CUI 11001020400020200193500 Número interno 58557 REVISIÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3256-2021 Radicación # 58557 Acta 195 Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de revisión presentada a nombre del sentenciado WENCESLAO ROA IZQUIERDO.

HECHOS: El 4 de enero de 2016 Ángela Milena Espitia González denunció que, ese mismo día y por requerimiento de su vecina Amparo Ducuara, su hija A.P.C.E. de 10 años de edad fue hasta el lugar donde ésta residía en el barrio Candelaria La Nueva de Bogotá, con el propósito de realizarle un peinado a su nieta D.H.S.R. de 6 años de edad. Finalizada dicha labor, WENCESLAO ROA IZQUIERDO llamó a A.P.C.E. y le entregó $5.000 como gratificación. Inmediatamente, aprovechando que su esposa se encontraba en el baño, la llamó mediante susurros desde la habitación ubicada al frente, se bajó los pantalones y empezó a masturbarse en presencia de la menor, al tiempo que le hacía solicitudes de índole sexual.

Ante estos hechos, A.P.C.E. salió corriendo hacia su casa, donde le informó a su mamá y a su abuela lo sucedido.

ANTECEDENTES: El 4 de abril de 2017 ante el Juzgado 24 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 289 Seccional le imputó a WENCESLAO ROA IZQUIERDO la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años (Art. 209 de la Ley 599 de 2000). El procesado no admitió los cargos. El 5 de mayo siguiente la Fiscalía presentó escrito de acusación por la misma conducta.

Posteriormente se realizó la respectiva audiencia y, una vez surtida la fase del juicio, el 8 de marzo de 2018 el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento profirió fallo, condenando a ROA IZQUIERDO a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo. No le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

La defensa impugnó la anterior determinación y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó a través de sentencia del 28 de septiembre de 2018 ─notificada en audiencia del 19 de octubre de 2018─, contra la cual no se interpuso recurso de casación, por lo cual cobró ejecutoria el 26 de octubre de esa anualidad. LA DEMANDA: La actual defensora del sentenciado presentó acción de revisión contra los fallos del 8 de marzo y 28 de septiembre de 2018 proferidos, en su orden, por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento y el Tribunal Superior de la misma ciudad, con fundamento en la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

Argumentó que en sentencia CSJ SP2894-2020 del 12 de agosto de 2020, la Sala precisó que para la adecuación típica del delito de actos sexuales con menor de 14 años descrito en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 el acto erótico-sexual debe ser idóneo, es decir, debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas y con la entidad suficiente para violentar el bien jurídico protegido.

En este punto, advirtió que el informe de la psicóloga y testigo de la defensa Claudia Alexandra Rodríguez Yepes refiere que los resultados conjuntos de SVA ─Evaluación de la Validez de la Declaración─ y CBCA ─Análisis de Contenido basado en Criterios─ «permiten aceptar la hipótesis alternativa de que la [víctima] ha sido orientada por terceros para hacer una declaración no vivida», por lo que su dicho «es muy probablemente no creíble».

Resaltó que en el fallo invocado como sustento de la acción de revisión se absolvió a un joven que mostró su miembro viril a dos menores de edad que salían del colegio y, aprovechando que se encontraban en un callejón, les impidió el tránsito. Así, luego de transcribir ampliamente apartes del fallo CSJ SP2894-2020, resaltó que el accionante no realizó ningún tocamiento a A.P.C.E., ni hubo acercamiento hacia ella, tanto así que ante el médico legista declaró «él no me hizo nada» y, por tal motivo, el perito consideró innecesario efectuar el examen sexológico respectivo.

Continuó señalando que, por virtud del principio de trascendencia el «estudio del caso es de relevancia, no solamente para remediar una injusticia a mi cliente. Sino para ahondar en el debate jurídico de compaginar derechos de los menores con sopesar en derecho las diversas expresiones que como se dice en la sentencia pueden constituir actos inmorales, pero no por ello cae en el campo penal, que debe ser la última ratio.» A la par, controvirtió la desproporcionalidad de la sanción intramural impuesta, las implicaciones sociales y familiares adversas al sentenciado y la necesidad de corregir el error en que se pudo incurrir al condenarlo.

En ese orden, solicitó que se declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia y se ordene la libertad inmediata de WENCESLAO ROA IZQUIERDO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como el propósito primordial de la acción de revisión se orienta a remover la intangibilidad inherente a la cosa juzgada, el legislador ha dispuesto como condición de admisibilidad, el cumplimiento de exigentes y específicos requisitos contenidos en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004.

En el presente asunto, la apoderada de WENCESLAO ROA IZQUIERDO invocó la causal contenida en el numeral 7º del artículo 192 de la citada codificación, que habilita la revisión «cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad».

