CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 48001 PEDRO CONSUEGRA POLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP3238-2016 Radicación 48001 Aprobado acta número 160 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de mayo dos mil dieciséis (2016). La Sala decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de PEDRO CONSUEGRA POLO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 12 de agosto de 2015, que confirmó sin modificaciones la emitida el 5 de noviembre de 2014 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad, por la cual condenó al nombrado como coautor del delito de peculado por apropiación. I.

HECHOS En los últimos días de marzo de 2001, Jaime González Orellanos, residenciado en Barranquilla, contrató los servicios profesionales de Geovanny Gabriel Moreno Altamar, quien dijo ser abogado, con el fin de que adelantara en representación suya un proceso ejecutivo contra Humberto Pertuz y José Pantoja, quienes le debían una suma de dinero respaldada en una letra de cambio.

Pasados algunos días, el profesional del derecho le hizo saber al poderdante que había llegado a un acuerdo conciliatorio con los demandados y le entregó cuatro títulos del Banco Agrario por valor total de $4.717.236, que el acreedor consignó y cobró en Davivienda. El 4 de abril de la misma anualidad, la referida entidad financiera remitió por canje al Banco Agrario los títulos para su cobro y ésta, en consecuencia, reembolsó a aquélla el dinero entregado a Jaime González Orellanos. Lo anterior, por cuanto Nayith Manotas Bolaños y Manuel de Jesús Ripoll Espejo, funcionarios encargados de verificar la validez de los títulos antes de su pago, dieron el visto bueno para ese efecto.

Posteriormente, cuando se realizaron los cruces de cuentas respectivos, se pudo establecer que los capitales supuestamente depositados para constituir los títulos nunca ingresaron a las arcas del Banco Agrario, que no existía en sus archivos copia de los mismos y no tenían sello de recibido. Más adelante se conoció también que los formatos utilizados para la elaboración de los títulos espurios habrían sido entregados al abogado Moreno Altamar por PEDRO CONSUEGRA POLO, quien para entonces trabajaba en la Caja Agraria en liquidación. II.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Por medio de resolución de noviembre 13 de 2001, la Fiscalía dispuso iniciar investigación formal contra Geovanny Gabriel Moreno Altamar, Nayith Manotas Bolaños, Manuel de Jesús Ripoll Espejo y PEDRO CONSUEGRA POLO. El primero fue vinculado al trámite mediante declaración de persona ausente y los tres últimos, a través de diligencia de indagatoria. 2.

El 7 de septiembre de 2009 el despacho instructor profirió la resolución por la cual acusó a Geovanny Gabriel Moreno Altamar y PEDRO CONSUEGRA POLO como determinadores del delito de peculado por apropiación, y a Nayith Manotas Bolaños y Manuel de Jesús Ripoll Espejo como coautores de la misma conducta punible, definida en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.

El pliego de cargos fue apelado por el defensor de CONSUEGRA POLO y confirmado sin modificaciones por la segunda instancia el 14 de febrero de 2011. 3. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 7° Penal del Circuito de Barranquilla, que mediante sentencia de noviembre 5 de 2014 condenó a PEDRO CONSUEGRA POLO, Nayith Manotas Bolaños y Manuel Ripoll Espejo como coautores del delito referido.

Como la cuantía del ilícito no excedió de 50 salarios mínimos, les impuso las penas de 27 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y multa equivalente al valor de lo apropiado. También les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En la misma providencia dispuso cesar el procedimiento contra Geovanny Moreno Altamar por prescripción de la acción penal. 4.

Tanto la defensora de Nayith Manotas Bolaños como el apoderado de CONSUEGRA POLO apelaron el fallo de primera instancia, que el 12 de agosto de 2015 fue confirmado integralmente por el Tribunal Superior de Barranquilla. 5. Contra esa determinación los mismos sujetos procesales interpusieron el recurso extraordinario de casación, pero la demanda presentada por la primera fue declarada extemporánea.

De ella, en consecuencia, no se ocupará la Sala. II. LA DEMANDA Con sustento en tres cargos presentados independientemente, el recurrente pide que se case la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, « se declare la total inocencia de…PEDRO CONSUEGRA POLO por no existir mérito probatorio incriminante suficiente para la condena». 1. Primer cargo.

Al amparo de la causal 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, aduce en primer lugar que « en la apreciación crítica de los elementos de prueba» se configuró un « error de derecho», por cuanto los juzgadores consideraron una evidencia de manera irregular. En ese sentido, señala que se aportó al expediente la grabación de una conversación sostenida entre Jaime González Orellano y algunos de los demás procesados junto con la respectiva transcripción, las cuales se obtuvieron sin que mediara « orden judicial específica» y con desconocimiento de las formalidades legales.

