GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP3239-2021 Radicación N° 57854 (Aprobado Acta No. 195) Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO: Decide la Corte sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Marcelino Porras Espinosa contra la sentencia del 10 de febrero del 2020 por medio de la cual el Tribunal Superior de San Gil confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Socorro el 23 de octubre de 2019, por un concurso homogéneo sucesivo de delitos de acceso carnal CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 2 violento agravado, a su vez en concurso heterogéneo con el de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

HECHOS: Entre enero y febrero de 2017, en el municipio de Chima- Santander, Marcelino Porras Espinosa, mediante el empleo de una navaja y amenazas de dar muerte a los parientes de la menor P.A.O.R., quien para entonces contaba 10 años, la accedió carnalmente vía vaginal, por al menos en tres ocasiones, una en un potrero, otra en la morada del agresor y una última en la residencia de la ofendida.

Así mismo, el 11 de febrero de esa anualidad Marcelino transportó a P.A.O.R. a la vivienda de ésta y aprovechando la ausencia de sus padres la besó y manoseó su cuerpo, logrando enseguida huir ante la llegada de los progenitores de la menor quien en estado de nervios y angustia reveló lo que le venía aconteciendo. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Dada la denuncia que por los anteriores sucesos fuera formulada y solicitada, dispuesta y lograda la captura de Marcelino Porras Espinosa se celebró, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Chima, el 22 de febrero de 2017, audiencia en la cual se legalizó dicha aprehensión, se imputó al indiciado la comisión de un concurso de punibles de acceso carnal violento agravado, así CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 3 como la del de actos sexuales con menor de 14 años y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

Previa presentación del correspondiente escrito, el 2 de mayo de 2017 fue acusado Marcelino Porras Espinosa ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Socorro, en los mismos términos de la imputación. Realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el despacho de conocimiento profirió el 23 de octubre de 2019 sentencia para condenar al enjuiciado a la pena principal de 22 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como autor de las conductas punibles objeto de acusación, negándole el reconocimiento de cualquier subrogado penal.

Dicho fallo, por virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa, fue confirmado por el Tribunal Superior de San Gil a través del dictado el 10 de febrero de 2020, el cual a su vez fue objeto del extraordinario de casación propuesto y oportunamente sustentado por el mismo sujeto procesal. LA DEMANDA: Con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 acusa el recurrente la sentencia impugnada de haber sido proferida en un asunto viciado de nulidad en tanto desconoció la garantía de defensa técnica, toda vez que quien la CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 4 ejerció desde las audiencias preliminares no estaba debidamente capacitada para actuar como tal ante los juzgados penales de circuito, según así se infiere del hecho de no poder asistir al acusado en la continuación del acto de lectura de fallo.

Es que, agrega el demandante, además de que la defensora de entonces, adscrita al servicio de defensoría pública, no concurrió a dicha audiencia, el juez informó que, según conocimiento público, eso se debía a que la profesional que representaba al procesado, aunque había superado un concurso en esa entidad, lo fue para actuar ante los juzgados municipales, pero no los de circuito, de ahí que se hubiera visto obligada a renunciar en los asuntos que tramitaba ante estos despachos.

En esas condiciones, afirma, la profesional que actuó en este proceso en defensa de los intereses del acusado carecía de los conocimientos, capacidades propias y preparación jurídica, procedimental y probatoria para ejercer el cargo ante juzgados penales de circuito, lo cual significa que el encausado estuvo en indefensión semejante a la ausencia física de un abogado y explica por qué se solicitó en reiteradas ocasiones la suspensión o aplazamiento de la audiencia preparatoria, se desistió en el juicio de los testimonios de dos peritos, uno en psicología y el otro en investigación y por qué el propio procesado manifestó revocarle el mandato a su defensora para hacerse infructuosamente, debido a su precariedad económica, a los servicios de un abogado de confianza.

CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 5 Como de esa manera se infringieron, concluye, la igualdad, imparcialidad, lealtad procesal y contradicción, solicita se anule lo actuado a partir de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. CONSIDERACIONES: 1.

