GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP3241-2021 Radicación Nº 57942 Acta No. 195 Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de Héctor Eustaquio Cañón Porras, contra la sentencia del 15 de abril de 2020, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la que en sentido condenatorio y por los delitos de cohecho por dar u ofrecer e interés indebido en la celebración de contratos, emitió el Juzgado 29 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.
CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 2 HECHOS Fueron resumidos en el fallo de segundo grado, así: «Según los hechos jurídicamente relevantes plasmados en la sentencia, desde el año 2006 y hasta el año 2016, el señor Germán Alexander Zapata Montoya, empleado de la empresa ISAGEN S.A. E.S.P., como profesional técnico de mantenimiento, tenía entre otras, la facultad de crear algunas necesidades contractuales de la empresa, por ello, participaba en comités de contratación, dentro de los cuales privilegió y defendió la negociación de dos compañías, entre ellas, la siguiente: ‘Automatización e Ingeniería Andina S.A.’ representada legalmente por HÉCTOR EUSTAQUIO CAÑÓN PORRAS, con la cual suscribieron alrededor de 409 contratos, por valor de mil setecientos cincuenta y nueva millones quinientos dieciséis mil noventa y nueve pesos ($1.759’516.099), 12 contratos pagados en euros, por la suma de noventa y nueve mil ciento cincuenta y siete (99.157), 23 cancelados en dólares por valor de ochocientos cincuenta y siete mil quinientos nueve (US 857.509), para un total aproximado de 444 contratos.
Dicha situación fue dada a conocer por el señor Luis Fernando Rico Pinzón, en calidad de gerente general y representante legal de ISAGEN S.A. E.S.P., quien refiere mediante un informe denominado ‘369’ -Evaluación de gestión del mantenimiento, gerencia de producción energía-, que se evidencia un fenómeno de la concentración de compras en ciertos proveedores, así como de procesos de contratación en uno de los profesionales del equipo de mantenimiento (Germán Alexander Zapata Montoya), los cuales en gran parte del porcentaje corresponden a procesos de invitación directa e invitaciones directas automáticas, recibiéndose también por el canal ético de la empresa, quejas de dicho empleado en el mismo sentido, así como se evidenció que el nivel de vida que llevaba no era acorde con el salario que devengaba en la empresa.
Se indica, que en el informe de registro que hace la empresa, se plasma que en el computador de Zapata Montoya, encontraron evidencia de la relación que tenía con los proveedores, ya que figuran detalles de las comisiones que devengaba por la compra de insumos por parte de ‘Automatización e Ingeniería Andina S.A.’ para el adiestramiento de palomas mensajeras, actividad a la cual se dedicaba Germán Alexander Zapata, y descubren cuentas de cobros firmadas por familiares de Zapata Montoya, dirigidas a ‘Automatización e Ingeniería Andina S.A.’, con ocasión de la prestación de unos servicios.” CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 3 ANTECEDENTES 1.
Por los anteriores sucesos, el 19 de septiembre de 2018, ante el Juzgado 9º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Medellín, se celebró audiencia de formulación de imputación en contra de Héctor Eustaquio Cañón Porras -y de Alejandro Giraldo Barrera y Juan Alejandro Escobar Ramírez1-, a quien se le atribuyó el delito de cohecho por dar u ofrecer -como autor- en concurso con interés indebido en la celebración de contratos en la modalidad de delito continuado -en calidad de interviniente- (artículos 407 y 409 del Código Penal).
No se solicitó medida de aseguramiento. 2. El 18 de marzo de 2019, la Fiscalía presentó escrito de acusación2 en contra de Héctor Eustaquio Cañón Porras -y Alejandro Giraldo Barrera-, el cual correspondió al Juzgado 29 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, quien convocó a audiencia de formulación de acusación para el 31 de mayo de 2019; no obstante, ésta cambió su objeto, para verbalizar el preacuerdo a través del cual, el procesado3 admitía su responsabilidad por los comportamientos de cohecho por dar u ofrecer en la modalidad de continuado, endilgado en calidad de autor, e interés indebido en la celebración de contratos, atribuido como interviniente, a cambio de que se le degradara respecto del primer delito el 1 Respecto de este procesado, en el proceso se verifica sentencia del Tribunal Superior de Medellín, por la cual se confirma la sentencia dictada por el Juzgado 25 Penal del Circuito de la misma ciudad, producto del preacuerdo que consta, según se indica, en escrito del 7 de marzo de 2019.