A pesar de ello, dichos medios de conocimiento fueron tenidos como fundamento probatorio de los fallos, con lo cual resultó quebrantado el artículo 29 de la Carta Política. Además de lo anterior, tampoco se permitió la contradicción de esas pruebas porque no se acató lo dispuesto en el artículo 254 de la Ley 600 de 2000. 2. Segundo cargo.

Desde otra perspectiva y con fundamento en la causal 2° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el demandante asevera que se violó el principio de congruencia, porque CONSUEGRA POLO fue acusado como determinador del delito de peculado por apropiación, pero condenado como autor de esa conducta punible. 3. Tercer cargo. Finalmente, en un tercer acápite que denomina « peculado por apropiación», indica que ese delito es de sujeto activo calificado.

Como en el proceso « no se estableció en el proceso la calidad de servidor público» de su representado ni que tuviera disponibilidad sobre los bienes apropiados, no podía ser declarado coautor responsable de esa infracción. III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que le permite a los recurrentes cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia de un fallo de segundo grado con el ordenamiento jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en la sentencia un error in procedendo o in iudicando trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y esta última será irrelevante si no refuta la providencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, normatividad procesal aplicable a este asunto, establece que la demanda será inadmitida si «no reúne los requisitos». 2. En el caso que se examina, la Sala no admitirá la demanda presentada por el apoderado de PEDRO CONSUEGRA POLO, porque los cargos invocados carecen de fundamentación jurídica adecuada y suficiente para demostrar los errores invocados. 2.1 Primer cargo.

El recurrente adujo en primer lugar que el Tribunal valoró la transcripción de la grabación de la conversación sostenida entre Jaime González Orellanos y algunos de los aquí procesados, aun cuando la misma fue allegada al proceso sin orden judicial previa, sin cumplimiento de las formalidades legales y con violación del principio de contradicción por desconocimiento de lo previsto en el artículo 254 de la Ley 600 de 2000.

Dicha censura no supera el simple enunciado y resulta del todo insuficiente para tener por acreditada la existencia del dislate denunciado. En primer lugar, el recurrente no presentó las razones por las que, en su criterio, la grabación aportada por González Orellanos estaba condicionada en su validez a que fuese judicialmente autorizada.

Pacíficamente ha sostenido la Sala, en criterio acogido por la Corte Constitucional, que las grabaciones elaboradas por el perjudicado del delito para preconstituir pruebas y son aportadas a la actuación por aquélla, no requieren autorización de la autoridad judicial competente ni comportan la violación de garantía fundamental alguna, criterio aplicado en este caso y sobre el cual el censor no demostró yerro alguno con incidencia en la orientación del fallo.

En este caso, la grabación que se afirma ilegal fue allegada al expediente por quien aparece reconocido en el fallo de segundo grado como víctima del ilícito investigado, no obstante, el demandante se abstuvo de señalar las razones por las que en su opinión dicha postura jurisprudencial no es aplicable al presente asunto, de suerte que, ante la ausencia de desarrollo argumentativo del reproche, resulta imposible su admisión. El abogado alegó además que la prueba fue obtenida sin cumplimiento de las formalidades legales aplicables, pero no dijo a cuáles de ellas se refiere ni indicó los preceptos legales que las consagran, por lo que también en este sentido la censura resulta incompleta.

Finalmente, el recurrente vinculó la supuesta ilegalidad de la prueba con la violación del principio de contradicción y el desconocimiento del artículo 254 de la Ley 600 de 2000, pero no expuso los motivos por los que esa disposición, que regula la contradicción de la prueba pericial, debió aplicarse en el trámite de incorporación de la grabación y su transcripción, esta última, contenida en un informe de policía judicial.

La insuficiencia de la censura se hace evidente al constatarse que ni siquiera confrontó el fallo atacado para demostrar la configuración del error invocado, aun cuando el Tribunal, según se transcribe seguidamente, examinó lo atinente a la contradicción del medio de conocimiento referido: « Ahora bien, no argumenta el Dr. ELIÉCER BARRAZA GÓMEZ porque (sic) las pruebas que alega no pudieron ser controvertidas (sic), se limita a sostener sin fundamento alguno que ello no fue posible, en todo caso, no puede obviar la Sala que los elementos de prueba de los que se duele la defensa no pudieron ser controvertidos, se hallan en los folios de los Cuadernos Originales…dichos medios de conocimiento fueron incluidos al trámite procesal de manera pública… Aunado a lo anterior…el Secretario del juzgado a través de auto calendado catorce (14) de junio de 2011, dejó constancia que a partir de esa fecha…corría el término de quince (15) días de que trata el artículo 400 del C.P.P., empero, el abogado del señor CONSUEGRA POLO…no (hizo) uso del traslado…su argumento respecto a la contradicción de las pruebas no tendrá ánimo de prosperidad en el entendido que si no lo hizo, fue por su actitud pasiva…».

