República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia n.° 43658 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP324-2016 Radicación n.° 43658 (Aprobado Acta n.° 19) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación de la víctima, contra la providencia proferida en audiencia por el Tribunal Superior de Manizales el 2 de abril de 2014, mediante la cual se decidió favorablemente la solicitud de la Fiscalía de precluir la investigación a favor del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, investigado por el delito de prevaricato por acción en su condición de Juez Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad.

ANTECEDENTES Los hechos objeto de investigación se originan en la actuación del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA como Juez 7 Penal del Circuito de Manizales, dentro del trámite de tutela radicado con el número 2006-00171-00, que culminó con el fallo de fecha 11 de diciembre de 2006[footnoteRef:1]. [1: En la providencia apelada, el Tribunal erradamente consigna como fecha del fallo de tutela cuestionado el 13 de septiembre de 2007. ] Expuso en la denuncia el apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social –EICE- en liquidación, que el funcionario judicial incurrió en el delito de prevaricato por acción, al proteger los derechos fundamentales de 37[footnoteRef:2] accionantes, dejando sin valor los actos administrativos mediante los cuales se reconocieron sus pensiones de jubilación, desconociendo a la autoridad competente para hacerlo. [2: Jairo Elías Bermúdez Zuluaga, Luz Miryam Castaño Arias, Educardo Castaño Quiceno, Gloria Inés Alzate de Gaitán, Luz María Villa mesa, Amparo López Martínez, Blanca Nivia Castellanos Londoño, Ángela María Sánchez Cardona, Carlos Alberto Hurtado, Rogelio García, Leonel Moncada López, Yolanda López de Giraldo, Rosa Blanca Betancourth Giraldo, Humberto Salgado López, Miriam del Socorro Alvarado Sánchez, Antonio María Gañán Vásquez, Gladys Calle Sánchez, Luis Eduardo Novoa, Bárbara Álzate Aguirre, Víctor Manuel Merchán Vargas, Wilson de Jesús Mejía Hernández, Martha Libia López Botero, Alberto Giraldo Cárdenas, Gustavo Eliécer Giraldo Jiménez, Jorge Arturo Arias Arcila, José Walter Giraldo Quintero, Arnul Henao Velásquez, Alfonso Granada Zapata, María Nidia Ramírez de Rincón, Fabio Toro Posada, Diego Salazar Rodríguez, Ángel Miro Cardona Garzón, James Cedit Rivera, Lucila Vinasco de Goez, José Elmer Ardila Ríos, Leonisa Calderón Jaramillo y Gloria Eugenia Hincapié Bonnet. ] Cuestiona, además, que el juez tutelara en forma definitiva los derechos al debido proceso, la seguridad social en pensiones, la igualdad y el mínimo vital, ordenando la reliquidación de sus pensiones de jubilación incluyendo la inclusión de factores salariales que, acorde con las leyes administrativas, laborales y la jurisprudencia, no correspondían a los casos específicos.

Señala, igualmente, que el juez de tutela no tiene competencia para reconocer y ordenar el pago de la indexación sobre los dineros dejados de percibir en tiempo, y tampoco le era permitido disponer cancelaciones por conceptos sobre los cuales había operado el fenómeno de la prescripción trienal aplicable a los asuntos laborales administrativos.

Por último, discutió que a dos de las accionantes, exfuncionarias de la Fiscalía General de la Nación, el Juez 7 hubiera dispuesto el reconocimiento de 6 puntos adicionales por actividad de alto riesgo, pese a que este no es un factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de la pensión. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 14 de diciembre de 2011 la Caja Nacional de Previsión EICE, por intermedio de abogado presentó denuncia por el delito de prevaricato por acción en contra del Juez 7 Penal del Circuito de Manizales, LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, basada en su actuación dentro del trámite de tutela radicado con el número 2006-00171.

