Casación No. 50452 Álvaro Botero LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP3238-2018 Radicación n° 50452 Acta 246 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de ÁLVARO BOTERO, contra el fallo del 23 de febrero de 2017 del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual confirma la sentencia proferida el 11 de marzo de 2014 por el Juzgado 5º Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó a nueve (9) años y 10 (10) meses de prisión al hallarlo responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS Según Esperanza Pedreros Sánchez, en el mes de mayo de 2007 cuando bañaba a su pequeña K.J.P.S de escasos tres años de edad, se opuso a que le fuera aseada su vagina por sentir ardor, señalando que su padrastro ÁLVARO BOTERO la tocaba las noches que se pasaba a su cama. Aun cuando esos hechos llevaron a la pareja a separarse, la mujer el 14 de abril de 2008 permitió a su excompañero nuevamente quedarse en su casa, quien en la noche aprovechó su cansancio y sueño producido por su maternidad, para desnudar y ejecutar en el cuerpo de la niña K.J.P.S. actos libidinosos e introducirle algo por la cola, los cuales se repitieron el día 16 en horas de la tarde cuando la dejó sola en compañía del implicado.

ANTECEDENTES El 29 de abril de 2018 en audiencias preliminares, el Juez 6º Penal Municipal de Ibagué con función de control de garantías legalizó la captura de ÁLVARO BOTERO; la Fiscalía le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo -arts. 208, 211.2.4, 31 del Código Penal-, cargos que el imputado no aceptó, y solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue impuesta en centro carcelario.

El 30 de mayo del mismo año la Fiscalía radicó el escrito de acusación y el 1° de septiembre siguiente, ante el Juez 5º Penal del Circuito de esa ciudad formuló acusación por las conductas imputadas. El 11 de marzo de 2014 el Juez emitió fallo condenatorio y declaró prescrita la acción penal respecto de los actos acaecidos en mayo de 2007, decisión confirmada íntegramente por el Tribunal al resolver la apelación, siendo esta el objeto de la casación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con sustento en el artículo 181 numeral 3 de la Ley 906 de 2004, se postulan dos (2) errores de hecho por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia. 1. Falso juicio de existencia. El demandante alude a los fines de las pruebas art 372, la libertad probatoria art. 373, la oportunidad de pruebas art. 374, la pertinencia art. 375 y la contradicción art. 378, para luego señalar que pueden presentarse errores de hecho o de derecho.

Expresa que en la audiencia preparatoria la Fiscalía solicitó el testimonio de K.J.P.S., pero en el juicio oral por la sensibilidad y estabilidad emocional de la menor desistió del mismo, el cual aceptó la defensa y el juez. Bajo tales condiciones nunca rindió declaración en este proceso, luego mal hizo el Tribunal en apreciar lo relatado por la niña a la psicóloga y al médico forense; en estas condiciones a juicio del casacionista se estructura el error propuesto y la sentencia viola el debido proceso. 2.

Falso juicio de identidad. Para el recurrente este vicio se configura “por violación del debido proceso conforme a lo dispuesto en el inciso primero del art. 457”. En el desarrollo de la censura, advierte que según el artículo 381 para condenar se requiere el conocimiento pleno del juez más allá de toda duda. Considera que el peritaje del forense no cumple con los presupuestos del artículo 420, mientras que la psicóloga nada dice acerca de que la menor hubiese sido accedida carnalmente, pues la expresión “estuvo expuesta a conductas de carácter sexual” utilizada por ella, admite distintas interpretaciones.

Concluye que a dichas pruebas se les hizo decir lo que no dicen por agregación. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos que permitan disponer su admisión, dado que no satisface los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. 1. Falso juicio de existencia. El casacionista enuncia el reparo pero no lo desarrolla.

En este sentido no basta con citar la causal e identificar la prueba sobre la cual se predica el vicio para estimar que el reproche ha sido desarrollado debidamente. En este sentido no basta con citar las disposiciones que guardan relación con las reglas generales sobre la prueba, ni señalar que la violación indirecta de la ley sustancial obedece a errores probatorios que pueden ser de hecho o de derecho.

Ahora bien, si la inconformidad del recurrente tiene que ver con la valoración probatoria por parte del Tribunal del relato hecho por la menor a la psicóloga y al médico legista, en cuanto que por la sensibilidad y estabilidad emocional al momento de rendir testimonio K.J.P.S finalmente no declaró en el juicio oral, el vicio es de clase distinta a la alegada.

