CUI 680016000160-20090415501 Número Interno 58.589 LEYVIN HARVEY CABALLERO y otros Casación LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3252-2021 Radicación # 58589 Acta 195 Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa de LEYVIN HARVEY CABALLERO, contra la sentencia proferida el 3 septiembre de 2020 por el Tribunal Superior de Bucaramanga.

HECHOS: El 10 de diciembre de 2008, el Secretario de Planeación e Infraestructura de Rionegro (Santander) LEYVIN HARVEY CABALLERO, suscribió el contrato Nro. 147 para el “suministro e instalación de juegos infantiles en el Centro Educativo Grado Cero del casco urbano” de ese municipio, y el Nro. 148 para “la construcción y adecuación de la estructura metálica del cerramiento de dicho centro educativo Grado cero”.

El primero con Isabel Cristina Moreno, y el segundo con Moisés Gómez Galvis. El costo de cada obra se pactó en $12.900.000 mediante contratación directa y el pago se imputó al rubro de “adecuación de la infraestructura de programas de atención a la primera infancia”, bajo el código 23101020102. Los trabajos se ejecutaron en el mismo sitio y de manera simultánea, lo que daba lugar a entender que se trataba de un único contrato de obra, cuyo valor ascendía a $25.800.000.

Monto que, además, por superar el tope de contratación directa de la entidad, que para la vigencia fiscal de 2008 era de $12.992.000, implicaba realizar la invitación pública de que trata el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008 y cumplir los principios de contratación pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y aquellos regulados en los artículos 3° y 23 de la Ley 80.

En particular, los de transparencia y selección objetiva. En el trámite de esos contratos participaron también, el Alcalde Municipal de Rionegro FRANCISCO JAVIER ATUESTA DÍAZ, quien en su calidad de representante legal del ente estatal y como ordenador del gasto, delegó en el mencionado Secretario de Planeación e Infraestructura la facultad de contratación. Por ende, le correspondía ejercer las labores de orientación, vigilancia y control de la función delegada.

Así mismo, intervino el Subsecretario de la Oficina de Planeación JAIME LUIS PARRA VERGARA, encargado de la revisión de los estudios previos, y de la elaboración de los proyectos, contratos y actas de liquidación.

ANTECEDENTES: 1. El 6 de septiembre de 2010, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Rionegro, la Fiscalía imputó a LEYVIN HARVEY CABALLERO, FRANCISCO JAVIER ATUESTA DÍAZ y a JAIME LUIS PARRA VERGARA, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal. Los procesados no se allanaron a cargos. 2.

El 15 de enero de 2020, después de la formulación de acusación por la misma conducta y de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 9º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga dictó sentencia absolutoria a favor de JAIME LUIS PARRA VERGARA. A su turno, condenó a LEYVIN HARVEY CABALLERO y a FRANCISCO JAVIER ATUESTA DÍAZ por el delito objeto del llamado a juicio, imponiéndoles: (i) las “ penas principales” de 64 meses de prisión, multa equivalente a 66.66 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses.

Y (ii) la “accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena privativa de la libertad establecida como principal en esta sentencia”. No les concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria, razón por la cual, además, ordenó librar las correspondientes órdenes de captura. 3.

Apelado ese pronunciamiento por los defensores de LEYVIN HARVEY CABALLERO y FRANCISCO JAVIER ATUESTA DÍAZ, el Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 3 de septiembre de 2020, le impartió confirmación. LA DEMANDA: En el único cargo formulado, el censor atribuyó a los falladores infracción directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 410 del Código Penal y 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, atinentes a los principios de transparencia y selección objetiva.

En orden a fundamentar su reproche, tratando de guardar coherencia con la enunciación del cargo y con su pretensión de que se restablezcan las garantías fundamentales al debido proceso y presunción de inocencia, aseguró que el yerro alegado se produjo porque al declarar que LEYVIN HARVEY CABALLERO “ fraccionó” el objeto pretendido con la realización de los contratos Nro. 147 y 148 celebrados, los falladores desconocieron los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que enseñan cuándo se está en presencia de esa figura.