Adelantadas las diligencias propias de la etapa de indagación preliminar, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Manizales radicó[footnoteRef:3] solicitud de preclusión, por considerar que se estructuraba la causal 4ª señalada en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, «Atipicidad del hecho investigado». [3: El 16 de diciembre de 2013.] El 2 de abril de 2014, el Tribunal Superior de Manizales celebró la audiencia requerida por el ente fiscal, en la que se sustentó la petición de preclusión, en presencia de la representante de la víctima[footnoteRef:4] y el defensor del indiciado. [4: Para ese momento la abogada Ana Bolena Pabón Camacho, como apoderado de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP.] Escuchadas las partes e intervinientes se resolvió favorablemente la petición, ordenándose la preclusión de la investigación a favor del doctor TIBAQUIRÁ BAHENA.

Contra el anterior proveído interpuso y sustentó recurso de apelación la apoderada de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP[footnoteRef:5]. [5: Unidad que asumió el reconocimiento de las obligaciones pensionales del Régimen de Prima Media, a cargo de las entidades públicas del orden nacional, una vez venció el plazo dispuesto para la liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-.] TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN 1.

La Fiscalía señaló que el indiciado emitió el fallo de tutela de fecha 11 de diciembre de 2006, ordenando a CAJANAL reliquidar las pensiones, al encontrar vulnerados los derechos a la seguridad social, igualdad y al mínimo vital, por cuanto, consideró que con la expedición de los actos administrativos, la entidad accionada desconoció los regímenes especiales.

Agregó que los temas decididos por el doctor TIBAQUIRÁ BAHENA en el fallo de tutela cuestionado: (i) liquidación de la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados; (ii) indexación de la pensión; (iii) prescripción trienal, y, (iv) el reconocimiento del 6% adicional a dos de las accionantes[footnoteRef:6], por desempeñar actividades de alto riesgo, permitían para ese momento, (2006) diversas interpretaciones, descartando la estructuración del tipo penal de prevaricato por acción. [6: Luz María Villa Mesa y Amparo López Martínez.] Atribuye la falta de motivación del fallo, a la complejidad de los puntos decididos, pues reconoce que el Juez 7 Penal del Circuito de Manizales circunscribió su argumentación a un análisis elemental limitado al señalamiento de normas, más no a los casos concretos.

Por último, de cara a descartar la presencia del dolo en el comportamiento del funcionario judicial, resaltó que éste optó por la interpretación más favorable a los intereses de los trabajadores, conforme lo explicó durante los interrogatorios rendidos en desarrollo de esta indagación preliminar. Para concluir, solicitó a la Sala de Conocimiento precluir la investigación adelantada en contra del exjuez, ante la presencia de la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 2.

La apoderada de la UGPP se opuso a la pretensión del representante de la Fiscalía, toda vez que considera el actuar del funcionario investigado como manifiestamente contrario a las normas que regulan el tema pensional. Señala, además, que sin ninguna argumentación, el doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ equiparó la situación prestacional de personas que laboraron en entidades diferentes, como sucedió al ordenar el pago de bonificación por prestación de servicios propia de la Rama Judicial a una docente.

A diferencia del Fiscal, considera que el accionar del Juez fue doloso, por cuanto tuteló el derecho a la igualdad de personas a quienes CAJANAL les reconoció y liquidó la pensión amparados por regímenes normativos disímiles, sin analizar la improcedencia de proteger, por vía de tutela, derechos cuya alegada vulneración ocurrió años atrás a la presentación de la acción constitucional.

Razones que la llevaron a oponerse a la pretensión del Fiscal de precluir la investigación en favor de LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA. 3. El abogado defensor expone su conformidad con las argumentaciones efectuadas por el funcionario Fiscal, por lo que solicita se precluya la investigación en favor de su defendido, iterando acerca de las diversas interpretaciones que para la época en que el Juez 7 Penal del Circuito decidió la tutela, imperaban sobre el porcentaje de la bonificación por prestación de servicios que debía tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión; la prescripción trienal y la indexación pensional.

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL La Sala de decisión del Tribunal Superior de Manizales, accedió a la petición de la Fiscalía Delegada al no hallar configurada la tipicidad objetiva, considerando que: La acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo residual para la protección de derechos pensionales, sin embargo, por vía jurisprudencial, la Corte Constitucional ha reconocido que excepcionalmente procede en tratándose de personas de la tercera edad, siempre que en cada caso se realice una rigurosa tarea de indagación de las circunstancias específicas a partir de las cuales se concluya la potencialidad de poner en peligro derechos fundamentales.

