Casación No. 50284 Juan Carlos Rodríguez López LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP3235-2018 Radicación n° 50284 Acta 246 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de JUAN CARLOS RODRÍGUEZ LÓPEZ, contra el fallo del 27 de enero de 2017 del Tribunal Superior de Cali que confirma la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2016 por el Juzgado 4° Penal del Circuito de esa ciudad, en la cual lo condena a cuarenta y ocho (48) meses de prisión en calidad de autor de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Uriel Ramírez Hincapié en nombre de la DIAN denunció a JUAN CARLOS RODRÍGUEZ LÓPEZ, quien en su calidad de representante legal de Laboratorios Mawi y Cia Ltda, habría omitido dentro de los términos legales consignar los dineros recaudados de los períodos 6 del 2005, 1, 2, 3, 4, 5, 6 del 2006 y 1, 2, 3, 6 del 2007 por concepto de impuesto a las ventas, y declarados en los períodos 2, 3, 6 del 2006 por retención en la fuente, en cuantía total de $92.654.000.

ANTECEDENTES El 17 de febrero de 2011 en audiencia preliminar ante el Juez 8º Penal Municipal de Cali con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación al indiciado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador -arts. 402 del Código Penal en concordancia con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004-, cargo que RODRÍGUEZ LÓPEZ no aceptó. El 17 de marzo del mismo año la Fiscalía presentó escrito de acusación. El 17 de noviembre de 2015 en audiencia presidida por el Juez 4º Penal del Circuito de Cali, la Fiscalía formuló acusación por el delito imputado en concurso homogéneo y sucesivo.

El 29 de noviembre de 2016 el Juez condenó al acusado, sentencia que el Tribunal Superior confirmó en su integridad y la cual es el objeto de la casación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El demandante al amparo de las causales 2ª y 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 postula dos (2) cargos. 1. Nulidad. Aduce el quebrantamiento del derecho de defensa, el debido proceso y el principio de legalidad de tener una pena justa que corresponda a la conducta punible endilgada en la formulación de imputación y de acusación, pues la impuesta por los jueces de instancia no corresponde con la señalada en el tipo penal.

Adicionalmente expresa que el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, prohíbe deducir circunstancias de agravación no previstas en la acusación. Agrega que el tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador prevé prisión de 4 a 9 años, razón por la cual el fallo no es congruente con la acusación cuando para efectos de la prescripción el extremo punitivo mayor se aumenta a 12 años, sin que en la imputación ni acusación se haya deducido circunstancia de agravación alguna. 2.

Violación directa por falta de aplicación del artículo 448 de la Ley 906 de 2004. La sentencia vulnera el principio de congruencia cuando aplica una norma que no fue propuesta en el escrito de acusación, esto es, la circunstancia de agravación de la conducta en una tercera parte del extremo punitivo. (Prescripción de la acción penal). La aplicación de una norma no llamada a regular el caso contraviene tal principio, en la medida que el Tribunal al decidir sobre la prescripción de la acción penal incrementó la pena desbordando el marco de punibilidad.

CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos que permitan disponer su admisión, dado que no satisface los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. 1. Nulidad. La Sala de tiempo atrás tiene dicho que la proposición en casación de la causal segunda aunque admita flexibilidad en su desarrollo no es de libre formulación, debido a la naturaleza del recurso extraordinario que hace ineludible el cumplimiento de las exigencias técnicas que lo gobiernan.

En este sentido resulta imperativo identificar el error, precisar si afecta la estructura del proceso o las garantías de los intervinientes, proponer el reparo de acuerdo con su alcance y autonomía anulatoria, sustentar en capítulos separados los cargos alegados si son varios, señalar sus fundamentos, relacionar las normas que estima infringidas, demostrar su repercusión y trascendencia en la actuación. Además es imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar el proceso, mostrar que no existe opción distinta a su decreto con arreglo a los principios legales que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. La censura no cumple con ninguno de los presupuestos indicados.

En efecto, en el alegato deshilvanado al mismo tiempo alega la afectación del derecho de defensa, el debido proceso y el principio de legalidad de la pena, para mostrar que la sentencia no guarda consonancia con la acusación, sin precisar ni mencionar por qué al negar la prescripción de la acción penal resultan vulneradas. El discurso reiterativo de que en este asunto se dedujo una circunstancia de agravación punitiva no imputada en la acusación que modificó el máximo de la pena previsto para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, ignora por completo la naturaleza y alcance del inciso 5º del artículo 83 del Código Penal.