Esto es, no es un problema de contemplación material de la prueba por suposición sino de legalidad, en la medida que la discusión tendría por objeto determinar si el relato de la menor a los forenses constituía prueba de referencia admisible y por tanto podía ser objeto de valoración por el ad quem o no, en cuyo caso lo indicado era alegar la existencia de un error de derecho en su apreciación. Además el recurrente limita su argumentación a indicar que conforme con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, el juez al condenar debe hacerlo con fundamento en las pruebas debatidas en el juicio oral, y a agregar, con sustento en una decisión de esta Sala que aborda los principios que orientan la práctica de la prueba, que “el supuesto testimonio de la menor K.J.P.S., o lo que se ha tenido por tal” no se ajusta a tales exigencias.

Un razonamiento de tal naturaleza no se aviene con el cargo alegado en la demanda, con mayor razón al concluir que en esas circunstancias la sentencia cuestionada carece de “validez jurídica y procesal”, esto es nula por violación al debido proceso, consecuencia que obviamente no guarda correspondencia con la naturaleza del error formulado.

De ahí, que el cargo constituya un alegato de instancia en el cual sin precisar el error ni demostrar su trascendencia en la sentencia pretenda su invalidación, nulidad que debía proponer por vía de la causal 2 de casación y no de la tercera. 2. Falso juicio de identidad. Este error de hecho como vicio de contemplación material de la prueba, impone individualizar el medio o medios de conocimiento objeto de tergiversación, adelantar la confrontación de su contenido literal con lo manifestado de él en la sentencia, expresar si su falseamiento obedece a adición, mutilación o alteración y mostrar su trascendencia en el sentido del fallo.

El demandante desde la enunciación de la censura se equivoca en su proposición, cuando señala que el error tiene origen en la violación del debido proceso y afecta la validez jurídica del fallo, conforme con lo previsto en el inciso 1º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Al margen de esta formulación contraria a la naturaleza del cargo propuesto, en su desarrollo cita los testimonios del legista y la psicóloga.

A su juicio, el primero en su dictamen no fue claro en precisar si hubo penetración anal o no, razón por la cual considera que su peritaje incumple los requisitos señalados en el artículo 420 de la misma ley, pues no aporta conocimiento ni certeza de que la menor haya sido accedida carnalmente en los términos del artículo 212 del Código Penal.

De ese modo, omite contrastar el contenido literal de la declaración del médico Javier Vélez Ruíz en el juicio oral con lo dicho de ella en la sentencia, y señalar la forma en que fue tergiversada, con lo cual su crítica no configura un cargo admisible en esta sede bajo la modalidad del error propuesto. Con mayor razón cuando su inconformidad no guarda relación con la contemplación material de la prueba sino con su alcance suasorio, ya que basta con observar que su reparo lo apoya en la disposición que señala los criterios que debe tener en cuenta el juez al apreciar el dictamen pericial.

Ahora bien, respecto del testimonio de la psicóloga Franshelley Socarrás Forero se expresa en igual sentido, al señalar que con él no se puede inferir que la menor K.J.P.S fuera accedida carnalmente, pues las manifestaciones de la testigo según las cuales la niña “estuvo expuesta a conductas de carácter sexual”, admiten distintas interpretaciones y no un conocimiento cierto del abuso sexual.

Además de no identificar la manera en que la prueba es tergiversada en su contenido material y referirse a lo dubitativa que resulta, pasa a indicar que el Tribunal tuvo que acudir a la prueba de indicios, la cual no aparece citada en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004 como medio de conocimiento, razón por la cual es inocultable la falta de prueba en este asunto.

La anterior afirmación hace evidente la impropiedad en la formulación de la censura, convirtiéndola en un alegato de instancia cuyo propósito no es distinto al querer imponer su criterio rechazado por las instancias, desconociendo de paso la naturaleza de la impugnación extraordinaria. Y aun cuando agrega que a ambas declaraciones se les hizo “decir lo que no dicen” por agregación, no muestra que el Tribunal al contemplarlas haya traicionado su contenido literal, ya que en ninguna parte de la demanda reproduce las partes de la sentencia en las que a dichas pruebas se les haya dado un alcance material distinto al que ellas enseña, lo cual impide disponer el trámite de la censura en esta sede.

En las anteriores circunstancias, la Sala inadmitirá la demanda y tampoco ordenará superar sus defectos, pues no observa la violación de derechos y garantías fundamentales de los intervinientes. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por el defensor de ÁLVARO BOTERO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 11