Cfr. Folios 231 a 245, cuaderno principal 2 Folios 26 a 38, cuaderno principal 3 Y el otro CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 4 grado de participación a cómplice y se le impusiera una pena de 32 meses y 15 días de prisión. La multa fue dejada a consideración del despacho. 3. En diligencia del 23 de agosto de 2019, el Juzgado cognoscente aprobó el preacuerdo.
El 13 de noviembre de 2019, realizó la audiencia de individualización de pena, y el 14 de febrero de 2020, emitió sentencia de carácter condenatorio4 en contra de Héctor Eustaquio Cañón Porras -y Alejandro Giraldo Barrera- a quien le impuso pena de prisión de 32 meses y 15 días y multa de 77.77 salarios mínimos mensuales vigentes, como responsable de los delitos aceptados.
Asimismo, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por 64 meses. A Cañón Porras no se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria como pena sustitutiva de que trata el artículo 38B del Código Penal o como padre cabeza de familia. En consecuencia, se dispuso su captura una vez cobre ejecutoria la sentencia. 4.
En desacuerdo con la negativa a conceder el sustituto penal como padre cabeza de familia, la defensa apeló la sentencia, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en providencia del 15 de abril de 2020, la confirmó. 4 Folios 273 a 288, cuaderno principal CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 5 LA DEMANDA La defensa, al amparo de la causal tercera de casación (artículo 183, numeral 3, de la Ley 906 de 2004), censuró las sentencias -como unidad inescindible- por «violar de manera indirecta la ley sustancial por errores de hecho consistentes en falsos raciocinios que condujeron a la falta de aplicación de los artículos 1º de la Ley 750 de 2002, 2º de la Ley 1232 de 2008 y numeral 5º del Art. 314 de la Ley 906, lo cual llevó a la Judicatura a denegar la concesión de la prisión domiciliaria del acusado HÉCTOR EUSTAQUIO CAÑÓN PORRAS…»5 El demandante, luego de algunas referencias al instituto de la prisión domiciliaria, sostuvo, en lo fundamental, que los juzgadores en ambas instancias incurrieron en falencias en la apreciación de los elementos aportados en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y acorde con ello, que no se reunían las condiciones para demostrar la condición de padre cabeza de familia, en el entendido que no se cumplía con el requisito de deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia y de incapacidad mental o moral de la compañera del enjuiciado para velar por su hijo menor de edad.
Criticó las apreciaciones del Tribunal, en cuanto aseveró que la madre del infante estaba obligada a su manutención y cuidado, pues desconoce, a partir de los medios suasorios incorporados, que no sólo es consumidora 5 Folio 350 cuaderno principal CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 6 de marihuana, sino que ello le ha generado dificultades para conseguir un trabajo estable y así, obtener ingresos para su sustento económico y el de su hijo, razón por la cual es imprescindible la compañía y apoyo económico de Héctor Eustaquio Cañón. Lo cual soportó en la jurisprudencia de la Sala -respecto de la tipificación del delito de porte de estupefacientes- que aduce el consumo de sustancias narcóticas como enfermedad, situación que además estaría probado a partir de las entrevistas rendidas por Dora Emilce Paniagua, Luz Nelly Loaiza Henao, Carlos Orlando Ordoñez Romero y el estudio psicológico elaborado por Lizeth Dahiana Taborda Sucerquia.
Afirmó, que se incurre en un falso raciocinio al desconocer la máxima de la experiencia que indica que en Colombia es muy complicado para un consumidor de sustancias estupefacientes conseguir trabajo. A lo cual adicionó que, el procesado es el único referente del menor, ya que además de proveer los recursos económicos es quien establece las pautas de crianza dada falta de capacidad de Jacqueline Muñetón -madre del niño- para velar por su bienestar debido a su adicción a la marihuana, para lo que se sirve de la valoración psicológica efectuada a ésta, que refiere lo indispensable que le es su compañero sentimental para manejar su enfermedad.