En punto del ingreso base de liquidación pensional, comparte la postura del Fiscal delegado, en cuanto acepta que en el año 2006 concurrían posturas sobre el porcentaje de la bonificación por servicios que se tiene en cuenta para la liquidación de la pensión. Señala que, a pesar de existir imprecisiones en las citas efectuadas por el juez en el fallo de tutela cuestionado, ciertamente en el «inmenso haber jurisprudencial» existe respaldo a sus aserciones, tal y como se desprende de la Sentencia de Tutela de la Corte Constitucional T-631 de 2002 que reconoce la configuración de vía de hecho por parte de quien liquida una pensión excluyendo los porcentajes reguladores de los regímenes especiales.

Tampoco encontró el juez colegiado de conocimiento, que la decisión de tutelar de manera definitiva los derechos de los accionantes, constituya conducta prevaricadora, dado que de tal orden no surge indicio de ser un acto intencionadamente dirigido a vulnerar la ley. Frente a la orden emitida por el Juez 7 Penal del Circuito, de pagar en forma indexada las sumas reconocidas en la misma decisión, halló el A quo que no obstante la corta argumentación en el fallo, tal vicio resulta insuficiente para estructurar una conducta prevaricadora.

Sobre la orden de reconocer a dos personas 6% adicional a la pensión ya asignada, por tratarse de exservidoras de la Fiscalía General de la Nación que desempeñaron actividades de alto riesgo, concibe el Tribunal la decisión como «inocente», dado que por ser un tema controversial no podía ser abordado a través del mecanismo preferente de tutela; sin embargo, justifica el actuar en cuanto el funcionario judicial optó por «salvaguardar el principio de favorabilidad».

Finalmente se refirió al ítem de la prescripción trienal de los pagos pensionales, señalando que se trata de un «aspecto legal que debió haberse dilucidado ante la jurisdicción ordinaria por CAJANAL», no a través de la investigación penal, por cuanto el momento procesal oportuno para manifestar el desacuerdo fue durante la notificación del fallo de tutela, incuria que pretende subsanar la entidad denunciante a través de esta actuación. DE LA IMPUGNACIÓN La apoderado de la víctima sustenta su disenso con la decisión de preclusión en los siguientes términos: Sostiene que el doctor TIBAQUIRÁ BAHENA incurrió en el delito de prevaricato por acción al ordenar en el fallo de tutela la reliquidación de pensiones, cuando «existían normas constitucionales y legales que daban precepto para otro tipo de aplicación», las cuales eran el soporte jurídico de CAJANAL para realizar las liquidaciones pensionales.

Seguidamente enlistó un extenso catálogo de jurisprudencia y normas que considera vulneradas con el fallo de tutela, sin describir en forma concreta los apartes que fueron desconocidos de manera manifiesta por el funcionario judicial. Entiende que la conducta del Juez investigado se evidencia dolosa con la sesgada interpretación que realizó en torno a las normas aplicables, sin efectuar consideración alguna sobre cada uno de los actos administrativos cuya invalidez declaró a través del fallo de tutela.

Reprocha que, en desarrollo del accionar doloso, el funcionario judicial también omitiera cualquier reflexión acerca de la inmediatez o la afectación al mínimo vital como requisito de procedibilidad de la tutela, por cuanto «muchos de los pensionados[footnoteRef:7]» se encontraban recibiendo sus mesadas desde hacía más de quince años. [7: Escúchese a partir del récord 55:31 del registro audiovisual de la audiencia celebrada el 2 de abril de 2014.] Considera que el actuar doloso del doctor TIBAQUIRÁ BAHENA se evidencia, igualmente, con el conocimiento que tenía sobre las fechas de los actos administrativos que reconocieron cada una de las 37 pensiones, lo cual implicaba la indiscutible presencia del fenómeno de la prescripción que también fue ignorado por el Juez.

