GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP3236-2021 Radicación No 55403 Aprobado Acta No. 195 Bogotá, D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de Ricardo Aurelio Sánchez Hernández contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 18 de febrero de 2019, confirmatoria de la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó al procesado como responsable de los delitos de suministro a menor de estupefacientes en concurso con acto sexual abusivo con incapaz de resistir, a la pena principal de 156 meses de prisión. CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 2 HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE 1.

El 29 de diciembre de 2012 al medio día, se congregaron familiares y amigos en el establecimiento Rodeo Grill ubicado en el Centro Comercial Bavile de Cúcuta, para festejar un matrimonio con un almuerzo. Entre los presentes se encontraba Inés Yazmine Picón Lozano y en una mesa separada, su menor hija de catorce años YPCP, compartiendo con Ricardo Aurelio Sánchez Hernández y David Alirio Hernández Cañizares.

En un determinado momento transcurrido el medio día Ricardo Aurelio le ofrece a la niña una pastilla de clonazepam, fármaco que en el pasado ella había consumido y lo ingiere. Pasados algunos minutos y después de además de consumir crema de maracuyá y whisky, Ricardo Aurelio se ausenta del lugar y regresa para ofrecer a YP cocaína que ella inhala.

Como no se sintiera bien, la menor decide ir al baño, a donde la siguen los dos varones, entra a una de las cabinas y tras ella Ricardo Aurelio, quien le hace montar sus pies en la taza, le baja la ropa interior, la besa y toca piernas, vagina y senos, mientras David Alirio estaba afuera vigilando que no ingresara nadie. No obstante, como Inés Yazmine notara la ausencia de su hija ingresa al lugar y sorprende a Ricardo Aurelio con los pantalones abajo y observa a su hija somnolienta. 2.

El 23 de julio de 2013, a solicitud de la Fiscalía el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ocaña, expidió orden de captura en contra de Ricardo Aurelio Sánchez Hernández y David Alirio Hernández Cañizares. Producida la misma, a solicitud de la Fiscalía Seccional del CAIVAS, el 2 de agosto de 2013, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de tal ciudad CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 3 se legalizó la captura, formuló imputación e impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario por los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (artículo 210 C.P.) y suministro a menor de estupefacientes (artículo 381 id.), en condición de autor y cómplice, respectivamente. 3.

El 26 de septiembre de esa misma calenda, la Fiscalía registró el escrito de acusación, verificándose la audiencia de su formulación, previa asignación excepcional del conocimiento de este asunto por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander por impedimento en el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, el 20 de agosto de 2014, por los mismos delitos que motivaron la imputación. Tramitadas las fases preparatoria y del juicio oral se emitieron las sentencias en sus dos instancias, acorde con la glosa inicial, deduciéndose responsabilidad penal en contra del procesado Sánchez Hernández, en tanto que Hernández Cañizares fue absuelto.

DEMANDA Con el enunciado “cargo principal”, que en realidad es el único propuesto, el procurador judicial de Ricardo Aurelio Sánchez Hernández aduce la causal primera del artículo 181 del C. de P.P., acusando violación directa por aplicación indebida del artículo 210 del C.P. y falta de aplicación del artículo 207 id. CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 4 Para el demandante erró el sentenciador en la escogencia del tipo penal contenido en el artículo 210, toda vez que si bien da por establecido el Tribunal que fue el procesado quien suministró el ansiolítico clonazepam y cocaína a la menor YPCP, su consumo fue voluntario por parte de la víctima y una vez producido el efecto de inconsciencia se ejecutaron los actos libidinosos.

Aun cuando sostiene que esa comprensión de los hechos no es objeto de controversia, dice precisar que fue Ricardo Aurelio Sánchez Hernández quien suministra a la menor la droga que produce dependencia y una vez afectada la sigue al baño del establecimiento para realizarle actos sexuales abusivos. De ello asegura da cuenta la madre de la víctima, Inés Yazmine Picón Lozano, así como Yisela Yineth Castilla Picón y Yanira Picón. Por su parte la médico patóloga de Medicina Legal Feliza Beatriz Carvajalino constató la presencia en la menor de ojos midriáticos y signos de somnolencia y la química forense María Martha Ortiz Rangel encontró en las muestras que le fueron tomadas metabolitos de cocaína y benzodiacepina.

El Tribunal hace notar que la menor consume las sustancias en forma voluntaria y una vez se encuentra en un estado de inconsciencia se realiza la conducta sobre ella. Entre tanto, para el actor YP fue puesta en incapacidad de resistir, en forma tal que no podía prestar su consentimiento. Siendo ello así, para el actor la conducta del procesado se adecua a los supuestos del artículo 207 y no del 210, bajo el entendido que Ricardo Aurelio Sánchez Hernández tuvo una CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 5 intervención en el estado en que puso a la menor, sin que sea dable dividir la conducta en dos momentos diversos, pues se trata de una sola y de acuerdo con la cual es claro que éste suministró la droga a la menor con la finalidad de ejecutar sobre ella actos sexuales abusivos.