Advirtió que las instancias dieron un “alcance equivocado” a los conceptos de “género y especie en materia del objeto contractual”, para pregonar que se presentó "unidad de objeto". En su criterio, pasaron por alto que los contratos suscritos por su cliente “no tenían el mismo objeto ya que el primero (nro. 147) consistía en la adquisición de dos juegos infantiles que debían instalarse en el Centro Educativo Grado Cero, y el segundo contrato, esto es el 148, tenía por objeto el cerramiento de dicho plantel educativo, siendo perfectamente viable que se hiciera el cerramiento sin necesidad de instalar los juegos”, pues el fin de este último era “la seguridad y protección de los estudiantes”.

Criticó que para sostener la tesis de que el contrato Nro. 147 no era de suministro sino de obra, realizaron una interpretación restringida del artículo 968 del Código de Comercio “descartando la posibilidad de que se estructure el contrato de suministro cuando se adquieren en un solo acto varias cosas sin que se den de manera continuada limitando así el alcance de la norma al hecho de que si la prestación no es periódica o continuada como en el caso presente, donde se adquieren dos juegos infantiles, entonces se descarta per se, el contrato de suministro”.

Además, señalaron que dicho convenio incluía la cláusula de A.I.U. (administración, imprevistos y utilidad), que es “ propia y exclusiva” de los contratos de obra. Afirmación esta última que resulta incorrecta y desatinada, en tanto existen múltiples conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que precisamente avalan la procedencia de esa estipulación en todo tipo de contratos, no solamente los de esa modalidad.

Por último, alegó la trasgresión de los precedentes jurisprudenciales sobre “contratos mixtos”. Si el convenio Nro. 147 estaba previsto para el “suministro e instalación de juegos infantiles en el Centro Educativo Grado Cero del casco urbano”, lógico resultaba comprender que contenía prestaciones correspondientes a varios tipos de contratos.

“Podía tenerse como prestación principal los juegos en sí mismos considerados y, el hecho de tener que instalarlos, la prestación accesoria, para que proceda el contrato mixto”. Es decir, la “instalación de los juegos infantiles no cambiaba su naturaleza de contrato de suministro a contrato de obra” como de manera equivocada lo entendió el Tribunal.

En síntesis, afirmó el recurrente que de no ser por “la interpretación errónea llevada a cabo por el Tribunal, al darle un alcance equivocado a los artículos 410 del Código Penal, así como a los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, en razón a la equivocada interpretación de las posturas jurídicas de la Corte Suprema de Justicia, así como del Consejo de Estado”, no se habría llegado a la conclusión de que en el asunto bajo estudio se presentó "unidad de objeto".

Menos aún, que se realizó un fraccionamiento irregular de los contratos, en contravía de los principios que rigen la contratación pública. Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y absolver a su representado. CONSIDERACIONES: 1. De conformidad con el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte está facultada para no seleccionar la demanda cuando el actor carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Aunque es innegable que en el presente caso el censor, en su condición de defensor del procesado, cuenta con interés para pretender en casación que en favor de éste se profiera fallo absolutorio, dado el carácter extraordinario y excepcional del recurso aducido, esa cualidad procesal emerge precaria e insuficiente para el cometido destacado, pues son evidentes los desaciertos en la sustentación del único cargo postulado. 3.

En efecto, la censura se adujo por violación directa de la ley, sentido de quebranto que teóricamente supone aceptar los hechos en los términos en que se declararon acreditados por la sentencia y la consiguiente valoración de las pruebas realizada para el efecto, presentando un planteamiento orientado a probar que la transgresión se ha causado por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley.

De ahí que se haya insistido en que el quebranto directo de la ley sustancial circunscribe el debate a un campo estrictamente jurídico, siendo carga del casacionista acreditar que se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual impone al censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias. 4.

