CUI 11001020400020200211800 Número interno 58723 REVISIÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP3255-2021 Radicación # 58723 Acta 195 Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de revisión presentada por el defensor de CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ contra el fallo del 4 de septiembre de 2013 proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, confirmado por el Tribunal Superior de la misma ciudad, que la condenó como autora del delito de peculado por apropiación agravado.

HECHOS: El abogado Javier Alfonso Granados Guzmán asumió la representación judicial de 18 ex empleados de la Empresa Puertos de Colombia, a fin de procurar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Fondo de Pasivo Social Foncolpuertos. Concretamente, pretendía el pago de la denominada «prima sobre prima», así como la indemnización moratoria y el reajuste de la pensión de jubilación. Agotado el trámite pertinente, por sentencia del 16 de enero de 1997 el Juzgado 4º Civil Municipal de Bogotá negó la protección constitucional.

En desacuerdo, la parte accionante impugnó la anterior determinación y el 6 de mayo siguiente el Juzgado 22 Civil del Circuito de la misma ciudad la modificó para, en su lugar, conceder la protección del derecho fundamental de petición de los extrabajadores portuarios. En cumplimiento del mandato impartido, el Director General de Foncolpuertos emitió la Resolución 1032 de julio de 1997, por cuyo medio se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno, tras constatar la inexistencia de solicitudes por parte de los interesados.

Con posterioridad, Javier Alfonso Granados Guzmán sustituyó los poderes a CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, quien insistió en el reconocimiento de las prestaciones aludidas mediante reclamaciones radicadas bajo los consecutivos 719585 y 729232 del 14 de agosto y 4 de diciembre de 1997. En respuesta a esas postulaciones, la Dirección General de Foncolpuertos emitió la Resolución 0586 de 4 de mayo de 1998, a través de la cual ordenó cancelar $46’575.936 a favor de Alberto Borja González, Cilena Castro Rocha, Aníbal Correa Medina, Bladimiro Montesino Pérez, Álvaro Pedrozo Muñoz, Martín Ángel Pineda Lobo, José Alfredo Posada Navarro, Carlos Vargas de la Hoz y Carlos Whisgman Rovira.

También dispuso el pago, debidamente indexado, de la diferencia de las mesadas pensionales causadas entre el 1º de junio de 1993 y el 31 de marzo de 1998, la reliquidación de la «prima sobre prima» y modificó el valor de la pensión reconocida a cada uno de los referidos ciudadanos. El desembolso se materializó con la orden 23925 y el comprobante de egreso 104811 de 18 de mayo de 1998 de la Fiduciaria La Previsora S.A., con lo cual se defraudó el patrimonio estatal en $46’575.936.

ACTUACIÓN PROCESAL: Luego de dar curso a la correspondiente indagación preliminar, la Fiscalía 6ª Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción –Estructura de Apoyo para Foncolpuertos abrió investigación y el 4 de mayo de 2006 vinculó mediante indagatoria a CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. La situación jurídica de la implicada se resolvió el 22 de diciembre de 2006, mediante resolución en la que se incluyeron en la calificación jurídica provisional los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción (Arts. 133 y 149 del Decreto Ley 100 de 1980).

Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta, el 25 de febrero de 2010 la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra Alberto Borja González y CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ por el delito de estafa agravada (Arts. 246 y 268 de la Ley 599 de 2000). Esta decisión fue objeto de los recursos de reposición y apelación. El 25 de junio de 2010 la Fiscalía de primera instancia declaró la nulidad de lo actuado respecto de Borja González desde su vinculación como persona ausente y decretó la ruptura de la unidad procesal para continuar con el trámite únicamente en lo tocante a MARÍA CLARA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, respecto de quien mantuvo su decisión y concedió el recurso de apelación promovido por la defensa.

Finalmente, el 18 de mayo de 2011 la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá le impartió confirmación a la resolución acusatoria. En principio, la fase de juicio correspondió al Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual se cumplieron las audiencias preparatoria y pública. El 7 de mayo de 2013 la Fiscalía solicitó la variación de la calificación jurídica de la conducta de estafa agravada por la de peculado por apropiación agravado (Art. 397, inc. 2º de la Ley 599 de 2000).

En firme dicha modificación, las diligencias fueron reasignadas al Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad que, en fallo del 14 de mayo de 2014, condenó a CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ a 80 meses de prisión, multa de 342,76 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía por el mismo periodo.

Por último, la condenó a pagar, de manera solidaria y dentro de los 12 meses siguientes a la ejecutoria del fallo, los daños y perjuicios materiales causados en suma igual a 229,509 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El Despacho le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de prisión domiciliaria.

Impugnado el fallo por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo modificó, en el sentido de imponer a la procesada la pena de multa «equivalente al valor de lo apropiado en este asunto, esto es, $46’575.936» y «asignar (…) como pena accesoria la inhabilitación para ejercer la profesión de la abogacía por un término de cinco (5) años».