Solicita, así, se case el fallo y absuelva al procesado por el delito de contenido sexual imputado. CONSIDERACIONES 1. Bien se ha advertido en constante prodigalidad, que el recurso de casación comporta un alcance y fines destacados a partir de su naturaleza excepcional o extraordinaria, en forma tal que la presentación del escrito de demanda tiene así mismo unos requisitos particulares derivados de su procedencia condicionada, el carácter esencialmente rogado que le es propio y la enunciación de taxativas causales que deben proponerse con precisión y claridad, bajo el imperativo fundamental de sujetarse a las modalidades inherentes a cada una dependiendo del ámbito que constituye su objeto en cada caso. 2.

Como se sabe, el Código de Procedimiento Penal vigente, contenido en la Ley 906 de 2004, fijó como teleología propia del recurso de casación la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los sujetos intervinientes en el proceso penal, la reparación de los agravios que se les haya inferido y la unificación de la jurisprudencia, de donde emerge imprescindible que la demanda incoada con dichos cometidos cumpla con aquellos supuestos de idoneidad para ser admitida, esto es, que CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 6 quien la invoca tenga interés jurídico, señale con precisión y claridad la causal en que se funda, desarrolle los cargos con sujeción a los motivos aducidos y además encuentre la Corte que se precisa el fallo de fondo para precaver el cumplimiento de alguno de los fines del recurso. 3.

Asimismo, profusa doctrina ha decantado que cuando se postula violación directa de la ley sustancial, es imperativo para el actor casacional aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse por tanto de cuestionar la valoración probatoria realizada por los sentenciadores de instancia, debiendo el debate circunscribirse estrictamente a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico.

Por ende, la demostración del vicio se restringe orientada a evidenciar uno cualquiera de los sentidos de quebranto a la ley admisibles, esto es, aplicación indebida, cuando el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a regir el asunto, falta de aplicación, si omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal, o interpretación errónea, si pese a escoger adecuadamente el precepto regulador del caso, le dio un alcance hermenéutico que no se deriva del texto legal, es decir, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido. 4.

También se ha precisado, que cuando se acude a la vía directa para controvertir la calificación jurídica de la conducta objeto de imputación, como sucede en este caso, bajo el entendido que es otra la figura típica concurrente, forzoso es para el actor al tiempo que fundamentar la razón por la cual el delito CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 7 que se atribuye deviene de una indebida aplicación del precepto que lo contiene, cuál consiguientemente es la normativa dejada de aplicar en el caso concreto, aspecto que supone de suyo aceptar la responsabilidad penal por el delito no considerado y por ende, que se mantenga el sentido condenatorio de la sentencia impugnada. 5.

La recordación de estos parámetros en orden a la debida postulación de una demanda en sede de casación que procura, como sucede con la aducida a nombre de Ricardo Aurelio Sánchez Hernández, que se admita justamente que hubo error en la calificación del delito que le fue imputado como acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 del C.P.), toda vez que desde su margen concurre es el de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (artículo 207 del C.P.), está plenamente justificada, toda vez que lleva implícito, como no podría ser de otro modo según lo advertido, que el imputado deba responder por la conducta contra la libertad, integridad y formación sexuales que le fue atribuida.

Siendo ello así, emerge manifiesto el desacierto del libelo en solicitar su absolución. Si de acuerdo con la demanda, a la aplicación indebida del primer precepto le sucede la falta de aplicación del segundo referido, no hay lugar a reclamar que el actor en esta sede sea liberado de responsabilidad penal. Como bien se sabe, en supuestos como el aducido por el censor en este trámite de casación, de llegarse a comprobar que, efectivamente, se produjo un error hermenéutico por el sentenciador, la corrección del desacierto no es la absolución, como lo solicita el demandante, sino el proferimiento de fallo por CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 8 la nueva conducta contenida en la norma cuya falta de aplicación es acusada.

En esta materia se mantiene inalterada, como no podría ser de otra manera, la doctrina que en orden a las particularidades de un ataque a la sentencia bajo los enunciados destacados, ha fijado la Sala al precisar: “2. La Corte ha señalado, de manera reciente1, que cuando en sede de casación se plantea error en la calificación jurídica, para que la selección de la causal resulte adecuada, es necesario escindir dos situaciones: si el desacierto puede ser corregido en sede extraordinaria por la Corte sin incurrir en vicio de incongruencia y, si la enmienda implica su desconocimiento. 3.

De acuerdo con ello, el censor tiene tres opciones: (i) a través de la violación directa o indirecta de la ley; (ii) por no guardar el fallo consonancia con la acusación; o (iii) nulidad por violación del debido proceso derivada de la errónea calificación jurídica de la conducta, de tal entidad que impida el proferimiento de fallo de reemplazo.