Acusó el demandante interpretación errónea del artículo 410 del Código Penal que tipifica la conducta punible de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, así como de los preceptos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, que regulan los principios de transparencia y selección objetiva, sin señalar, como debía hacerlo, cuál fue el sentido y alcance equivocado dado a tales disposiciones por el sentenciador.

Erradamente, desde luego, por implicar este hecho un manifiesto desvío de la censura, la discrepancia del libelista no reside en la hermenéutica equivocada de la normativa referida, sino su inconformidad recae en haberse declarado con base en los diversos elementos de convicción allegados al proceso, que LEYVIN HARVEY CABALLERO al suscribir el contrato Nro. 147 para el “suministro e instalación de juegos infantiles en el Centro Educativo Grado Cero del casco urbano de Rionegro (Sder.)”, y el Nro. 148 para “la construcción y adecuación de la estructura metálica del cerramiento de dicho centro educativo Grado cero”, incurrió en un fraccionamiento contractual, violatorio de los principios de transparencia y selección objetiva previstos que rigen la contratación pública.

Tal enunciado entraña, como es notable, no la fijación de una postura teórica divergente frente a los preceptos que cita el actor como indebidamente interpretados, sino un debate respecto de la prueba de la materialidad del delito que le fue imputado al procesado. Controversia que repudia el desarrollo adecuado de la censura, ya que a todo cuanto apuntan sus afirmaciones es a discrepar del hecho que se declaró probado en las sentencias y sobre el cual, dentro de los linderos de la causal y sentido de violación aducidos, no es admisible. 5.

El abogado aseveró, simplemente, que el Tribunal desconoció los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, que definen el tema de “ unidad de objeto contractual” y cuándo el fraccionamiento de contratos se enmarca en el ilícito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales consagrado en el artículo 410 del Código Penal.

Se conformó con trascribir fragmentos de algunas providencias emitidas por estas corporaciones, pero omitió constatar tales lineamientos al caso concreto de su representado, lo que no podía ser de otra manera, pues lejos de resultar contrarios a las conclusiones de las instancias, terminan por ratificarlas. Si el impugnante pretendía demostrar que la segunda instancia desatendió el precedente de esta Sala sobre los temas indicados, tenía la obligación de explicar: “ (i) cuál fue la regla jurisprudencial inaplicada o tergiversada en el fallo impugnado, (ii) por qué considera que se trata de una regla jurisprudencial y no de un dicho de paso, (iii) la vigencia de la regla jurisprudencial, (iv) la analogía fáctica entre el caso resuelto por la Corte cuando fijó la regla jurisprudencial, con el presente caso, entre otros”.

(Cfr. CSJ AP, 11 abr. 2016. Rad. 47776). Era la manera adecuada de proponer el cargo de casación al amparo de la causal seleccionada. No obstante, en lugar de proceder de esa manera, el defensor reseñó apartes indiscriminados de algunas providencias emitidas por las corporaciones en mención para concluir, a partir de ellas, lo que no es otra cosa que su percepción personal y sesgada de que en este asunto no se demostró la responsabilidad del acusado, en tanto “no se dan los presupuestos para predicar” ni “el fraccionamiento en los dos contratos 147 y 148”, ni que su “defendido transgredió los principios de la función pública, (…) transparencia (…) y selección objetiva”.

En particular, dirigió parte de su disertación a cuestionar la supuesta omisión del Tribunal de distinguir los conceptos de género y especie definidos por la jurisprudencia para determinar si existe unidad del objeto contractual. No obstante, dejó tal discusión en un plano puramente teórico, pues en ningún aparte de su escrito se observa que haya concretado tales lineamientos frente al caso particular de su prohijado.

Menos aún, que los hubiera confrontado con los discernimientos contenidos en el fallo censurado en aras a demostrar un error de carácter trascendente. Lo que si se advierte, en cambio, es que en la sentencia de segundo grado ocupó un buen espacio el análisis sobre la identidad en el objeto de los contratos y, por ende, el proceder ilegítimo del procesado de haberlos fraccionado.