Un idóneo planteamiento de una censura por vía de nulidad supone el estricto cumplimiento de las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes, máxime cuando la alegación de invalidez ha de ajustarse a los criterios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad. No basta por eso en sede de casación invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además atañe al censor precisar el tipo de irregularidad alegada, poner de manifiesto su existencia, evidenciar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o estructura y acreditar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Es que, “En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 6 taxatividad la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.

(CSJ AP2930-2014, Rad. 42340). 2. Concierne por todo eso al censor revestir su inconformidad con aquellas exigencias propias a dicho reproche, sin que sea suficiente precisar la causal de la que emana el alegado defecto, es decir si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso.

Reliévase, por tanto, dentro de ese esquema, el principio de trascendencia, el cual implica que quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales del proceso, porque la nulidad como remedio procesal no opera por CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 7 la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aquél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema del rito procesal, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido. 3.

Reiterativa, por eso, ha sido la Corte en afirmar que cuando la nulidad constituye motivo de casación, es imprescindible que el razonamiento que sustenta el cargo acredite que la irritualidad detectada le generó al procesado un perjuicio evidente y trascendente que deba ser corregido en esta sede, con un efecto benéfico simultáneo para él. “…impera señalar que, aun cuando tiene dicho la Sala que la postulación de vicios de nulidad en sede de casación flexibiliza el rigor técnico que se espera de cualquier escrito que sustente el recurso extraordinario, ello por sí sólo no exime al demandante de deber de (…) demostrar la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo, el desarrollo de la actuación sería otro y, por consiguiente, otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por medio de la declaración de nulidad” (Sentencia de 7 de marzo de 2006, Rad.

No. 24132). Es patente por ende que de la actuación procesal debe surgir incuestionablemente que la corrección de la irregularidad denunciada es propicia para conseguir un efecto benéfico cierto, CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 8 no apenas hipotético, en el sentido del fallo, o al menos representar una mejora sustancial a la situación del procesado. 4.

Bajo tales supuestos evidente resulta la inidoneidad sustancial del reproche propuesto en la demanda examinada, pues no se aprecia constituido algún vicio procedimental que en torno a la defensa técnica conduzca a la invalidación de lo actuado. Sustenta el censor su inconformidad en el hecho de que quien fungió como defensora del acusado no superó ciertas exigencias académicas de la Defensoría Pública para actuar ante juzgados del circuito, como si eso fuera suficiente para descalificar, sin más, la actividad de aquella.

Acá, ninguna duda hay de que se trataba de una profesional del derecho, única exigencia legal para representar judicialmente al procesado; que no hubiere satisfecho ciertos estándares administrativos en aras de que la defensoría denotase calidad en su gestión y en la prestación del servicio no hace automáticamente ineptos a aquellos abogados que no los superasen.

En ese orden, una alegación de invalidez por afectación al derecho de defensa técnica sólo resulta viable cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume, en palabras del fallo de 11 de julio de 2007, Rad. 26827, «una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función», o, de acuerdo CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 9 con la sentencia del 1º de agosto de 2007, Rad. 27283, manifiesta ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004.

Nada de eso sin embargo, más allá de la simple enunciación, fue debidamente argumentado por el casacionista quien, en principio se limitó a señalar la reprobación académica de la defensora pública como causa de su aducida incompetencia, u ostensible ignorancia respecto a su intervención ante los juzgados penales del circuito, pero sin señalar una actuación en concreto que así lo evidencie.

Y aunque por tal se admitieren las solicitudes de suspensión o aplazamiento de la audiencia preparatoria o el desistimiento a la práctica de dos testimonios, inobjetable es que el recurrente en parte alguna señala su trascendencia indicando de qué manera eso habría afectado la situación del enjuiciado o, de lo contrario, cómo se habría beneficiado.

Reprochar, sin más, esas prácticas no revela lesión alguna a la defensa técnica si, de otro lado, no se elucubra en torno a la manera en que se afectaron en concreto los intereses del procesado. Dada, por tanto, la irrelevancia de la única censura propuesta, la demanda formulada será objeto de inadmisión, más aún cuando tampoco advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario o de proteger una garantía fundamental.

CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 10 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Marcelino Porras Espinosa. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 11 CUI: 68755600024220170008601 NI: 57854 Casación Marcelino Porras Espinosa 12 Nubia Yolanda Nova García Secretaria