspecto con más detenimiento para poder dilucidar, más allá de toda duda razonable, si el hecho punible existió «o pudo haber sido una ficción por la situación de tristeza que vivía la menor por la posible separación de sus padres».

Estima que Y.C.M., hijastra del acusado, fue clara y contundente al deponer sobre las circunstancias narradas por la víctima. Por lo tanto, su declaración no debe ser descalificada, ni cuestionada, sino que merece credibilidad, «pues esta menor estuvo en compañía de la presunta víctima antes, durante y posterior al presunto hecho» atribuido a su prohijado, máxime cuando no existe claridad sobre la materialidad de la conducta punible.

Tras referir que la formación del juicio por parte del juez exige una valoración integral de los medios de prueba, hace referencia a la declaración de Edgar Julio Vargas Vargas, padre de la menor ofendida, quien señaló haberse enterado de los hechos por una conversación en Facebook, pero no se aportó prueba que soportara esa manifestación, esto es, un pantallazo de la página oficial de esa red social.

Tampoco se citó al juicio a la amiga con la que L.S.V.C. sostuvo aquella charla para controvertir, de ese modo, los señalamientos hechos al respecto por la ofendida y su progenitor. Por último, recuerda lo dispuesto en el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal sobre los criterios de valoración de las pruebas y las finalidades del procedimiento penal.

Concluye que, si el fallador hubiese analizado las pruebas allegadas al plenario, así como la condición personal del procesado Albeiro Ferrer Santa, «no habría caído en la falsa conclusión» de señalarlo como penalmente responsable y de vulnerar, por exclusión evidente, los artículos 32-4 del Código Penal y 381 del Código de Procedimiento Penal.

Solicita casar la sentencia recurrida y, en su lugar absolver a su prohijado. CONSIDERACIONES El libelo que se examina no satisface los mínimos requisitos para su admisión. Estas son las razones: 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Por su parte, el canon 184 de la misma normativa prevé, en su inciso 2°, que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes presupuestos: i) el actor carece de interés; ii) prescinde de señalar la causal; iii) no desarrolla los cargos de sustentación; iv) o cuando de su contenido se advierta que no se precisa de un fallo para cumplir las finalidades previstas en el citado precepto 180, salvo que, alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo, para decidir de fondo.

Adicionalmente, esta Corporación ha venido reiterando que el recurso no fue consagrado para continuar con los debates de las instancias. Por tratarse de un medio extraordinario de impugnación, el recurrente está obligado a desarrollar los cargos de manera clara y precisa, con sujeción a los principios de no contradicción, coherencia y razón suficiente, de tal modo que el alcance de la pretensión surja nítido, siempre teniendo presente la realidad procesal.

Ninguno de estos presupuestos de orden lógico y conceptual fue atendido por la demandante, quien no solo omitió señalar la especie de yerro de apreciación probatoria que pretende hacer valer, sino que se dedicó a plasmar su particular criterio apreciativo, el cual acusa serias inconsistencias de orden conceptual y argumentativo. Obsérvese: 2.

En el único cargo que promueve, comienza por precisar que la finalidad del recurso es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías del procesado, toda vez que el fallo recurrido está basado solo en pruebas de referencia. No obstante, el desarrollo de la censura no concuerda en lo más mínimo con ese enunciado, porque si bien acude a la causal tercera que contempla el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, lo lógico era que invocara un error de derecho por falso juicio de convicción, por ser la vía adecuada para demostrar el presunto desacierto.

En lugar de ello, y faltando a los principios de claridad y precisión que deben regir la elaboración de los reparos, alude tangencialmente al falso juicio de identidad, pero no demuestra su ocurrencia y, mucho menos, su trascendencia en las conclusiones del fallo, sino que se dedica a desacreditar la credibilidad del testimonio de la menor ofendida. 2.1.

En efecto, pese a reconocer que el juzgador puede incurrir en esa especie de desacierto al momento de apreciar determinada prueba, bien porque le hace agregados que no corresponden a su contenido (adición), u omite tener en cuenta aspectos importantes de la misma (cercenamiento) o altera o tergiversa su texto (distorsión), se margina de evidenciar la presencia de alguno de esos desatinos, y se propone a extractar algunas de las expresiones de la menor L.S.V.C., para analizarlas desde su particular perspectiva.

La censora deja de considerar que un yerro de identidad es de carácter objetivo y que recae sobre el contenido o expresión fáctica de la prueba; por lo tanto, era su deber demostrar, mediante un ejercicio de simple comparación, que lo narrado por la víctima no corresponde a lo manifestado por el sentenciador y que, por tanto, le hizo decir lo que ella realmente no expresó. Valga reiterar que la impugnación extraordinaria debe ser sustentada a través de un juicio lógico y argumentativo, siempre teniendo presente los principios que la rigen, como los de autonomía y no contradicción, para evitar la entremezcla de causales soportadas en argumentos de libre factura, que terminan por convertirla en una instancia adicional al trámite ordinario, con la finalidad de insistir en las postulaciones defensivas que no fueron acogidas por los juzgadores, como ocurre en este caso. 2.2.