Dijo la Sala: Respecto al contrato SPI-08-12-148 su objeto era “construcción y adecuación de en estructura metálica del cerramiento del Centro Educativo Grado Cero del casco urbano del municipio de Rionegro Santander”; por su parte, el contrato SPI-08-12-147 es “suministro e instalación de juegos infantiles en el Centro Educativo Grado Cero del casco urbano del municipio de Rionegro”.

Someramente podría afirmarse que no existe una relación entre dichos objetos, sin embargo, al analizar la descripción de la necesidad en el estudio de conveniencia se avizora un punto en el que orbitan los contratos, pues para que los niños tuvieran un lugar de esparcimiento y brindarles un mejor servicio, se consideró hacer en el jardín del colegio una suerte de parque infantil, el cual estaría cerrado para su protección. De igual forma, la apropiación presupuestal para ambos contratos se hizo del mismo rubro -231010201-, el cual contiene los dineros dispuestos para la “construcción, ampliación y adecuación de infraestructura educativa”, más específicamente bajo el concepto -23101020102- que trata la “adecuación de la infraestructura de programas de atención a la primera infancia”.

Ahora si eran contratos diferentes, por qué el convenio 147 no se tramitó bajo otra partida presupuestal, que estuviese dispuesta para la adquisición de bienes y servicios. De contera, los contratos referidos tenían un fin idéntico que no podía ser escindido, pues sin la instalación de los juegos no había necesidad de su cerramiento, lo cual indica que se debió realizar un solo contrato.

Está claro, entonces, que los reparos del demandante, en evidente desvío de las exigencias propias del cargo de casación invocado, carecen de incidencia porque sin enfrentar los argumentos de los falladores, pretendió justificar el fraccionamiento desde su particular entendimiento, el cual no tuvo acogida en las instancias. 6. Por otra parte, criticó el defensor que el Tribunal le haya dado un “alcance restringido” al concepto de “contrato de suministro”.

Además, que en ese específico punto, se haya indicado que el convenio Nro. 147 no cumplía los requisitos de esa modalidad contractual, en tanto tenía incluida la cláusula de A.I.U. (administración, imprevistos y utilidad), que es “ única y exclusiva” de los contratos de obra. Semejantes afirmaciones, sin embargo, son desatinadas y corresponden a la visión parcializada del abogado, respecto de las consideraciones ofrecidas por la segunda instancia para desvirtuar su teoría del caso.

La principal razón esgrimida por el ad quem para sustentar la postura de que, desde ningún punto de vista, ni siquiera por vía de las prestaciones “mixtas”, el convenio Nro. 147 podía considerarse como de suministro, atendió al hecho de que el objeto de esa negociación no encuadraba dentro de la clara y precisa definición que sobre el contrato de suministro prevé el artículo 968 del Código de Comercio.

Además, porque el fin que aquél perseguía, aunado a la manera como se estipuló y se previó su ejecución, daba cuenta que en realidad se trataba de una obra de construcción. En palabras del ad quem: (…) el contrato Nro. 147 (…) no era un contrato de suministro, ya que no tenía como objeto provisionar bienes o servicios de manera periódica o continua, sino la construcción e instalación de dos juegos de niños en el Centro Educativo Grado Cero de la localidad de Rionegro, Santander, el cual era un contrato de obra porque implicaba una labor o trabajo a ejecutar en un bien inmueble”.

(…) “si bien se consignó que el objeto era de suministro (…) no es menos cierto que en el mismo documento se indicó: ‘Nota 1. Los materiales, transporte, herramientas, pago de mano de obra y seguridad social, serán asumidos por el contratista’”. (…) “si bien el estudio previo rotuló el convenio bajo la modalidad de suministro, las etapas subsiguientes del contrato Nro. 147 muestran que este era un contrato de obra, ya que su objeto conllevaba no sólo la construcción de los dos juegos infantiles, sino además su correcta instalación en el Centro Educativo, lo cual implicaba también hacer las obras necesarias para que esos mecanismos lúdicos quedaran prestando el servicio recreativo a los alumnos de dicho plantel.