Como si fuera poco, recuérdese que quien invoca como causal de casación el error de derecho por falso juicio de legalidad no sólo tiene la carga de acreditar la ocurrencia del yerro, sino también su trascendencia, que en ese evento está relacionada con la demostración de que la exclusión de la prueba que se dice ilegal o ilícita daría lugar a una decisión distinta de la condena.

A pesar de ello, en el caso que aquí se examina el apoderado judicial de CONSUEGRA POLO nada dijo sobre la relevancia de la supuesta ilegalidad y la incidencia que su corrección podría tener en el sentido de la decisión atacada. En ese entendido y sin necesidad de mayores consideraciones, se evidencia que el cargo carece de debida fundamentación y resulta del todo insuficiente para demostrar la ocurrencia del error de derecho señalado. 2.2 Segundo cargo.

Desde otra perspectiva, el apoderado de CONSUEGRA POLO afirma quebrantado el principio de congruencia, porque el fallo de segunda instancia lo condenó como coautor, aun cuando en los pliegos de cargos se le acusó como determinador del delito de prevaricato. Pues bien, la congruencia, ha dicho la Sala, es una garantía del procesado conforme la cual un mismo individuo sólo puede ser declarado responsable por hechos y delitos que le hayan sido atribuidos en la resolución de acusación. En ese sentido, el pliego de cargos se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico a partir del cual se soportan tanto el juicio como el eventual fallo, de suerte que no puede el Juez hacer más gravosa la situación del procesado adicionando hechos no contemplados en aquél, suprimiendo atenuantes allí reconocidas o incluyendo agravantes que no hayan sido contempladas por el instructor.

De acuerdo con esa conceptualización de la aludida garantía, en el caso específico de la sentencia que condena como autor del delito a quien fue acusado como determinador del mismo, la Sala ha sostenido pacífica y reiteradamente el siguiente criterio: «…las variaciones en el fallo referidas a la forma de participación respecto de la modalidad deducida en el pliego acusatorio, en cuanto no comporten agravación punitiva, como ocurre con los grados de coautoría y determinación, no configuran desconocimiento de la consonancia o armonía que debe existir entre las dos providencias, siempre y cuando, claro está, tales modificaciones respeten el marco fáctico de la acusación. Lo anterior se explica porque “la ley no exige total identidad o armonía perfecta entre la acusación y la sentencia; lo constituido es una garantía de que el proceso gravite en torno a un eje conceptual, fáctico u jurídico, circunscrito a unos límites dentro de los cuales puede desenvolverse, que le permiten incluso cambiar el delito en cuanto su especie, siempre que no desborde el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria ni agrave la situación del sindicado”».

En el presente asunto, la sola lectura del fallo de segundo grado permite inferir que el Tribunal, al mudar el título de participación atribuido a CONSUEGRA POLO, no modificó la imputación fáctica contenida en la acusación ni introdujo hechos no contenidos en aquélla, sino que, con apego a los términos del llamamiento a juicio, entendió que su participación en la comisión del ilícito configuró coautoría y no determinación: « …puede concluirse…todo un plan criminal en donde los trabajadores de la entidad bancaria, señores NAYITH MANOTAS, MANUEL RIPOLL y el empleado de la Caja Agraria en Liquidación, señor PEDRO CONSUEGRA POLO, eran conocedores de lo que estaba sucediendo y cada uno sirvió…para lograr su cometido, esto es, la apropiación de…$4.717.236… (…) …se muestra palpable la participación del ciudadano PEDRO CONSUEGRA en la comisión de los hechos, pues fue este (sic) quien facilitó los comprobantes de los títulos de depósitos de arrendamiento al presunto abogado…violando los procedimientos establecidos dentro de la entidad bancaria y de lo cual se establece que su participación fue significativa para la comisión del injusto, situación que permitió culminar la idea criminal y el apoderamiento del dinero».

