Casación No. 49382 Eliserio Barrera Ramírez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP3232-2020 Radicación No. 49382 (Aprobado Acta No.247) Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de Eliserio Barrera Ramírez, contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena de 144 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, que le impuso el Juzgado 18 Penal del Circuito por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los primeros los resume la sentencia recurrida señalando que “mediante denuncia formulada el 18 de marzo de 2013 por la señora Lucía Leonor Hidalgo, se tuvo conocimiento que el 14 de marzo de ese mismo año, siendo las 12:30 de la tarde, cuando regresó a su lugar de residencia en la calle 129 A Bis No. 84 A -29, después de haber salido a trabajar desde las 6:30 de la mañana, encontró a su hija Johanna Natalia Hidalgo, joven de 23 año, que padece un retardo mental severo, con sangre en la ropa interior y el pantalón de pijama.

Por lo que procedió a indagar por lo sucedido a la joven, quien después de evitar dar una respuesta, le comentó que Eliserio la había llevado al segundo piso y le había metido el pene por la cola, pero que no dijera nada, así se concluyó que se refería al señor Eliserio Barrera Ramírez, dado que vivían en arriendo en la residencia de la madre de éste, razón por la cual instauró denuncia sobre estos hechos ante la Fiscalía General de la Nación…” 2.- En audiencia verificada el 5 de octubre de ese año, ante el juzgado 64 Penal Municipal, el delegado de la Fiscalía le imputó al indiciado el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, de conformidad con lo previsto por los artículos 210, 211-2 y 7 del Código Penal, cargo que el imputando no aceptó. 3.- Presentado el escrito de acusación y agotado el juicio, el juez de conocimiento, mediante sentencia del 29 de abril de 2016, dictó en su contra sentencia condenatoria y le impuso las penas referidas, determinación protestada por la defensa que confirmó el Tribunal con la que emitió el 30 de septiembre siguiente.

DEMANDA DE CASACIÓN Cargo Primero: Causal segunda, violación del debido proceso por desconocimiento de los principios de concentración e inmediación, situación que se concreta “En la dilación de proceso [la cual es] culpa exclusiva del Estado representado en la administración de justicia. Por parte del juez, por habérsele otorgado una licencia, permitiendo que abandonase el proceso, que él mismo había iniciado.

Ese factor, no fue evaluado por la judicatura y… es ajeno a la defensa y al mismo procesado, quienes siempre estuvieron atentos al desarrollo del mismo y por su culpa ninguna audiencia fracasó.” En criterio del actor, el desconocimiento de los citados principios afectó la estructura del proceso teniendo en cuenta que: i) el juicio requirió 17 sesiones realizadas desde julio de 2014 hasta abril de 2016; ii) las primeras fueron presididas por el titular del despacho quien instaló el juicio, escuchó algunos testigos de la fiscalía y también de la defensa; iii) las restantes sesiones las adelantó el funcionario que reemplazó al titular por la licencia concedida.

Cargo segundo: Causal primera, falta de aplicación de los artículos 2 y 29 de la Constitución Política[footnoteRef:1], 68A del Código Penal, 348 a 354 del Código de Procedimiento Penal, y aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 4 y 199 de la Ley 1098 de 2006. [1: El primero en canto al fin esencial del Estado de facilitar la participación de todas las personas en las decisiones que las afecten. ] Según el actor, el error tuvo origen en la audiencia de formulación de imputación, cuando la fiscalía anunció que el asunto estaba regido también por el Código de Infancia y Adolescencia, en especial, el artículo 199 que suprime beneficios y subrogados penales, cuando, precisa, en este caso la víctima es una persona mayor de edad.

Esta situación, agrega, afectó las garantías del procesado al impedírsele el allanamiento a cargos o la posibilidad de realizar acuerdos con la fiscalía, situación que incide en sus derechos: i) a la libertad por extenderse en el tiempo la posibilidad de recuperarla; ii) a participar en la resolución de un asunto que lo afecta; iii) de acceso a la administración de justicia; y iv) debido proceso, al impedirse la aplicación plena de las reglas que gobiernan la actuación. Como petición común a los reproches formulados el actor solicita casar el fallo recurrido e invalidar lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación. CONSIDERACIONES El artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal establece que se inadmitirá la demanda de casación cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. De igual modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Los cargos expuestos en la demanda analizada no satisfacen los requisitos de adecuada postulación y no descubren tampoco la necesidad de un pronunciamiento de fondo, destinado a desarrollar los fines del recurso, a saber, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios eventualmente inferidos, y la unificación de la jurisprudencia. En el cargo primero el actor denuncia la violación del debido proceso por desconocimiento de los principios de inmediación y concentración, al haberse realizado el juicio bajo la dirección de dos funcionarios judiciales diferentes y en varias sesiones de audiencia. El dato, si bien choca con las previsiones y propósitos establecidos en los artículos 16 y 17 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a que las pruebas deben practicarse en presencia del juez de conocimiento encargado de dictar la sentencia, de manera continua y de preferencia en un mismo día; no devela por sí solo la real afectación a la estructura del proceso ni el desconocimiento de las garantías del acusado, emergiendo intrascendente la irregularidad que en tales aspectos pudo presentarse.