Así las cosas, conforme las pruebas testimoniales y documentales practicadas en juicio oral, quedó demostrado que el procesado pretendió darle al citado convenio la denominación de suministro para: (i) ocultar su inescindible vinculación con el objeto del convenio Nro. 148. (ii) Encubrir que se trataba de un solo contrato por valor de $25.800.000.

Y (iii) soslayar el procedimiento de rigor, esto es, la invitación pública de que trata el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008, así como el cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, teniendo en cuenta el monto señalado superaba la cuantía de $12.992.000, la cual, para la vigencia fiscal de 2008, constituía el tope de contratación directa.

Ahora bien, constató la Corte que en ningún apartado de la sentencia impugnada se afirmó que el convenio Nro. 147 fuera de obra por el simple hecho de que contenía la cláusula de A.I.U. (administración, imprevistos y utilidad) que es “ única y exclusiva” de esa modalidad de contratos. No. El argumento planteado por la segunda instancia en ese sentido consistió en significar que, tal y como lo reconoce la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, esa estipulación es típica y de uso frecuente en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como el contrato de obra.

Por ende, al advertirse prevista para el contrato Nro. 147 en mención, se afianzaba y corroboraba la idea de que esa era la verdadera tipología del convenio suscrito por el procesado LEYVIN HARVEY CABALLERO. Ciertamente, el concepto 2386 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil que cita el defensor como sustento de la demanda, precisa: Sobre el A.I.U. la Sección Tercera ha mencionado que si bien la legislación contractual no tiene una definición de administración, imprevistos y utilidad, (AIU) se ha dicho que "este se introduce en el valor total de la oferta y es de frecuente uso en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como el contrato de obra.

Asimismo, se ha señalado que es posible aplicar el concepto del A.1.U. a otro tipo de contratos según su naturaleza, puesto que su estipulación estará sujeta a la libertad de configuración y a la voluntad de las partes contratantes. De lo anterior, se entiende que en virtud de la autonomía y voluntad de las partes, el A.I.U. puede ser pactado en forma discriminada e independiente de los precios unitarios para ser adicionado a la obra.

Sin embargo, su inclusión independientemente y adicional no es un requisito legal para la existencia y validez de un contrato de obra, ni tampoco es un elemento exclusivo de este tipo de contratos. Nada impide que, según la naturaleza del contrato, las partes lo estipulan en forma expresa y concreta. 7. En ese contexto, es indiscutible para la Corte que la declaración de justicia contenida en las sentencias impugnadas, se ajusta a lo demostrado en el juicio y a los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación y del Consejo de Estado.

Como enseñan los fallos, los sentenciadores concluyeron la responsabilidad penal de LEYVIN HARVEY CABALLERO, luego de constatar que existía unidad de objeto contractual entre los convenios Nro. 147 y 148 signados por el procesado, y que el fraccionamiento de éstos fue la estrategia utilizada para desatender las normas de contratación administrativa.

De manera artificiosa, el enjuiciado desligó la construcción de los juegos infantiles, del cerramiento del centro educativo donde éstos iban a ser instalados, a fin de realizar la negociación de manera directa y eludir el procedimiento de menor cuantía de que trata el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008. Por ende, salta a la vista que el ataque tan sólo recoge la inconformidad del censor con la valoración probatoria de los juzgadores, sin desarrollar el anunciado yerro de violación directa de la ley sustancial, lo cual hace notorias sus falencias formales y, por ende, ineludible su inadmisión. Se precisará igualmente, que contra esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala[footnoteRef:1]. [1: CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. - INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de LEYVIN HARVEY CABALLERO. SEGUNDO.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º del C.P.P., contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9