Lo anterior es así porque la libelista, previa transcripción de algunas expresiones hechas por L.S.V.C., plantea que su testimonio es dudoso toda vez que, para el momento de los hechos, nunca estuvo sola o encerrada en alguna habitación, sino en la sala de la casa de su compañera de colegio Y.C.M.V., con el hermano de ésta, y que tal situación no fue valorada en conjunto con las demás declaraciones, las cuales ni siquiera identifica.

La postulación no solo es ajena al marco de discusión requerido para la demostración de alguno de los yerros de apreciación inicialmente sugeridos, sino que contraviene la realidad procesal, pues, distinto a esa percepción, la Sala observa que el Ad quem no desconoció la situación puesta de presente, pero no por ello le restó credibilidad al testimonio de la menor, rendido en el juicio oral.

Según lo hace ver el juez plural, la víctima, al narrar la forma como ocurrieron los hechos, efectivamente señaló que estando en la residencia de Y.C.M.V. se encontraba en la sala con el hermanito de ésta -de 5 años de edad para esa época[footnoteRef:10]-, jugando en el computador, mientras aquella chateaba en su habitación. Igualmente, aclaró que el niño no se dio cuenta de que el procesado le habló, se le acercó por detrás, y cree que tampoco advirtió cuando le tocó los senos. [10: Folio 36 cuaderno del Tribunal.] A juicio del Tribunal, el relato de la afectada es espontáneo, puesto que no incurrió en exageraciones, y desechó que se tratara de un invento por estar padeciendo conflictos emocionales, tal como ahora lo plantea la censora en su alegato, bajo la indemostrada premisa que el juzgador ha debido valorar si en este caso el hecho punible existió «o pudo haber sido una ficción por la situación de tristeza que vivía la menor por la posible separación de sus padres».

La misma pretensión fue rechazada en estos términos: Entre tanto, las afirmaciones de la defensa quedan expuestas como datos especulativos, sin referente probatorio alguno; y, a lo sumo, a la manera de aspectos provenientes de su exclusivo conocimiento privado, eventualmente adquiridos por fuera de la audiencia pública, aportes que son del todo inadmisibles, dado que, por demás, no existe posibilidad de someterlos a controversia.

En lugar de permitir conjeturas semejantes, la menor L.S., fue tan clara, que aun cuando el defensor (apelante) la interrogó -pues fue testigo común-, ni siquiera impugnó su credibilidad con entrevistas o declaraciones previas; y menos logró poner en evidencia en su relato alguna falencia, con el propósito de llamar la atención de sus progenitores o una retaliación [en] contra de su compañera del colegio, Y.C.M.V., para afectar la armonía de su hogar, algo así por una especie de envidia[footnoteRef:11]. [11: Folio 31 Cuaderno del Tribunal.] A continuación, el juez colegiado examina los señalamientos de la víctima en el juicio oral y puntualiza lo siguiente: Se aprecia un relato espontáneo de la menor afectada, quien incluyó detalles de tiempo modo y lugar sin incurrir en exageraciones o inventos imperceptibles; y mucho menos deja entrever que está padeciendo conflictos emocionales por la separación de sus padres, al punto de querer también que se destruya el hogar de su amiga Y.M. como lo sostiene el defensor apelante, a partir de datos extraprocesales y, quizá, sugeridos en su propia imaginación. L.S.V.C. hizo una descripción del lugar y época en que ALBEIRO FERRER SANTA le tocó los senos. Señaló detalles, como el lugar (la sala) y la manera cómo la acarició (le bajó la cremallera del saco y le introdujo la mano por debajo de la camisa y del top); y dio cuenta de lo que aquél le preguntó (si le gustaba); conjunto de situaciones que derivan de la vivencia de ese infortunado suceso, y no de una invención para evitar que sus progenitores se separaran[footnoteRef:12]. [12: Folio 34 Ib.] 2.3.

Sin entrar a controvertir esos razonamientos, la letrada insiste en sobreponer su personal criterio valorativo, aduciendo enseguida que Y.C.M.V., hijastra del acusado, fue clara y contundente al deponer sobre las circunstancias narradas por la víctima y que, por lo tanto, su declaración no debe ser descalificada, ni cuestionada, sino que se le debe dar credibilidad, «pues esta menor estuvo en compañía de la presunta víctima, antes durante y posterior al presunto hecho» atribuido a su prohijado, máxime cuando no existe claridad sobre la materialidad de la conducta.

Con esa especie de reclamos, desatiende que en esta sede extraordinaria no tiene cabida la simple discrepancia de criterios, como de manera reiterada lo viene señalando esta Corporación, en la medida que la apreciación del sentenciador prevalece sobre cualquier otra, ante la doble connotación de acierto y legalidad que la cobija, salvo que los juicios a través de los cuales establece el mérito probatorio de los elementos que sustentan el fallo, sean contrarios a los postulados de la sana crítica.