Sobre el punto, la jurisprudencia de la Sala (Cfr. AP 22 feb. 2017, Rad. 45.543, AP 26 Abr. 2017, Rad. 45.829 y AP 29 May. 2019, rad. 49.775) tiene establecido que: “(…) los principios de concentración e inmediación se materializan en las fases de apreciación y valoración probatoria y que para demostrar en sede de casación el quebrantamiento –de alguna de estas normas rectoras-, el censor está en la obligación de explicar, concretamente, de qué manera se vieron afectados aquellos componentes del examen de las pruebas y, consecuentemente, cómo ello condujo a la adopción de una decisión injusta”; obligación que rehúsa el actor quien se conforma con proclamar el desconocimiento de los aludidos principios, por la prolongación en el tiempo del juicio y la dirección a cargo de dos jueces distintos, sin referir una situación concreta que de manera inexorable conduzca a la anulación del trámite en la forma que pretende.

Adicionalmente, el desarrollo del cargo es confuso toda vez que el actor sustenta la transgresión al debido proceso en discusiones de orden probatorio, en tanto afirma, por ejemplo, que el sentenciador le restó mérito a las pruebas de la defensa, o que la valoración sexológica realizada a la víctima no define con precisión si el desgarro del himen verificado por el médico legista se presentó dentro de los diez días anteriores al examen médico forense; aspectos que el censor enuncia sin establecer relación alguna con la irregularidad inicialmente demostrada y que, dada su naturaleza, tendría que haber debatido en un cargo diferente bajo los derroteros de la violación indirecta de la ley sustancia. De esa manera se tiene que el actor no acredita en este cargo la existencia de una irregularidad que implique un vicio de garantía o de estructura, como tampoco intenta demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado, tan solo anuncia la importancia de tramitar el juicio atendiendo los principios consustanciales al sistema de juzgamiento de corte acusatorio, en particular los de concentración e inmediación, sin demostrar que su eventual incumplimiento en este asunto afectó la sustancialidad del proceso o el ejercicio de las garantís fundamentales del acusado, al punto que la única forma de enmendar la irregularidad fuera disponiendo la reanudación del trámite.

La censura, por tanto, debe inadmitirse. El segundo cargo devela también insalvables defectos de postulación que impiden admitirlo a trámite para su examen de fondo. Denuncia el recurrente la violación inmediata de la ley por falta de aplicación de los artículos 2 y 29 de la Constitución Política, 68A del Código Penal, 348 a 354 del Código de Procedimiento Penal, y la aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 4 y 199 de la Ley 1098 de 2006.

La violación directa de la ley, tiene precisado la jurisprudencia de la Corte, se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).

Sin importar la especie de quebranto directo de la disposición sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la norma de derecho, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

Ninguna referencia a los hechos que los sentenciadores dieron por acreditados en la actuación realiza el recurrente en la fundamentación del reproche. Tampoco precisa las consecuencias jurídicas que de los mismos derivaron, ni especifica las normas de derecho correspondientes, de manera que declinó el deber de acreditar la ocurrencia del error denunciado, propósito que no se alcanza con la escueta afirmación de haberse dejado de aplicar en la solución del caso ciertas disposiciones (las superiores, del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal citadas), o aplicado indebidamente otro grupo normativo (las del Código de Infancia y Adolescencia mencionadas también en el resumen del cargo).

La lectura que de la sentencia hace el recurrente es desacertada, opuesta al principio de corrección material, al no someter la fundamentación del reproche a la realidad procesal, pues afirma que en la resolución del caso se acudió al Código de Infancia y Adolescencia, a pesar de que el victimario y la víctima eran mayores de edad, por lo que, en virtud del artículo 199 de esa normativa, se le impidió al acusado acceder a los beneficios o mecanismos previstos para aliviar las consecuencias punitivas de su comportamiento.

Examinada la sentencia en su unidad jurídica – la de primera instancia y la de segunda que la confirmó – ninguna referencia contiene a la Ley de Infancia y Adolescencia como afirma el recurrente, circunstancia que por sí sola desvirtúa la existencia del error denunciado. La providencia refiere que la joven Johanna Natalia Hidalgo, de 23 años, quien padece retardo mental severo, fue sometida por el acusado Barrera Ramírez a relaciones de tipo sexual, comportamiento por el que la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, de conformidad con los artículos 210 y 211-2 y 7 del Código Penal.

Toda vez que la parte acusadora demostró más allá de toda duda la ocurrencia de los hechos y que los mismos se encuentran tipificados en el citado artículo 210 del estatuto punitivo, el juez de conocimiento declaró responsable a Barrera Ramírez de esa ilicitud y lo condenó a 144 meses de prisión, es decir, el mínimo de la pena luego de descartar la concurrencia de las agravantes que le habían sido imputadas.

Además, por resultar objetivamente improcedentes, según los artículos 63 y 38B del Código Penal, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución por prisión domiciliaria. La sentencia de segunda instancia confirmó de manera integral las conclusiones jurídico probatorias del juez de primer grado, las cuales, se reitera, ninguna referencia contienen al Código de Infancia y Adolescencia, por lo que se equivoca el recurrente al sostener que en la sentencia indebidamente se aplicaron disposiciones de ese ordenamiento.

Por otra parte, asegura que los juzgadores erraron también al dejar de aplicar el artículo 68A del Código Penal, mas no demuestra, de cara a los hechos establecidos en el proceso, la procedencia de esa norma en la solución del caso, tampoco ilustra, en clave de interés para recurrir, acerca del beneficio que al sentenciado le reportaría una norma de naturaleza restrictiva como la que invoca, por virtud de la cual el legislador dio en excluir de beneficios judiciales y administrativos y de subrogados penales, a las personas condenadas por delitos como el que ameritó la declaración de responsabilidad penal del sentenciado Eliserio Barrera Ramírez.

En las condiciones anotadas surge evidente que el censor no desarrolla en forma adecuado el reproche que postula, al cual le agrega elementos propios de una causal de casación ajena a la invocada, pues refiere que la Fiscalía en las audiencias de formulación de imputación y de acusación “por iniciativa propia y deliberadamente impuso su criterio equivocado mediante el cual se aplicó al proceso el Código de la Infancia y Adolescencia y en concreto el artículo 199 que suprime beneficios y subrogados penales, cuando ha quedado visto con suficiencia argumentativa, que ese código resulta extraño dado la calidad (sic) de mayores de la víctima y el victimario.” Desde esta perspectiva la cuestión describiría una posible transgresión al debido proceso por desconocimiento del derecho de defensa si – como asegura el actor – al acusado se le impuso un escenario procesal que lo disuadía de aceptar cargos o acordar con la Fiscalía la terminación anticipada del proceso, por negársele el derecho de descuento punitivo o de acceder a beneficios legalmente permitidos.

Sin embargo, no acredita que la irregularidad se hubiere presentado ni la forma como afectó la actuación o las garantías básicas del acusado, rehuyendo de ese modo el actor la carga que le correspondía de demostrar la trascendencia del error. En la necesidad de garantizar los derechos del procesado, la Sala verificó en la actuación que el delegado de la Fiscalía, según el acta de la audiencia preliminar de formulación de imputación, en efecto, tras individualizar al indiciado, relacionar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, formularle imputación a Eliserio Barrera Ramírez como presunto autor de acceso o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, le manifestó, además, “que de acuerdo con el artículo 288 inciso 3 en el caso de aceptar cargos no procede ningún beneficio de conformidad con la Ley 1098 de 2006 en su artículo 199.” Teniendo en cuenta los principios y definiciones contenidos en las disposiciones generales del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyas finalidades y objetivos se dirigen a los específicos titulares de los derechos allí regulados, es decir, a las personas menores de 18 años[footnoteRef:2], debe convenirse con el actor que el representante del órgano acusador erró al señalar en el acto de imputación que, en caso de allanamiento a cargos, no procederían descuento de pena por prohibirlo una norma que debería entenderse inaplicable en un asunto donde los protagonistas, siendo mayores de edad, no podían considerase niños, niñas o adolescentes. [2: Ley 1098/06 art. 3° “Sujetos titulares de derechos.

Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil se entiende por niño o niña las personas entre 0 y 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años.”] Lo que no puede asegurarse es que la equivocación del delegado de la Fiscalía, afectó fatalmente el ejercicio del derecho de defensa en cuanto a la posibilidad de solucionar el caso en forma anticipada por aceptación de cargos o vía preacuerdo y derivar de ello alguna suerte de beneficios, pues se trata de aspectos cuyo reconocimiento no depende de la voluntad del acusador sino de las regulaciones normativas que sobre el particular tenga establecido el legislador (principio de legalidad), de suerte que si el itinerario defensivo en realidad hubiere concebido esa ruta de terminación del proceso, nada le impedía asumir la iniciativa y formular las proposiciones respectivas, superando, de esa manera, el equívoco del acusador, que, de cualquier forma se ofrece irrelevante de cara a la pretensión anulatoria del censor.

En esas condiciones, ante la falta de desarrollo lógico argumentativo de los cargo propuestos por el recurrente y sin que se advierta necesario afianzar en este asunto los fines del recurso, lo procedente es inadmitir la demanda de casación, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Eliserio Barrera Ramírez, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y cúmplase. NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15