Así, para su estructuración, corresponde al actor demostrar, de una parte, que con posterioridad al fallo cuya remoción procura, la Corte varió la interpretación de su fundamento jurídico y, de otra, que existe identidad entre los supuestos que dieron lugar al cambio de jurisprudencia y aquellos contenidos en la sentencia cuestionada. Finalmente, es de su cargo demostrar que los efectos del nuevo entendimiento jurisprudencial de la norma o instituto jurídico, resulten favorables a los intereses del sentenciado, de modo que el criterio planteado en el fallo contra el cual se dirige la acción resulte injusto.

Desde luego, para tal cometido es insuficiente invocar en forma abstracta la existencia de un pronunciamiento de la Corte, o señalar una decisión concreta pero que no guarda relación con el asunto debatido en la sentencia cuya revisión se demanda, pues se reitera, es necesario acreditar que de haber sido conocida por los sentenciadores la nueva posición jurisprudencial, otro sería el sentido del fallo.

En el asunto objeto de examen el actor allegó copias de las sentencias de primera y segunda instancia, así como de la constancia secretarial de ejecutoria. Afirma el accionante que con la expedición de la providencia CSJ SP, 12 ago. 2020, rad. 52024, SP2894-2020, la Corte determinó que para la configuración del tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años se requiere que el suceso erótico-sexual tenga la entidad suficiente para vulnerar el bien jurídico tutelado.

En otras palabras, «debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos». En esa línea, resaltó que en los hechos jurídicamente relevantes y por los cuales se erigió el juicio de reproche «no se dieron los roces corporales mediante los cuales se implica proximidades sensibles». Por el contrario, afirmó, los testimonios de la nieta y esposa del sentenciado refieren que en ningún momento éste se acercó a la víctima.

A la par, destacó que el dictamen rendido en juicio por la psicóloga de la defensa da cuenta de la posible manipulación de la menor A.P.C.E., así como de la poca credibilidad que merece su declaración. Es claro, entonces, que la intención del demandante es cuestionar la estimación probatoria realizada por las instancias, la configuración típica del delito contra la libertad, integridad y formación sexual por el que fue condenado, así como los argumentos expuestos en las decisiones que declararon su responsabilidad en los hechos objeto de acusación, sin percatarse de que tales alegatos son propios del recurso de casación, no de la acción de revisión. Por consiguiente, es manifiesto que, bajo el pretexto del reseñado cambio de postura, el accionante pretende insistir en los argumentos expuestos en el recurso de apelación promovido contra el fallo de primera instancia, tendientes a demostrar que el hecho delictuoso nunca ocurrió y que la menor afectada fue inducida a declarar en su contra.

Mírese que, al abordar el estudio en conjunto de las pruebas acopiadas en el juicio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confrontó lo dicho por la esposa del sentenciado con las fotografías aportadas por la defensa, a fin de evidenciar que los hechos no pudieron ocurrir como esta aseguró. Asimismo, señaló: «(…) Para determinar si la versión de la víctima es creíble, pertinente es analizar si los hechos pudieron ocurrir como ella los relató, en la medida en que, como viene de referirse, en el mismo lugar había dos personas que afirman no haber visto algún acto obsceno de parte de Wenceslao Roa Izquierdo hacia A.P.C.E. D.S.H.R. manifestó que desde el lugar donde ella estaba ubicada en el cuarto piso, podía ver el baño, el lavadero y la habitación de su abuelito, panorámica que advierte igualmente tenía A.P.C.E., quien la peinaba estando detrás de ella.

A partir de esa descripción, podría afirmarse que la visibilidad de la testigo, como el de la víctima, era la reflejada en la fotografía N° 12 ─introducida por el investigador de la defensa─ lo que le permitía en efecto observar lo que sucedía al interior de la habitación de su abuelito Wenceslao Roa Izquierdo. No obstante, cabe resaltar que la señora Amparo Ducuara de Roa señaló que las niñas "estaban al pie de la máquina en la bajada de la escalera", específicamente "en la esquina", según lo aclaró D.S.H.R. en el contrainterrogatorio, al paso que A.P.C.E. resaltó que aquélla miraba hacia una pared mientras que ella la peinaba por detrás. De manera que, la ubicación de las dos menores sería la reflejada en la imagen N° 8 del informe del investigador, posición en la que efectivamente D.S.H.R. no podía divisar la habitación de su abuelito y tampoco A.P.C.E., motivo por el que, precisamente, Wenceslao Roa Izquierdo se vio en la necesidad de "susurrarle" a esta última para que volteara a mirarlo cuando se masturbaba, lo que no hubiera sido necesario si A.P.C.E. tuviera de frente al enjuiciado, como lo afirmaron D.S.H.R. y la señora Amparo Ducuara de Roa.