En ese contexto, expresó, que desconocer el contenido de ese concepto conlleva a desatender la ciencia de la psicología, lo CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 7 cual, constituye igualmente, un error de hecho por falso raciocinio. Adicionalmente, refirió que la familia de Jacqueline Muñetón, no es idónea para eventualmente asumir la carga de crianza de M.C.M., en tanto según se dejara consignado en el estudio psicológico, la progenitora de aquella subsiste gracias a una mínima pensión y sus hermanos también tienen problemas de adicción, estando en ese orden, incapacitados para el referido cometido.
De manera que, en rigor, el menor M.C.M. necesita de la presencia de su padre, según se recalca del estudio psicológico, al ser «el único proveedor económico de la familia, quien en sus roles dentro de la dinámica familia, es el soporte de la misma y quien cuenta con los recursos y condiciones favorables del sistema familiar.»6 Conforme con lo anterior, concluyó el censor, no solo la defensa pudo establecer que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permitía conceder el beneficio solicitado, dado que es su primer comparecencia ante la justicia penal y tiene 56 años, lo que desdice un riesgo para comunidad, sino que es necesaria su presencia para el desarrollo de su hijo de 5 años, ante la demostración de la falta de capacidad de la madre para velar por su cuidado y manutención, y al carecer, de igual manera, de un círculo familiar que le sirva de apoyo en esa labor. 6 Folio 358, reverso, cuaderno principal CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 8 En ese orden de ideas, solicita casar parcialmente el fallo impugnado y dictar sentencia de reemplazo donde se conceda la prisión domiciliaria a Cañón Porras por su condición de padre cabeza de familia.
CONSIDERACIONES: 1. En términos de los artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación comporta un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en tanto afecten derechos o garantías fundamentales, por eso, en razón de ello, no será seleccionada «la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.»7 2.
En el presente caso, aun cuando la parte demandante se encuentra legitimada y ostenta interés para recurrir, en la medida que el libelista es parte en el proceso y la determinación que cuestiona no es el producto de los aspectos puntuales que fueron objeto del convenio, al recaer en el sustituto penal de la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar que no fue pactado; y en la demanda se señaló con precisión la causal y el cargo invocado, no se admite su postulación debido a que del desarrollo de la censura no se ofrece necesario un fallo, si en cuenta se tiene las finalidades del recurso. 7 Artículo 184, inciso segundo, Ley 906 de 2004 CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 9 3.
En efecto, el defensor a través de su reparo aduce que los jueces de instancia incurrieron en errores de hecho por falso raciocinio, al emprender el proceso de valoración de la prueba sin atender la sana crítica, particularmente, desde dos de sus aristas: máximas de la experiencia y leyes de la ciencia. Sobre este tipo de defecto, necesario resulta recordar: «El falso raciocinio constituye uno de los sentidos posibles del manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba que constituya el fundamento de la sentencia. Así, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial debido a la infracción de un –específico- principio de la lógica, máxima de la experiencia o ley de la ciencia, mediante el cual fija el mérito de la prueba que se ha erigido en soporte de la decisión. En últimas, el fundamento probatorio de la sentencia es el producto de un error valorativo manifiesto y trascendente.
Siendo así, la determinación de la regla de la sana crítica infringida que resultó excluida o aplicada de manera indebida, es un requisito fundamental en la sustentación de un falso raciocinio y representa un límite tanto a la actividad de las partes como a las facultades del tribunal de casación, pues impide auscultar los hechos probados por el simple desacuerdo con las conclusiones de los jueces de instancia que, como se sabe, están revestidas por las presunciones de acierto y legalidad.