Alega la falta de competencia del juez de tutela, para dictar oficiosamente la orden de actualizar el pago de las sumas reconocidas en el fallo, por cuanto lo permitido por la jurisprudencia se limita a la indexación de la primera mesada pensional. Culmina la sustentación[footnoteRef:8] con la lectura de normas a partir de las cuales entiende diáfana la improcedencia del reconocimiento del 6% por actividad de alto riesgo a las dos exfuncionarias de la Fiscalía General de la Nación, Luz María Villa Mesa y Amparo López Martínez. [8: Récord 01:55:17 de la misma audiencia.] Así, demanda la revocatoria de la decisión. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía propone que se declare desierto el recurso interpuesto por la apoderada de la UGPP, por cuanto no dio a conocer los puntos que atacan la providencia proferida por la Sala Penal del Tribunal de conocimiento.

Subsidiariamente solicita la confirmación del proveído objeto del recurso de alzada, por cuanto las normas citadas por la abogada de la víctima, no contienen mandato claro acerca de los factores y porcentajes pensionales que han de conformar el ingreso base de liquidación (IBL), razón por la cual, se originaron diversas interpretaciones, quedando sin sustento la afirmación sobre el desconocimiento del juez de tales preceptos legales.

Insiste en que la sentencia de tutela cuestionada plasma la interpretación que realizó el Juez aplicando el principio interpretativo de derecho laboral in dubio pro operario. El abogado defensor respalda la posición del Fiscal, pues la impugnante no dio a conocer los aspectos que no comparte del proveído mediante el cual se declaró la preclusión de la investigación. Por lo tanto, solicita se mantenga tal decisión. Agrega, que de tenerse como debidamente sustentado el recurso, procede la confirmación de la preclusión de la investigación, en cuanto el Juez 7 Penal del Circuito de Manizales se limitó al cumplimiento del mandato del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, referido a la presunción de veracidad de los hechos contenidos en la demanda de tutela, cuando el accionado no responde oportunamente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 2 de abril de 2014 por el Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual precluyó la investigación que se adelantaba contra el Juez 7º Penal del Circuito de esa ciudad, LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA.

La naturaleza de la decisión de preclusión de investigación. Conforme al artículo 250 de la Carta Política, en la fiscalía recae la obligación de adelantar la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

Quiere ello decir, que si el fiscal al valorar los elementos materiales probatorios o evidencias recaudadas, encuentra que se puede inferir la posible ocurrencia de un delito, tiene la obligación de ejercer la acción penal. Por el contrario, si como producto de la investigación, aparece probada alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la ley 906 de 2004, el fiscal solicitará en cualquier momento la preclusión de la investigación. Para ello, deberá proceder al análisis y fundamentación en audiencia ante el juez de conocimiento, a quien se le expondrán los elementos materiales probatorios que soportan la pretensión, así como los elementos que integran el tipo penal que se investiga, los cuales evaluados permitirán deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada.

De acuerdo con el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, la decisión de preclusión de investigación es un auto interlocutorio que resuelve un aspecto sustancial de la actuación, contra el cual proceden los recursos. El artículo 177 ibídem prevé que la apelación se concederá en el efecto suspensivo, entre otros, contra «el auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión», es decir, que la decisión mediante la cual se niega o decreta la preclusión de la investigación es un auto interlocutorio, criterio pacífico adoptado por esta Sala de Casación Penal en providencias, tales como: CSJ AP, 21 May. 2014, rad. 43764, CSJ AP, 27 Feb. 2013, rad. 40736 y CSJ AP, 16 Abr. 2008, rad. 29540, entre otras.

De la sustentación del recurso de apelación contra autos. Dispone el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010: «Trámite del recurso de apelación contra autos. Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior.» De la lectura de la norma surgen tres conclusiones: i) la necesidad de sustentar debidamente la impugnación presentada; ii) que no basta la mera sustentación, sino que debe ser adecuada al objeto de controversia, y, iii) tanto la interposición del recurso como la sustentación, deben efectuarse en la audiencia donde se emitió el auto objeto de reproche.

La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión. Ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la determinación. Solo bajo esas proposiciones, la segunda instancia podrá abordar el estudio que le corresponde con miras a dirimir la controversia suscitada.