La manifestación según la cual los jueces desconocieron el principio de legalidad, al tener en cuenta 12 años y no los 9 fijados en el artículo 412 del estatuto punitivo como pena máxima de prisión, para negar la prescripción de la acción penal, carece de debida fundamentación lógica y jurídica, en cuanto el casacionista no explica ni sustenta razón alguna acerca de que el aumento del término de prescripción cuando la conducta es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, constituya causal de agravación y desconozca aquella garantía. Además no muestra que el aumento en una tercera parte del límite máximo de la pena para efectos de determinar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, tuviera incidencia real en la sanción efectiva impuesta al acusado, pues en la censura no alega inconformidad en su tasación. Del mismo modo tampoco advierte en qué medida y bajo qué presupuestos los derechos de defensa y al debido proceso resultan vulnerados, en la medida que su discurso se limita a señalar que esa “circunstancia de agravación” no hizo parte de la imputación ni de la acusación. En tales circunstancias, la reiteración en el cargo sobre la violación de las garantías al aumentar el término de prescripción de la acción penal por la condición de servidor público del acusado, es un alegato más que incumple los requisitos de técnica exigidos en la proposición de nulidades en esta sede y carente de toda trascendencia. 2.

Violación directa de la ley por falta de aplicación. A juicio del casacionista, el Tribunal violó la ley por falta de aplicación del artículo 448 de la Ley 906 de 2004 sobre la congruencia. Dado que la congruencia es una garantía establecida a favor del acusado, su desconocimiento debe proponerse por vía de la causal segunda del artículo 181 y su desarrollo y demostración adelantarse conform las exigencias de la violación directa de la ley sustancial, cuando el error recae sobre la ubicación del hecho en el tipo penal, o indirecta si obedece a equívocos en el proceso de análisis y valoración de la prueba.

En este sentido, la formulación del reparo se hace por la causal equivocada. Al margen de esta deficiencia, el censor enuncia el cargo sin desarrollarlo ni demostrarlo. La simple afirmación, según la cual, en el escrito de acusación se reprochaba al procesado la conducta punible descrita en el artículo 402 del Código Penal “sin los contenidos de la circunstancia de agravación”, nada expresa, como tampoco los tres interrogantes constitutivos del problema jurídico que plantea en la demanda, ni la remisión al artículo 29 de la Carta Política.

En efecto, señalar que la sanción establecida para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador es prisión de 4 años a 9 y no de 4 a 12, es un tema que ninguna relación guarda con el principio de congruencia, ni la tiene las preguntas propuestas en la censura al considerar como “circunstancia de agravación” de la pena, el aumento en una tercera parte del término de prescripción de la acción penal para el hecho punible cometido por el servidor público en las condiciones descritas en el artículo 83 del Código Penal.

En este sentido, para el demandante era ineludible mostrar que los jueces de instancia al resolver la solicitud de prescripción no solamente incrementaron el máximo de la pena en la proporción indicada para negarla, sino que además le dieron otro alcance legal al considerarla en el proceso de dosificación de la pena, como circunstancia modificadora de los límites mínimos y máximos aplicables para establecer el ámbito de movilidad punitivo.

Nada de lo anterior hizo. Parte del supuesto de que el aumento del término de la prescripción de la acción penal es una “circunstancia de agravación” de la pena, sin explicar ni justificar esta condición, tampoco ofrece razones jurídicas sobre la obligación de incorporar a la imputación y a la acusación las previsiones del artículo 83 del Código Penal y cómo su falta de inclusión desconoce el principio de congruencia, cuando no ha tenido incidencia en la determinación de la pena.

Basta con observar que ningún reparo hace al monto de la prisión impuesta al acusado, luego su discurso relativo a la imposibilidad de que los falladores tuvieran en cuenta lo previsto en el inciso 5 del artículo 83 del Código Penal para establecer el decaimiento o no del poder punitivo del Estado, carece de fundamentación jurídica y de cabal demostración. Por lo demás, se trata de la reiteración de los aspectos alegados en la apelación por una causal inadecuada, como ya se advirtió, en la que el casacionista no logra estructurar un ataque contra la sentencia admisible en esta sede.

Ante las falencias presentadas por la demanda, sin observar la violación de derechos y garantías fundamentales que permitan superar sus defectos, la Sala la inadmitirá sin otras consideraciones. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por el defensor de JUAN CARLOS RODRÍGUEZ LÓPEZ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 11