Entonces, si el reparo radica en las consideraciones evaluativas del juzgador, habría sido necesario abordarlas en su exacta dimensión para demostrar, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, que al momento de analizar las pruebas desconoció las máximas de la experiencia, las reglas de la ciencia o los principios de la lógica, y cuáles, en su defecto, resultaban aplicables para la solución del caso concreto, haciendo ver la incidencia del yerro en la declaración de justicia adoptada en el fallo recurrido.

La demandante no asume esa carga argumentativa, sino que se limita a hacer afirmaciones que no corrobora, como cuando aduce que existen dudas sobre la materialidad de la conducta punible, siendo que, desde la primera instancia se dejó evidenciado tal aspecto con el testimonio de la propia ofendida que encontró consistente con sus relatos vertidos ante la psicóloga del CTI y la médico forense, acerca de lo ocurrido, y con la declaración de Edgar Julio Vargas Vargas, denunciante y padre de la menor.

La falta de fundamento de la censura obliga a aclarar, que el argumento de la defensa, consistente en que se le debe dar credibilidad a C.Y.M.V. porque refirió claramente que nunca dejó sola a L.S.V.C., fue desechado por la colegiatura al evidenciar, razonadamente, que dicha exponente «quiso favorecer a su padrastro con quien mostró una buena relación, al punto que, se refería a él como su papá»[footnoteRef:13]. [13: Ib.] 2.4.

Otro planteamiento de la recurrente que reafirma la ineptitud de sus reclamos, lo hace consistir en que no se trajo prueba que soportara la manifestación de Edgar Julio Vargas Vargas, padre de la agraviada, de haberse enterado de los hechos al revisar el Facebook de su hija. En el mismo sentido se queja porque no se citó a juicio a la menor con la que la víctima sostuvo la conversación donde le contaba lo ocurrido, para así controvertir los señalamientos hechos al respecto por el progenitor y la víctima.

Al respecto, basta señalar que tales asertos, apenas especulativos, se orientan a desacreditar la credibilidad del citado testigo, sin abarcar todas las circunstancias analizadas por el juez corporativo. También desatiende que el sistema penal acusatorio es de carácter adversarial y rige el principio de igualdad de armas, donde las partes pueden acopiar los elementos que sean necesarios para respaldar sus teorías.

Por manera que, si la defensa estaba interesada en demostrar que la incriminación contra Ferrer Santa obedeció a una trama o ficción, estaba en libertad de acopiar los elementos que así lo evidenciaran, pero no lo hizo. En cambio, las pruebas de cargo, incorporadas por la fiscalía llevaron al sentenciador a establecer la veracidad de los hechos denunciados y la responsabilidad del procesado: En tal contexto, en un caso como el presente, donde se trata de una menor de 11 años de edad al tiempo de los hechos, aparentemente enfrentando la separación de sus padres, su declaración vertida en cámara Gessell, estudiada con detenimiento en realidad ofrece el grado de conocimiento más allá de la duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y su autor.

La manera en que el progenitor de L.S. se enteró de lo ocurrido, desdibuja el argumento del defensor, consistente en que la niña inventó el hecho para llamar su atención y la de la progenitora; pues si bien, L.S., al día siguiente del tocamiento le contó lo sucedido a su mamá, sorprendentemente aquélla optó simplemente por decirle que lo que había hecho ALBEIRO estaba mal y que no volverían a la casa de él. En cambio, contrario, el padre de la menor se enteró, no porque su hija le haya contado, sino porque él le descubrió una conversación en la red social Facebook.

Lo anterior quiere decir, que si lo que la niña en realidad hubiese querido era llamar la atención de sus padres, para que estos no continuaran los trámites de su separación, como lo aduce el impugnante, le hubiese contado directamente a su progenitor lo que supuestamente le había hecho ALBEIRO, máxime cuando su progenitora no hizo nada al respecto; pero ello no ocurrió de tal manera, pues se reitera que Edgar Julio Vargas Vargas (progenitor de L, S.V.C.) se enteró por la red social Facebook, lo que para la Sala evidencia que tal revelación no fue motivada precisamente para llamar la atención de sus padres, y mucho menos, para arruinar la familia de ALBEIRO[footnoteRef:14]. [14: Folio 39 Ib.] 3.

Todo lo anterior ratifica que la demandante no atendió al deber de demostrar la ocurrencia de alguno de los errores indiscriminadamente enunciados, sino que se dedicó a criticar las conclusiones del sentenciador, como si la casación fuera una tercera instancia, sin confrontar con algún fundamento serio, el conjunto de pruebas incorporadas al juicio oral que soportan el juicio de reproche, conformadas por los testimonios de la ofendida, su progenitor y los de los profesionales de la medicina y la psicología que valoraron a la menor víctima, todo lo cual desecha, de paso, que la sentencia condenatoria esté soportada en prueba de referencia, como al principio lo surgiere la libelista. 4.

Se concluye que el libelo examinado será inadmitido pues, además, no se evidencia la eventual vulneración de garantías fundamentales y no se precisa de alcanzar alguno de los fines de la casación. 5. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:15]. [15: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Albeiro Ferrer Santa.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase IMPEDIDO GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19