Bajo esa óptica, la Sala considera acertada la decisión del A quo al tener como sustentado el recurso de apelación, pues aunque la exposición realizada por la apoderada de la UGPP se limita en gran parte a recabar las razones de la entidad que representa para liquidar las pensiones reconociendo el 75% de la bonificación por prestación de servicios, sin controvertir los argumentos del Tribunal sobre el punto concreto, incluso, reconociendo las disímiles posiciones al respecto, no puede dejarse de lado que también afrontó, mediante una adecuada controversia, otros aspectos mencionados por la Fiscalía y reseñados por el A quo en la decisión, como se verá en el análisis específico que a continuación asumirá la Sala.

Por lo demás, el hecho de que la apoderada de la UGPP admitiera compartir parcialmente la decisión de primera instancia, no impide la censura de otros argumentos expuestos por el Tribunal frente a disímiles puntos, que de igual forma sustentaron la preclusión de la investigación en favor del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, cumpliendo con ello la carga procesal impuesta por la ley.

Por consiguiente, la Corte atenderá la alzada interpuesta. La tipicidad del delito de prevaricato por acción. Se estructura en su forma objetiva cuando se emite o se profiere una resolución, concepto o dictamen, manifiestamente contrario a la ley. El concepto de ley en este caso, debe entenderse en sentido amplio de manera que cubre todo el ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, no es suficiente para la configuración objetiva del delito una mera contradicción u oposición a la ley, sino que ella debe ser manifiesta, patente, evidente. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, quedan excluidas de tal concepto las decisiones adoptadas en casos que por su complejidad generan criterios diversos o aquéllas en las que se expongan conceptos interpretativos razonados, pero en todo caso, el pronunciamiento debe obedecer a juicios de ponderación y sensatez.

En punto de la culpabilidad, el prevaricato es delito esencialmente doloso, lo que comporta la necesidad de establecer que la voluntad del servidor estuvo dirigida conscientemente a realizar la conducta. Del caso concreto. En el sub examine, el ejercicio dialéctico realizado por el Fiscal y el Tribunal, se encamina a establecer que el indiciado afrontó temas conflictivos para cuya resolución acudió a la jurisprudencia que le permitió fallar en forma favorable a las pretensiones de los 37 accionantes, descartando la presencia del elemento estructurante del tipo ‘ manifiestamente contrario a la ley’.

No obstante, la abogada recurrente va más allá señalando que la contrariedad del fallo con la ley, radica además, en el antagonismo de éste con los criterios que orientan la procedencia de la acción de tutela, dado que el funcionario indiciado desconoció que los accionantes recibían sus mesadas pensionales desde hacía varios años; guardó silencio acerca de las razones que lo llevaron a proteger el derecho al mínimo vital y tampoco esgrimió argumentos que soportaran su conclusión de estar frente a actos administrativos (indeterminados) constitutivos de vías de hecho.

El Tribunal, al igual que la Fiscalía, consideran que las decisiones adoptadas por el Juez en el fallo de tutela fechado el día 11 de diciembre de 2006, obedecieron a interpretaciones de la ley, aunque aceptan la superficialidad en el sustento de las órdenes; sin embargo, la recurrente estima que la conducta del investigado establece una abierta contradicción con las normas a partir de una acción dolosa con carencia absoluta de fundamentos jurídicos, evidenciándose su interés por tutelar los derechos de 37 pensionados del sector público.

En tratándose del alcance de la expresión ‘ manifiestamente contrario a la ley’, la Sala ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo.

Resulta entonces necesario recordar que el fallo de tutela compendió las pretensiones de 37 personas con situaciones laborales y pensionales particulares que impelían al estudio de los casos concretos de cara a establecer si los derechos fundamentales cuya protección se reclamaba, efectivamente estaban siendo conculcados. La protección de los derechos de los accionantes mediante el fallo discutido, originó la denuncia instaurada por un apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, en contra del Juez 7º Penal del Circuito de Manizales, para la época, LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, concretamente por cinco situaciones catalogadas como prevaricadoras: 1.

De acuerdo a la jurisprudencia nacional, la bonificación por prestación de servicios sólo puede tenerse en 1/12 parte como base para la liquidación pensional. 2. El funcionario judicial prevaricó al disponer que las mesadas pensionales cuya reliquidación ordenó, debían ser indexadas. 3. El juez reconoció mesadas pensionales que se encontraban prescritas. 4.