De manera que, se insiste, al realizar la corrección dogmática señalada, el ad quem no alteró el contexto fáctico fijado por el instructor ni agravó en manera alguna la situación del sentenciado, y el casacionista tampoco demostró lo contrario. En consecuencia, el argumento del censor resulta incompleto y atentatorio del principio de objetividad, pues no desarrolló la tesis de por qué la decisión atacada habría incurrido en error, omisión que se hace notoria a partir de no haber enfrentado la decisión de segundo grado con el criterio jurisprudencial citado.

Evidente, entonces, la insuficiencia argumentativa del cargo elevado por el demandante. 2.3 Tercer cargo. Finalmente, el censor alega que en la actuación no se estableció que CONSUEGRA POLO tuviera la condición de servidor público, por lo cual mal podía atribuírsele responsabilidad como coautor de un delito propio como lo es el de peculado por apropiación. Necesario resulta recordar que el recurso de casación no fue estatuido como una tercera instancia para controvertir los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios de la sentencia atacada mediante argumentos propios de las instancias; una postura de semejante índole es completamente irrelevante en esta sede, en tanto la sentencia del Tribunal debe presumirse acertada, así como ajustada a la Constitución y la ley, de suerte que en el orden jurídico siempre prevalecerá aquélla si se le confronta con cualquier otra opinión discrepante.

Nada distinto que el propósito de imponer su personal criterio se advierte en el tercer cargo presentado por el apoderado de CONSUEGRA POLO, pues no se ocupó de acreditar la ocurrencia de un dislate susceptible de ser demandado en casación – ni siquiera precisó la causal invocada -, sino que limitó el discurso a criticar las valoraciones efectuadas por el Tribunal que le sirvieron para tener por demostrada la calificación especial del sujeto activo.

Tanto es así, que el contenido de la demanda de casación responde, en buena medida, a una réplica de las alegaciones presentadas por el ahora casacionista como sustento del recurso de apelación impetrado contra la sentencia de primera instancia, en las que discurrió, en similares términos, sobre la condición de servidor público atribuida a su representado.

Véase por demás que el Tribunal, como se sigue de la literalidad de la sentencia atacada, expuso motivadamente el razonamiento probatorio y jurídico en virtud del cual entendió que CONSUEGRA POLO tenía la cualificación especial exigida por el tipo penal: « …según el dicho del procesado en diligencia de versión libre, en la cual sostuvo que ostentaba el cargo de Auxiliar de Archivo Regional en la Extinta Caja Agraria, considerada dicha entidad como “sociedad anónima de economía mixta, del orden nacional, perteneciente al sector agropecuario y vinculada al Ministerio de Agricultura”, puede decirse entonces que, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero era de carácter estatal, y en consecuencia tal naturaleza le atribuía al señor PEDRO CONSUEGRA investidura propia de un servidor público, concretamente…de un empleado público…».

Esas consideraciones ni siquiera fueron confrontadas por el censor, quien redujo su alegato a afirmar que « no se estableció en el proceso la calidad de servidor público» de su mandante, sin sugerir si quiera la existencia de un error de hecho o de derecho en este ámbito. 3. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que las alegaciones del censor no son suficientes para controvertir la sentencia confutada ni para demostrar algún error de trámite o de juicio.

En consecuencia de ello, la demanda no será admitida. Como no se advierte la violación manifiesta de alguna de las garantías judiciales de PEDRO CONSUEGRA, resulta innecesario proferir fallo oficioso contra las sentencias de instancia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sept. 2005, rad. 24322.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada el abogado de PEDRO CONSUEGRA POLO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese y cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � F. 80, c. del sumario. � F. 202, c. del sumario. � Fs. 105 y siguientes; fs. 181 y siguientes; fs. 185 y siguientes, c. del sumario. � Fs. 245, c. del sumario. � Fs. 8 y siguientes, c. de segunda instancia. � Fs. 137 y siguientes, c. de la causa. � Fs. 6 y siguientes, c. del Tribunal. � Fs. 78 y siguientes, c. del Tribunal. � Entre muchas otras, CSJ AP, 10 may. 2011, rad. 34.282. � Por ejemplo, sentencia T – 233 de 2007. � F. 18, c. del Tribunal. � Fs. 13 y 14, c. del Tribunal. � Cfr. CSJ SP, 2 sep. 2008, rad. 22.076. � CSJ AP, 27 jul. 2009, rad. 31.111.

En igual sentido, CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24.824; CSJ AP, 30 abr. 2014, rad. 43.127; CSJ AP, 11 mar. 2015, rad. 45.428. � Fs. 15 y 16, c. del Tribunal. � Fs. 168 y siguientes, c. de la causa. � F. 13, c. del Tribunal. 2