Así pues, la única vía para controvertir el mérito asignado a la prueba en la definición del proceso, es a través de la demostración de su disonancia con una –específica- regla del sistema de persuasión racional.»8 3.1. Sosteniendo el censor en que al momento de concluirse la improcedencia del sustituto pretendido se incurrió en dicha tipología de defecto, al asumirse que Jacqueline Muñetón podía hacerse cargo del menor M.C.M., 8 CSJ AP AP1612-2019, Rad. 50021 CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 10 aun cuando se demostró que era una persona adicta a la marihuana, situación que le impedía mantener un empleo y servir de referente para aquél, lo que en su criterio, contravino el regla de la experiencia que determina que en Colombia es muy complicado para un consumidor de sustancias estupefacientes conseguir trabajo.
Sin embargo, lo primero que se destaca es que dicho postulado no cumple con las condiciones para afirmarse máxima de la experiencia, en la medida que no se erige como una vivencia o experiencia de la cotidianidad que dé cuenta de la forma como siempre o casi siempre suceden las cosas (universalidad o generalidad). De hecho, bien puede sostenerse que personas con dependencia a las drogas, igual están involucrados en el mercado laboral e, incluso, tales procesos productivos pueden resultar terapéuticos.
Adicionalmente a que, si bien los entrevistados indicaron la situación de adicción de la citada, no lo precisaron desde un escenario de incapacidad laboral o mental, sino desde su perspectiva particular al aceptar que ello podía generar una dificultad (que no imposibilidad) para mantener un empleo, soportado, en lo que se extrae, de lo que les habría informado Muñetón. Pues, de igual forma, quedó fijado en es el estudio psicológico.
Por ende, para el Ad quem, no era suficiente las referencias dadas en tal sentido. Así lo explicó: CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 11 «Así, pese a que en el estudio psicológico suscrito por Lizeth Taborda Sucerquia, se consignara que a la señora Jacqueline Muñetón Rodríguez, se le obstaculiza hacerse cargo de menor debido a una condición de adicción a sustancias psicoactivas como la marihuana, lo que la progenitora afirma, le ha dificultado entrar a una empresa y mantener su puesto de trabajo y que por ello es tan importante la compañía de su compañero Héctor, lo cierto es que en criterio de la Sala tal situación no comporta una situación de incapacidad mental o moral para velar por su hijo, como lo pregona la defensa.
Lo anterior, porque en ninguna de las entrevistas que fueron allegadas por el recurrente, se indica que la madre sea irresponsable con los cuidados que requiere el menor, lo que permite inferir que ha velado adecuadamente por el niño, y si bien para ella ha de ser difícil dejar su adicción a las drogas es la llamada en este momento a asumir con responsabilidad las obligaciones morales y económicas con el niño, debiendo buscar apoyo en su familia, en especial de su progenitora, que como quedó plasmado en el estudio psicológico, pese a ser una personas de edad, con la pensión que recibe, solventa los gastos del hogar y por tanto, en virtud del principio de solidaridad familiar, deberá ayudar a su hija, mientras consigue lo indispensable para la manutención del menor M.C.M.» De tal manera que, las referencias efectuadas por Dora Emilce Paniagua, Luz Nelly Loaiza Henao, Carlos Orlando Ordoñez Romero, se revelaban como una apreciación particular, según el cual, debido al consumo de estupefacientes no mantenía o no se concentraba en su trabajo Jacqueline Muñetón, pero sin lograr brindar un dato más allá de su propia interpretación de la situación. Y si bien ello, procuró igualmente respaldo en el estudio psicológico suscrito por Dahiana Taborda Sucerquia, fue bajo las afirmaciones traídas de las declaraciones de las personas interesadas, Héctor Eustaquio Cañón Porras, Jacqueline Muñetón y su hermana Sugey Muñetón CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 12 Rodríguez, que nuevamente referían de manera genérica la imposibilidad de mantener un empleo sin detalles precisos al respecto, y los que, por sí mismos no bastan para demostrar una incapacidad para laborar y con ello lograr el sostenimiento propio y de su hijo.
O que, por la misma situación, consumo habitual de marihuana, no pudiera estar a cargo del infante, cuando, precisamente, se ha dedicado a su cuidado durante su crecimiento. De hecho, nada se indicó frente a que, por esa adicción se generara un compromiso de los derechos del menor, quien de manera constante está al cuidado de su progenitora, pues nada así se extrae de los elementos aportados.