El juez de tutela no tenía competencia para abordar el estudio prestacional de los 37 accionantes, a través de ese mecanismo. 5. No había lugar a ordenar la reliquidación de pensiones de exfuncionarias de la Fiscalía General de la Nación, reconociendo un 6% adicional por alto riesgo. A esos concretos aspectos la Fiscalía dirigió la indagación y una vez obtenidos elementos materiales probatorios solicitó al Tribunal Superior de Manizales la preclusión de la investigación. Conforme con la petición, el A quo emitió el pronunciamiento mediante el cual declaró la preclusión de la investigación en favor del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, luego de analizar los argumentos expuestos por el fiscal.

Por tanto, la Sala sólo se ocupará de aquéllas situaciones que fueron denunciadas, investigadas y frente a las cuales la Fiscalía solicitó a la magistratura de conocimiento la preclusión de la investigación, por ausencia del elemento normativo - “manifiestamente contrario a la ley”- configurativo de la tipicidad objetiva, dado que fueron los únicos temas abordados por el juez colegiado de primera instancia. Ciertamente el mayor esfuerzo de la Fiscalía estuvo encaminado a demostrar que lo decidido por el doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ no se identifica con la exigencia normativa mencionada en precedencia, en cuanto para la época (2006) se presentaban disímiles posturas en torno a los porcentajes que debían conformar el ingreso base de liquidación pensional, así como tampoco era de fácil comprensión el tema de seis puntos adicionales por actividad de alto riesgo a las exfuncionarias de la Fiscalía General de la Nación, o el asunto atinente a la competencia del juez de tutela para ordenar pagos indexados y prescritos.

Evidentemente, tratándose de diferencias de criterios respecto de determinado punto de derecho en materias complejas o ambiguas que admiten diversas opiniones o interpretaciones, se descarta la configuración del delito de prevaricato. Destáquese que no se trata, como lo pretende la entidad denunciante, que a través de la investigación penal se esclarezca y determine si la razón se imponía de su parte al liquidar las pensiones de los exservidores públicos incluyendo una doceava parte de la bonificación por servicios prestados, sino de establecer si la orden del funcionario judicial de tomar el 100% de ese factor salarial, se evidencia groseramente contraria a la ley, pues sólo de esa manera se ingresa al campo de la conducta delictiva atentatoria contra la administración pública.

La Sala ya ha reconocido la dificultad en la resolución del problema jurídico referido a la bonificación por prestación de servicios[footnoteRef:9], el cual surge de la ambigüedad de las normas que permitían interpretaciones diversas para el momento en que el Juez 7º Penal del Circuito de Manizales falló la tutela en contra de CAJANAL. [9: CSJ AP5216-2015 9 sep. 2015.

Radicado 44686. ] Además, el Tribunal de conocimiento consideró en forma amplia que los temas resueltos por el Juez 7 Penal del Circuito de Manizales en el fallo de tutela, no se enmarcan en la descripción típica del artículo 413 del Código Penal, por corresponder a posturas interpretativas razonables, sin que la recurrente realizara manifestación alguna con miras a controvertir esos argumentos.

Aunque la apelante redundó sobre un sinnúmero de normas y jurisprudencia que consideró fueron desconocidas por el juez, no indicó los apartes de la decisión que resultan manifiestamente contrarios a la legislación que por imprecisa ha generado profusas discusiones, diversas interpretaciones y posturas jurisprudenciales, demostrando que la disconformidad con el fallo atacado, se limita a la orden de reliquidar las pensiones de los tutelantes, en contra de los criterios defendidos por CAJANAL.

En conclusión, comparte la Sala las argumentaciones de la primera instancia para considerar la atipicidad objetiva de la conducta del servidor público, frente al mencionado asunto. En cambio, los vacíos investigativos y argumentativos alrededor de los demás aspectos que integran el auto cuestionado, no permiten aseverar que se estructura una de las causales de procedencia de la preclusión de la investigación, razón por la cual, la Sala dispondrá la revocatoria del mismo, de cara a que la Fiscalía ahonde en la indagación despejando ingentes dudas que subsisten e impiden la adopción de una decisión con fuerza de cosa juzgada.