Igualmente, D.S.H.R. aseguró que no vio si en algún momento su abuelito le hizo alguna señal a A.P.C.E. y que mientras ésta la peinaba, no escuchó nada porque "nadie estaba hablando". Empero, que D.S.H.R. no haya percibido cuando Wenceslao Roa Izquierdo, de manera sigilosa, llamó a A.P.C.E., no conlleva per se a afirmar que el acto sexual no existió, como lo plantea el defensor.

Ello, por cuanto la víctima, en la entrevista rendida ante la psicóloga del CTP ─exposición previa que se valora pese a la comparecencia de la agraviada al juicio oral─ describió que D.S.H.R. escuchaba música a través de audífonos mientras la estaba peinando, lo que, a juicio del Tribunal, evitó que está ultima escuchara algún llamado que hiciera su abuelito.

Máxime si se trató de un ruido leve como "shh, shh" según lo describió A.P.C.E. en el juicio oral. Y si bien la afectada no dio cuenta de ese específico hecho al rendir su testimonio, cuando la Fiscalía le preguntó si D.S.H.R. "tenía algún objeto" o realizaba alguna actividad mientras ella la peinaba, aquélla contestó que no se acordaba. Diferente si, en forma directa, utilizando la declaración previa, el defensor le hubiera preguntado directamente sobre lo que había afirmado en aquella oportunidad, en aras de impugnar la credibilidad de la testigo, ejercicio al que no acudió el censor.

Luego, no hay motivo para restarle mérito a la afirmación hecha por la víctima en su exposición previa y menos aún si en cuenta se tiene que de los hechos al momento en que aquélla testificó, había trascurrido más de un año y medio, como para exigirle que relatara el suceso en iguales términos a como lo hizo ante la psicóloga del CTI. (…) En ese orden de ideas, de acuerdo con la valoración que viene de realizarse, los testimonios del investigador de la defensa, de las señoras Elizabeth González de Espitia y Ángela Milena Espitia González e incluso de la esposa y nieta del enjuiciado, son pruebas de corroboración suficientes para darle crédito a la versión de A.P.C.E., pues a partir de dichos medios de conocimiento se pudieron ratificar aspectos trascendentales como: i) la verificación de que Wenceslao Roa Izquierdo y A.P.C.E. estuvieron en el lugar y hora señalados por la menor; ii) las características del inmueble y espacio donde ocurrió el abuso sexual; iii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por la esposa y nieta del enjuiciado, quienes estuvieron presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia; y. iv) la reacción anímica de la agraviada, así como su cambio comportamental luego de los hechos.

Lo cual lleva al conocimiento más allá de duda razonable frente a la existencia del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y la responsabilidad de Wenceslao Roa Izquierdo, motivo que lleva a confirmar la sentencia apelada.» Todo lo anterior, permitió edificar un juicio de reproche y soportó el fallo emitido contra WENCESLAO ROA IZQUIERDO.

Sumado a lo anterior, mírese que en la providencia invocada por el demandante la Sala casó la sentencia controvertida luego de establecer que, en el caso concreto «no se demostró que el acusado entablara comunicación verbal alguna con las menores de edad, ni que se masturbara ni que realizara tocamientos en su cuerpo -ni siquiera el pene sostuvo con sus manos porque solo levantó la prenda de vestir que lo cubría-, ni tampoco que realizara gestos o movimientos faciales o corporales que insinuaran alguna práctica de naturaleza erótico-sexual.

Es más, el comportamiento del procesado fue tan equívoco que la niña L.A.L.G. declaró en juicio que manifestó al administrador del negocio al que huyó que el exhibicionista las iba a robar. Este último, para evitar confusiones, es un argumento secundario o accesorio porque no puede sostenerse que la percepción del sujeto pasivo de una conducta sea la que determine su naturaleza, menos aún en tratándose de niños o niñas.» Circunstancias fácticas del todo ajenas al asunto examinado, en las que se demostró que hubo lascivia en el comportamiento desplegado por el condenado, en tanto apartó a la menor de su nieta, se bajó los pantalones y se masturbó mientras verbalizaba sus deseos sexuales.

Así las cosas, no hay duda de que en el presente asunto el accionante acudió a una decisión que no ofrece ninguna variación de los criterios jurídicos que sirvieron de fundamento a la condena, como exige la causal 7ª invocada, e intentó, por esta vía, controvertir una vez más los argumentos exhibidos por los jueces al declararlo responsable de los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

En este orden de ideas, dado que el demandante no demostró la existencia de un cambio jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que modifique de manera favorable los fundamentos de la decisión objeto de la acción de revisión, se inadmitirá la demanda. Por lo anterior, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de revisión presentada en nombre del condenado WENCESLAO ROA IZQUIERDO. Contra esta decisión procede recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13