Sobre este aspecto, se resalta que, aun cuando la defensa solo hizo referencia tangencial a la duplicidad de núcleos familiares del actor, no rescató que parte de la motivación del Tribunal y del sentenciador de primer grado, estaba dada en que ni siquiera el procesado vivía de forma permanente con M.C.M., pues, entre semana convivía con su familia residenciada en la capital del país y los fines de semana viajaba para estar con el infante en el municipio de Envigado (Antioquia), estando, precisamente durante su ausencia, al cuidado de Jacqueline Muñetón, lo cual, da cuenta de su capacidad para asumir su rol de madre.
Además, como se resaltó en las respectivas sentencias, resulta contradictorio que pretenda el beneficio acudiendo fundamentalmente al núcleo familiar que conformaría con CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 13 Jacqueline Muñetón y M.C.M., en la medida que «la defensa señala que el beneficio esta dado para la protección del niño M.C., residente en el municipio de Envigado, la reclusión domiciliaria se dirige a que la cumpla en su vivienda en la ciudad de Bogotá, de manera que la petición no está dada a favor de la crianza y el cuidado del menor, sino en beneficio del matrimonio y la actividad productiva del enjuiciado, quien busca permanecer frente de su empresa.»9 Y en lo que corresponde a la trasgresión de la ciencia de la psicología, el recurrente, no logra exponer, cual proposición de esta área del conocimiento fue desconocida.
Por el contrario, lo que exhibe es su descontento de no ser acogido en su integridad por la judicatura el estudio psicológico suscrito por Dahiana Taborda Sucerquia, en punto a los riesgos que en él se identifican cuando se señala la composición de la familia extensa, lo cual, dígase no fue desconocida, sino revisada para entenderse que la madre de Jacqueline podía apoyarla.
En tal sentido, en la sentencia de segundo grado se consignó: «Y si bien, no se ignora, dada las características enunciadas en el informe del grupo familiar de Jacqueline Muñetón, que ésta tiene hermanos que son adictos a la marihuana y no laboran de manera permanente, lo que indica que no es el entorno más adecuado en el que puede crecer el menor, no se puede pasar por alto que son su familia y por tanto deberán ayudar a Jacqueline mientras su compañero sale de la cárcel, para que no se pongan en riesgo los derechos del niño M.C.M.»10 9 Página 10 de la sentencia, folio 321, cuaderno principal 10 Página 19 de la providencia, folio 330 cuaderno principal CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 14 Por ello, no se aviene la incursión en los defectos que se señalan en la demanda, y conforme a ellos, una incorrección que determine su admisión en procura de satisfacer una de las finalidades establecidas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal.
Por el contrario, lo que se deduce del libelo, es la inconformidad que le asiste a la defensa con la negativa del Tribunal soportada en los argumentos destacados, a partir de un análisis de los presupuestos prescritos en el ordenamiento jurídico y que, en el asunto analizado, no se colmaron. Sin que baste incoar la prevalencia de los derechos de los niños para acceder al sustituto, toda vez que se hace necesario siempre y en todo caso, la confrontación de la satisfacción de las condiciones legales impuestas para el mismo, como, en efecto, se procedió en las respectivas instancias, e incluso, en la de segunda, en la que además se optó por informar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a fin de verificar cualquier situación de amenaza que se pueda presentar en atención a lo normado en el artículo 11 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 4.
Conforme con lo anterior, la demanda interpuesta se identifica con un alegato de instancia, por el cual el profesional del derecho reclama la concesión de la prisión domiciliaria a favor de Héctor Eustaquio Cañón Porras, que no con un escrito a través del cual se evidencie el error pregonado en el mismo. CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 15 En tales condiciones, no reúne los requisitos mínimos que permitan disponer su trámite, ni la Sala observa motivos que conduzcan a superar sus defectos u obliguen a intervenir en protección de las garantías de los intervinientes. 5.
Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP3481- 2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Héctor Eustaquio Cañón Porras. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación H��ctor Eustaquio Cañón Porras y otro 16 CUI: 05001600021820170025501 NI: 57942 Casación Héctor Eustaquio Cañón Porras y otro 17 Nubia Yolanda Nova García Secretaria