De ese tenor son, por ejemplo, las omisiones del funcionario judicial en el estudio de los casos concretos, aspecto sobre el cual nada argumentó el Delegado Fiscal, quien tampoco explicitó si todas las órdenes impartidas por el indiciado como juez constitucional, obedecieron a posiciones disímiles que operaban para la época de resolución de los asuntos y cuál fue la acogida por él; argumentaciones que resultaban necesarias para deducir que el Juez no incurrió en la conducta punible investigada.

Tal es el caso de la orden de «reconocer un 6% más» del monto de la pensión asignada a Luz María Villa Mesa y Amparo López Martínez, por haberse desempeñado en actividades de alto riesgo, mandato que, por la ausencia total de motivación, impide a la Corte establecer si realmente se trató de una postura que estaba en discusión y, menos, valorar que la misma fuese razonable, pues en el fallo de tutela cuestionado el Juez se limitó a señalar que: «Se les debe reconocer un 6% más en razón de que se desempeñan en actividad de alto riesgo de conformidad con lo establecido por el artículo 140 de la Ley 100 / 93 en concordancia con el Decreto 1835 de 1994.» Corresponde entonces al Fiscal, dar a conocer las razones que permitirían establecer si la normatividad citada en el fallo de tutela por el juez investigado, dan lugar a interpretar –razonablemente-, que la pensión especial por actividades de alto riesgo consistía en el aumento del 6% del valor pensional ya reconocido.

En tales condiciones, es necesario que la Fiscalía indague las razones que tuvo el funcionario indiciado, para ordenar en el fallo de tutela, que CAJANAL aumentara la pensión reconocida a dos exfuncionarias de la Fiscalía General de la Nación en un 6% adicional al que venían recibiendo. De la misma manera, resulta forzoso establecer si para el momento de proferirse el fallo de tutela (2006), alguna autoridad judicial -diferente al indiciado- había entendido, creído, juzgado o deducido, que el trabajador que cumple una actividad reconocida por la ley como de alto riesgo, tiene derecho a que ingrese a su patrimonio un 6% adicional como factor salarial, de cara a descartar cualquier ánimo capricho en la decisión judicial tildada de prevaricadora.

En principio, la Corte no encuentra comprensible que en sede de tutela el Juez 7 Penal del Circuito de Manizales, reconociera, sin ningún estudio de los casos concretos, que las dos mujeres pensionadas de la Fiscalía General de la Nación (una en septiembre de 1997 y la otra en abril de 2006) cumplieran los requisitos previstos en la ley para alcanzar este beneficio, cuando se conocía que tres años atrás, a través del Decreto 2090 de 2003, la actividad de los fiscales había dejado de considerarse como riesgosa.

Ahora, si la pretensión del juez estuvo encaminada a proteger los derechos de las pensionadas acudiendo al principio pro operario de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política y lo reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, no explica la Fiscalía cuáles fueron las fuentes formales de derecho que pudo consultar el juez o las interpretaciones posibles que acogió y que revelan lógica o posible la escogencia de aquella hipótesis aplicada al caso concreto.

Tampoco se ha afrontado por el ente investigador, como lo reclama la recurrente, el ítem relacionado con la omisión del funcionario judicial en el análisis de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, para en su lugar, decidir en forma definitiva sobre derechos de carácter patrimonial reconocidos varios años atrás. Bien lo señaló la recurrente, algunos de los accionantes lograron el reconocimiento pensional varios años antes de instaurar la acción de tutela[footnoteRef:10], situación que tampoco llamó la atención del Juez de cara a establecer si se reunía el presupuesto de inmediatez previsto en el artículo 6º, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, para la procedencia de este mecanismo de carácter preferente, aspecto sobre el cual nada argumentó la Fiscalía. [10: María Nidia Ramírez de Rincón: 28 años (folio 254 cuaderno de anexos 1);