Si acude a la violación directa de disposiciones de derecho sustancial al considerar que el motivo que dio lugar a la errónea calificación provino de interpretaciones jurídicas equivocadas, el demandante no solamente debe acoger la declaración de los hechos y la ponderación de la prueba realizada en la sentencia para formular el reparo en el ámbito 1 Cfr. sentencia del 4 de septiembre de 2012, radicación 38126 (cita inserta en el texto transcrito).

CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 9 estrictamente jurídico, sino que debe indicar las disposiciones de derecho sustancial que el fallador empleó indebidamente o aquellas que dejó de aplicar, con el correlativo deber de expresar cómo los hechos declarados en el fallo corresponden a una hipótesis delictiva diversa de la contenida en la norma aplicada.

Por la vía de la violación indirecta, si el desacierto provino de errores en la apreciación o valoración de las pruebas por errores de hecho o de derecho, debe sujetar su demostración a los parámetros inherentes a cada tipo de error, y acreditar cómo su valoración correcta permite arribar a una calificación jurídica distinta de la declarada en el fallo.” (Fallo Cas. 33602 de 2013).

Como quiera que en el presente asunto, de acuerdo con los argumentos del recurrente y por la índole del delito que se afirma presente en lugar del que fue objeto de acusación y condena, se mantiene incólume la congruencia entre la acusación y la sentencia, visto que se está frente a delincuencia del mismo género y dada la intangibilidad del núcleo fáctico de la imputación, nada diverso procedía al casacionista que admitir y así reclamarlo, que Ricardo Aurelio Sánchez Hernández fuera sucedáneamente condenado pero por el delito por el que se aboga ante la Corte. 6.

No obstante, pronto advierte la Sala la razón por la cual dicha solución, que es la jurídica atendiendo a los condicionamientos propios de la casación dentro de la sistemática que le atañe al quebranto directo, según queda visto, no es correctamente planteada por el impugnante, toda vez que CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 10 los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 del C.P.) y acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (artículo 207 del C.P.) contemplan exactamente la misma pena privativa de la libertad de ocho (8) a dieciséis (16) años de prisión, cuando lo ejecutado es, como en este caso, un “acto sexual diverso del acceso carnal”. 7.

El artículo 180 del C. de P.P., señala entre los fines del recurso de casación que el mismo debe propender por “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia” (se resalta); en forma tal que para ser admitida la demanda está dentro de las cargas del demandante demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para cumplir alguno de los citados ecuménicos cometidos, so pena de que, como a su vez señala el artículo 184 ibídem, la misma sea inadmisible.

Es que si bien el demandante goza en abstracto de legitimidad para incoar el recurso de casación, debe acreditar la idoneidad sustancial de sus pretensiones ante la Corte, esto es, debe demostrar su interés frente al perjuicio, agravio, injusticia u ofensa que se le ha irrogado a la parte que representa; cuya reposición debe quedar a su turno acreditada con la demostración del específico argumento jurídico que pretende hacer prevalecer.

Si, como está visto, el casacionista ha presentado un cargo por quebranto directo, acusando aplicación indebida de un precepto y falta de aplicación de otro que recoge un delito de idéntica naturaleza al imputado, con afectación del mismo bien CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 11 jurídico y manteniendo el mismo núcleo fáctico de la imputación; pero además, que comporta exactamente la misma consecuencia en el ámbito punitivo, refulge manifiesta la ausencia de interés jurídico para su postulación, como que no acredita que la intervención de la Corte se oriente a enmendar un acto o criterio defectuoso y su consiguiente saneamiento, siendo por tanto que la corrección sugerida carece de cualquier efecto jurídico favorable a la situación personal del procesado, o lo que es igual, brilla por su ausencia el agravio que en el caso concreto legitimaría la incoación del recurso extraordinario.

Por este motivo, es más notoria la inidoneidad formal del escrito de demanda. 8. Debe la Corte agregar, que la sentencia impugnada, con criterio unívoco en las dos instancias, no deja margen a equívoco alguno al considerar que en el caso concreto, la menor YPCP consumió voluntariamente clonazepam y luego cocaína. Fue con posterioridad y debido a la incapacidad de resistir en que se encontraba que al ir al baño fue abusada sexualmente por Ricardo Aurelio Sánchez Hernández, sin que fuera dable sostener que las sustancias consumidas se hubieran suministrado para facilitar los actos libidinosos, sino que atendiendo justamente a su estado, se pretendió sacar ventaja del mismo para su realización, como en efecto sucedió. 9.

Emerge consecuente con las anteriores consideraciones el imperativo de inadmitir la demanda de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 12 Por lo demás, no se observa que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal se hayan transgredido derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de Ricardo Aurelio Sánchez Hernández.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 13 CUI: 54498610113220138067501 NI: 55403 Casación Ricardo Aurelio Sánchez Hernández 14 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria