Impedimento 58060 Jafeth David Avendaño y Otros Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente AP3273-2020 Radicado n.° 58060 Aprobado acta n. 253 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Corte decide el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Jaime Andrés Velasco Muñoz, Leonel Rogeles Moreno y José Joaquín Urbano Martínez, para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión del 21 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que improbó el preacuerdo celebrado por Jafeth David Avendaño Mendoza, Julián Andrés Basto Murillo, Douglas Giovanny Muñoz Jiménez y Edwar Javier Ramos Rincón con la Fiscalía, al interior del proceso que se adelanta por el delito de secuestro extorsivo agravado.

HECHOS Fueron expuestos en la resolución de acusación en los siguientes términos[footnoteRef:1]: [1: Expediente digital, folio 4 del cuaderno II instancia.01 ] “El 15 de septiembre de 2017, Wilson Jair Avendaño Chaparro y Ruth Maritza Cruz Murcia formularon denuncia ante la Fiscalía, en la cual indicaron que el día 13 de septiembre de 2017 llamaron a la policía tras un altercado que tuvieron por la pérdida de un celular de alta gama con el dueño del establecimiento de comercio “Hotel Bogotano”, razón por la que se hicieron presentes tras el llamado cuatro uniformados de dicha institución. Se precisó que al parecer, los policiales les indicaron a Wilson Jair Avendaño Chaparro y Ruth Maritza Cruz Murcia, que los judicializarían debido a la pérdida del equipo móvil, por lo que esta última lloró al ver que se dañaría la hoja de vida de su novio quien era funcionario de la Gobernación de Cundinamarca.

Ante esta información, los uniformados pidieron que se les entregara la suma de $5.000.000 a cambio de dejarlos exonerados de los cargos, pero después de varias llamadas a conocidos y amigos no pudieron conseguir la suma solicitada. Tras la revisión del celular de Wilson Jair Avendaño Chaparro, se percataron los uniformados que en su cuenta de Davivienda estaba la suma de $1.674.711, razón por la que condujeron a la pareja a un cajero cercano para que retiraran el dinero y lo entregaran.

Se indicó a su vez que Ruth Maritza Cruz Murcia, al parecer fue obligada a entregar el dinero que tenía en sus tarjetas debito y realizar avances de las de crédito, pero las transacciones no tuvieron éxito por cupo insuficiente. Finalmente, los uniformados al observar que el cupo de retiro de una de las tarjetas era sólo de $800.000, decidieron ir al “Hotel Bogotano” para realizar compras con las mismas, momento en el que al dejarlos solos en un taxi Wilson Jair Avendaño Chaparro y su pareja, y tras varias horas, pudieron escapar.”

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 3 de octubre de 2018, ante el Juzgado 66 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a Jafeth David Avendaño, Julián Andrés Basto Murillo, Douglas Giovanny Muñoz Jiménez y Edwar Javier Ramos Rincón, la comisión del delito de secuestro extorsivo agravado. 2. El 25 de enero de 2019, radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá, y la actuación correspondió al Juzgado 1ro Penal de dicha especialidad. 3.

El 21 de mayo de 2020, se realizó audiencia de verificación de preacuerdo y el Juez de conocimiento ímprobo el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados. Decisión en contra de la cual, la defensa de todos los acusados presentó recurso de apelación. 4. El expediente fue remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad.

Sin embargo, en auto del 10 de junio de la presente anualidad, los Magistrados Jaime Andrés Velasco Muñoz, Leonel Rogeles Moreno y José Joaquín Urbano Martínez, se declararon impedidos para conocer de la impugnación en mención, con fundamento en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 599 de 2000, por «…Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido su contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ».

Lo anterior, por cuanto el 3 de julio de 2019, resolvieron una impugnación de competencia formulada por la Fiscalía, providencia en la que no se modificó la competencia para que el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá continuará conociendo el proceso, ante la variación de la calificación jurídica de la imputación del delito de secuestro extorsivo agravado al de concusión, realizada por el ente instructor.

Consideran que en esa decisión, emitieron una opinión clara respecto de su posición frente a la modificación de la adecuación típica, la cual, no fue de recibo por cuanto se alejó de los hechos del proceso y que ahora, es objeto de reproche dentro de la decisión de no aprobar el preacuerdo suscrito por las partes. 5. El 2 de julio del año que avanza, otra Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró infundado el impedimento expuesto por sus colegas, porque no se acreditaron los requerimientos señalados por la jurisprudencia de la Sala, que da lugar a la configuración de la causal invocada.

Dicho cuerpo colegiado, evidenció que la manifestación producida con antelación en la decisión que resolvió la impugnación de competencia, se realizó en cumplimiento del deber y en el ejercicio de la función que les es propia como Magistrados, en su rol de superior funcional del Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Señalaron que, el pronunciamiento en torno a la tipicidad de la conducta investigada, no contó con la aptitud suficiente para afectar su criterio o responsabilidad, por cuando no hubo valoraciones sobre responsabilidad.

En conclusión, no encontraron razón jurídicamente atendible, ni motivos fundados para separar del conocimiento del asunto a la sala que se declara impedida. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para pronunciarse sobre el presente impedimento, dado que fue planteado por magistrados de un Tribunal Superior de Distrito Judicial y rechazado por los otros integrantes de la Sala de Decisión de la misma Corporación Judicial.

El numeral 4 artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, establece como causal de impedimento «Que el funcionario judicial […] haya […] manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». El instituto de los impedimentos busca garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad. Sin embargo, en esa materia rige el principio de taxatividad de sus causales, según el cual sólo es factible separar a un funcionario del conocimiento del proceso, ya sea por vía de impedimento o por recusación, en los casos y por los motivos expresamente establecidos en la ley, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. En el caso de la especie, los doctores Jaime Andrés Velasco Muñoz, Leonel Rogeles Moreno y José Joaquín Urbano Martínez, Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, manifestaron su impedimento para conocer y resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de los procesados contra la decisión del 21 de mayo del año en curso, mediante la cual el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado improbó el preacuerdo celebrado entre los acusados y la Fiscalía, al considerarse incursos en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Lo anterior, al valorar que su criterio está comprometido por haber formado parte de la Sala de Decisión que el 3 de julio del año anterior, resolvió una impugnación de competencia que formuló la Fiscalía. En dicha oportunidad, el Cuerpo Colegiado habría considerado: “Por lo anterior, a criterio de esta Sala de Decisión, fue correcta la adecuación típica efectuada por el delegado de la Fiscalía al momento de formular la imputación, ya que, revisados los hechos materia de investigación, se coartó la libertad de locomoción de las víctimas y su restablecimiento se condicionó a la entrega de una suma de dinero, y, a pesar de que la Fiscalía cuenta con la titularidad de la acción penal, no puede apartarse de la realidad fáctica del asunto.” Así es preciso recordar que, la causal 4ª contenida en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 contempla varios motivos que dan lugar a la configuración del impedimento, entre ellos, que el funcionario judicial “…haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

En cuanto al carácter de la opinión previa, ha dicho la Corporación que, cuando se trate de una emitida en ejercicio de las funciones, debe verificarse si es lo suficientemente relevante como para perturbar la imparcialidad del funcionario y si versa sobre alguno de los temas que se deben abordar en el nuevo proceso. Lo anterior, bajo la premisa de que solo el concepto sustancial y vinculante sobre el objeto del debate, habilita al operador judicial a apartarse del conocimiento del asunto.

(CSJ AP3301–2018). En el caso concreto, se configura la causal de impedimento propuesta, dado que las manifestaciones efectuadas en el auto del 3 de julio de 2019, en la que los Magistrados confirmaron la competencia del Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá para conocer la actuación, por el delito de concusión; tienen relación con el objeto del pronunciamiento ahora demandado.

En efecto, se verifica que en pretérita oportunidad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concluyó que, pese a que la Fiscalía contaba con la titularidad de la acción penal, la adecuación típica correcta en ese caso era la realizada al momento de la formulación de imputación, por el delito de secuestro extorsivo agravado, al evidencia que la libertad de locomoción de las víctimas y su restablecimiento se condicionó a la entrega de una suma de dinero, realidad fáctica de la que no se podía apartar el ente investigador.

Y ahora, en sede del estudio del preacuerdo, se cuestiona la decisión por la cual el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá no aprobó el acuerdo celebrado entre los procesados y la Fiscalía, al encontrar que: “ese componente fáctico pues tiene que corresponder a lo que sobre el particular establece la ley y debe existir una correspondencia entre lo fáctico y lo jurídico, no puede en este caso tenerse que exista una variación de la naturaleza de la que aquí se pretendió que reiteró, pese y aún desconocimiento lo que sobre el particular manifestó el Tribunal Superior de Bogotá, el señor Fiscal que suscribió el preacuerdo cambia de manera drástica los hechos para afirmar que ellos corresponden a un delito de concusión.” Es decir que no se trata de una simple observación sobre la adecuación típica y la necesidad de continuar con la actuación bajo esa denominación típica, sino que es una valoración de un actuar contrario a la norma, que predispone necesariamente un análisis positivo respecto del tipo penal de secuestro extorsivo agravado en el que habrían incurrido los procesados.

Tales apreciaciones configuran un pronunciamiento trascendental sobre el tipo penal por el cual se investiga a los funcionarios, si se tiene en cuenta que por tal circunstancia no se aprobó el acuerdo al que llegaron con la Fiscalía a cargo de la investigación, como quedó sentado en el CSJ AP2163-2019, Rad. 55407. Con tal panorama, considera la Sala que se cumplen los presupuestos para declarar fundada la causal de impedimento presentada por los magistrados Jaime Andrés Velasco Muñoz, Leonel Rogeles Moreno y José Joaquín Urbano Martínez pues a través del auto del 3 de julio de 2019, emitieron opinión sobre el tipo penal por el que se debía adelantar esta actuación, contra Jafeth David Avendaño Mendoza, Julián Andrés Basto Murillo, Douglas Giovanny Muñoz Jiménez y Edwar Javier Ramos Rincón. Entonces, como lo expresado por los magistrados en ejercicio de sus funciones tiene relación con aspectos que se debaten dentro de la presente causa, se hace imperioso declarar fundado el impedimento por ellos formulado y en consecuencia, de dispondrá separarlos del conocimiento del asunto.

Así mismo, se dispondrá la devolución inmediata de las diligencias al Tribunal Superior de Bogotá para que continúen su curso. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR FUNDADO el impedimento que en razón del presente asunto han manifestado los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, doctores Jaime Andrés Velasco Muñoz, Leonel Rogeles Moreno y José Joaquín Urbano Martínez, para conocer del recurso de apelación promovido contra la decisión que improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase y devuélvase inmediatamente al Tribunal de origen. Patricia Salazar Cuéllar José Francisco Acuña Vizcaya Gerson Chaverra Castro Eugenio Fernández Carlier Luis Antonio Hernández Barbosa Fabio Ospitia Garzón Eyder Patiño Cabrera Hugo Quintero Bernate Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11