Luis Eduardo Novoa: 13 años (folio 6 cuaderno de anexos 1); Humberto Salgado López: 9 años y 8 meses (folio 6 del mismo cuaderno); Lucila Vinasco de Goez: 6 años y 8 meses (folio 10 idem); José Elmer Ardila Ríos: 6 años y 6 meses (folio 10 idem); Leonisa Calderón Jaramillo: 6 años y 6 meses (folio 10 idem), etc. ] No pretende desconocer la Sala que los conceptos de inmediatez y residualidad en la protección de los derechos fundamentales a través del mecanismo constitucional de tutela, no se circunscriben exclusivamente a un lapso rotundo; sin embargo, recae en el juez el deber de efectuar el riguroso examen de las particularidades fácticas del caso en revisión y el cumplimiento de ciertos presupuestos para que se disponga el reconocimiento y pago de prestaciones pensionales, a fortiori, estando frente a su reliquidación: … la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta.

Excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular” (Sentencia Corte Constitucional T-083-04) Además de las irregularidades advertidas, se evidencian otras que no son precisamente intrascendentes, tales como obviar la exigencia del requisito mínimo de procedibilidad de la acción de la legitimación activa en la causa[footnoteRef:11], o el análisis en conjunto e idéntica resolución de los casos, sin observar las circunstancias concretas de cada uno de los accionantes que por haber prestado sus servicios en diferentes entidades (Rama Judicial, docentes, INPEC, ICA y Ministerio de Hacienda) y en épocas distintas, se hallaban cobijados por regímenes prestacionales diversos. [11: Educardo Castaño Quiceno;

Gloria Inés Alzate de Gaitán; María Nidia Ramírez de Rincón y Gloria Eugenia Hincapié Bonnet. No obran los poderes para ser representados judicialmente por la abogada Yaneth Betancourt Giraldo. ] De la misma manera, se echa de menos la información necesaria que permita elucidar las razones para que el Juez 7 Penal del Circuito de Manizales determinara que los mecanismos ordinarios vigentes para la reliquidación de pensiones, no permitían efectivizar los derechos de los accionantes, dejando de lado el carácter esencialmente residual de la acción constitucional.

Indispensable para determinar la continuidad del proceso, que la Fiscalía indague sobre las razones del juez de tutela para dejar «sin valor» 43 actos administrativos proferidos varios años atrás, así como el sustento para declarar que se afectaban derechos fundamentales como el mínimo vital, pese a que decidía sobre la reliquidación de pensiones cuyas mesadas se pagaban oportunamente y los accionantes no alegaron su vulneración. En ese orden, considera la Sala que no se abordó el estudio de la totalidad de situaciones denunciadas, por cuanto la solicitud de preclusión se limitó a los puntos concernientes con los temas jurídicos que eventualmente daban lugar a interpretaciones sensatas, frente a los cuales evidentemente no procede cuestionamiento alguno por la vía penal, quedando de lado aquéllos cuyo sustento argumentativo -por ausente- eventualmente permitiría predicar que las órdenes fueron arbitrarias.

Pasando a la orden emitida por el Juez 7 Penal del Circuito, de pagar en forma indexada las sumas reconocidas en la sentencia, no es suficiente considerar que la ausencia de motivación deviene de la complejidad del tema, sino que le corresponde a la Fiscalía sustentar la tesis, a partir de la cual pretende eliminar cualquier duda sobre la ilegalidad de la decisión, como lo aduce el denunciante.

Comoquiera que la Fiscalía no ha logrado probar, más allá de duda, que la sentencia de tutela proferida el 11 de diciembre de 2006 por el Juez 7 Penal del Circuito de Manizales no se aparta groseramente de la normatividad, la jurisprudencia y del material probatorio con que contaba para adoptar la decisión, ha de declararse la improcedencia de precluir la investigación. En consonancia con lo anterior, se impone la revocatoria de la preclusión de la investigación proferida por el Tribunal Superior de Manizales a favor del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, por no existir certeza o conocimiento más allá de toda duda razonable respecto a que se estructura la hipótesis invocada por la Fiscalía, y tampoco encontrar que la Corte deba reconocer que se configura otra eventualidad de las previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la preclusión de la investigación proferida a favor del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, por la razones expuestas en precedencia. Contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 30