En todo lo demás lo confirmó. Contra el fallo del Tribunal el apoderado de la procesada interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido por esta Sala en auto del 3 de diciembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Con base en el numeral 2º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la parte actora adujo que para cuando la resolución de acusación cobró ejecutoria la acción penal ya se encontraba prescrita y, por ende, las decisiones condenatorias deben declararse sin valor y efecto. Precisó que para contabilizar el término prescriptivo debe tenerse en cuenta que para el momento en que se profirió la resolución de acusación, CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ estaba siendo investigada por el delito de estafa agravada, respecto del cual el texto original de los artículos 246 y 267 de la Ley 599 de 2000 prevén una sanción de 32 a 144 meses de prisión. Así, argumentó que como los hechos ocurrieron el 18 de mayo de 1998, fecha en que se materializó la orden 23925 y el comprobante de egresos 104811 de la Fiduciaria La Previsora S.A., para el 18 de mayo de 2011, momento en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, ya había operado la prescripción de la acción penal conforme el artículo 83 del mismo cuerpo normativo, toda vez que habían transcurrido más de los 144 meses previstos por el legislador como pena máxima para la aludida conducta.

Resaltó, acorde con la jurisprudencia de la Sala, que la estafa es un delito de ejecución instantánea y, por ello, la iniciación del término de prescripción comienza a contarse a partir del día de su consumación, lo cual tiene lugar cuando el sujeto activo incorpora en su haber los bienes o derechos despojados al sujeto pasivo. Precisó, además, que la solicitud de variación de la calificación jurídica del delito de estafa al de peculado por apropiación tuvo lugar el 7 de mayo de 2013, esto es, 14 años y 354 días después de consumados los hechos jurídicamente relevantes y acaecida la prescripción por el primero de los mencionados punibles.

Asimismo, afirmó que para esa fecha dicho fenómeno también había operado respecto a la conducta de peculado por apropiación. Sobre esto último, aclaró que de la suma apropiada ─$46’575.936─ CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ obtuvo el 10% ─$4’657.953─, toda vez que el valor restante fue entregado a los extrabajadores portuarios. Así, como el legislador estableció que cuando lo apropiado sea inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de 4 a 10 años, la acción penal por este punible prescribió el 18 de mayo de 2008.

Con base en lo anterior, el actor solicitó a la Sala declarar sin valor los fallos judiciales y «dictar la sentencia que corresponda, toda vez que operó la prescripción de la acción penal, de ahí que resulta ordenar el levantamiento de toda medida cautelar» contra la procesada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Advierte la Sala que no le asiste razón al accionante al invocar de cara a la causal 2ª de revisión descrita en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, que el término prescriptivo del delito de peculado por apropiación agravado por el que se emitió sentencia en su contra operó antes de que la resolución de acusación quedara en firme.

En primer lugar, acorde con el texto original del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, siempre que no sea inferior a 5 años ni mayor de 20. El artículo 397 del mismo código, sin las modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004, reprime la conducta de peculado por apropiación con pena de 6 a 15 años de prisión. Así mismo, prevé que si lo apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes dicha pena se aumentará a la mitad, esto es, de 9 a 22 años y 6 meses de prisión. Siendo esta última la hipótesis por la cual se condenó a la ahora accionante.

Por tanto, como la resolución de acusación cobró ejecutoria el 18 de mayo de 2011 ─tras ser confirmada en segunda instancia y el término de prescripción se cumplía el 18 de mayo de 2018, no es cierto que haya operado el fenómeno jurídico antes de dicho acto procesal. A la par, en su versión original el artículo 86 del Código Penal establecía que la prescripción se interrumpe «con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada» y que, a partir de este momento, su conteo se reiniciaba por la mitad del lapso señalado en el artículo 83, sin ser menor a 5 ni superior a 10 años.

En ese orden, el acaecimiento de la prescripción en la fase del juicio tendría lugar el 18 de mayo de 2021, fecha para la cual ya se encontraba en firme el auto AP6296-2015 del 28 de octubre de 2015, por medio del cual la Sala inadmitió la demanda de casación. Ahora bien, en criterio del accionante el término de prescripción debe contabilizarse a partir de las penas contempladas para el delito de estafa agravada, en razón a que por éste se emitió la resolución de acusación, o, en todo caso, por el de peculado por apropiación simple, en razón a que la accionante no se apropió sino del 10% del dinero sustraído a la administración, fracción que no asciende a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes referidos en el inciso 2º del artículo 397.

Sobre el particular, la Sala tiene establecido que para efectos de calcular el término de prescripción de la acción penal «la calificación jurídica que ha de tenerse en cuenta es la consignada en la sentencia» (CSJ SP, 23 nov. 2016, rad. 45466; CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 35256 y CSJ SP, 13 may 2009, rad. 31424). Para el caso examinado, la de peculado por apropiación agravado.

Además, recuérdese que lo que determina la cuantía del peculado es la defraudación del patrimonio estatal y no, como pretende la accionante, la porción apropiada por cada uno de los implicados. Ante tal panorama, la fundamentación contenida en la demanda encaminada a que se justiprecie su advenimiento a partir de conductas diversas a la contenida en la determinación judicial controvertida resulta del todo desacertada.

Así las cosas, el incumplimiento de las previsiones dispuestas en artículo 223 de la Ley 600 de 2000 impone la inadmisión de la demanda promovida por la defensa de CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. Por lo anterior, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de revisión presentada por el defensor de la sentenciada CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. Contra esta decisión procede recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN IMPEDIDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN IMPEDIDO EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE IMPEDIDA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10