República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46991 Donar Leal Cerquera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP3232-2016 Radicación N° 46991 Aprobado Acta No. 160 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de DONAR LEAL CERQUERA, contra la sentencia de julio 28 de 2015 del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual modificó el fallo de septiembre 9 de 2013 dictado por el Juzgado 5º Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS El 22 de abril de 2013, en el Municipio de Roncesvalles (Tolima), cuando miembros de la Policía Nacional realizaban un operativo de registro e identificación de personas, hallaron en el interior del vehículo de placas WNB-179, donde se movilizaban DONAR LEAR CERQUERA y Néstor Jaime Baquero, dos cajas con marihuana, con un peso neto de 18.186 gramos.

ANTECEDENTES 1. El 23 de abril de 2013 en audiencia preliminar ante la Juez 6º Penal Municipal con función de control de garantía de Ibagué, se formuló imputación a DONAR LEAL CERQUERA[footnoteRef:1] por el hecho punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de trasportar y en calidad de autor, al cual no se allanó. [1: y otro] 2.

El 22 de julio del citado año, el ente investigador presentó escrito de acusación y previo al inicio de la audiencia de formulación de la misma, el 9 de septiembre la Fiscalía y procesado suscribieron preacuerdo por el cual se pactó la degradación de la modalidad de participación de autor a cómplice. 3. Conforme con lo anterior, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Ibagué, por sentencia del 9 de septiembre de 2013, condenó al mencionado a la pena principal de 10 años y 4 meses de prisión y multa equivalente a 25.666 salarios mínimos legales mensuales vigentes, imponiéndole como accesoria inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. 4.

Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en providencia del 28 de julio de 2015, la modificó para reducir la sanción privativa de la libertad a 123 meses de prisión y la multa a 10.917 salarios mínimos legales mensuales vigente.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa, con la finalidad de que se le garantice al acusado la efectividad del derecho material, en particular, el derecho a suscribir preacuerdos y recibir los beneficios jurídicos del mismo, atacó la sentencia de segundo grado al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial derivada de la falta de aplicación del último inciso del artículo 61 del Código Penal.

Entre el acusado y el acusador, se convino un preacuerdo consistente en que su poderdante aceptaba ser responsable del delito por el cual se le privó de la libertad a cambio de la degradación de la pena, de autor a cómplice, conforme con lo dispuesto en el artículo 30 del Código Penal, compromiso que fue desatendido por el a quo que pasó por alto el contenido del último inciso del artículo 61 del estatuto sustancial penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, según el cual “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.” Así se evidencia en la sentencia de primer grado, página 5, situación que fue repetida en la del ad quem, páginas 5 y 6.

En consecuencia se le impuso una pena superior que no consulta con los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena al tenor del artículo 9 del Código Penitenciario y Carcelario, en tanto la sanción no podía superar la cifra de 128 meses de prisión, disminuidos en razón de la complicidad de una sexta parte a la mitad, imponiéndosele a su prohijado la rebaja máxima posible por carecer de circunstancias de mayor punibilidad.

Por lo anterior, solicitó se case la sentencia y se emita sentencia de reemplazo. CONSIDERACIONES 1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal. 1.1.

Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches, de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 1.2. En razón de ello, para que la demanda sea admitida, es necesario que la pretensión del impugnante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, resulta inadmisible. 2.

En el libelo, pese a que el demandante postuló como fin del recurso la garantía del derecho material a consecuencia del no cumplimiento del preacuerdo que dio lugar a la admisión de responsabilidad penal, lo cierto es que la Corte no encuentra la necesidad de intervenir en procura de satisfacerlo conforme con el cargo planteado. Lo anterior, porque no se acreditó la ocurrencia de error alguno que, cometido por el sentenciador, resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción de acierto y legalidad con que se halla amparado el fallo de instancia. 3.

El recurrente reclamó la falta de aplicación del inciso final del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, al considerar que culminado el proceso por la vía del preacuerdo, en el cual se pactó a cambio de la aceptación de responsabilidad la atenuación del grado de participación delictual de autor a cómplice, no debía acudirse al sistema de cuartos para individualizar la pena, situación que contrario a su parecer, no constituye falta susceptible de remedio a través del recurso extraordinario propuesto.

Al respecto, la Corporación ha explicado que[footnoteRef:2]: [2: CSJ. SP. de 29 de julio de 2008, Rad. 29788, reiterado, entre otras en AP. de 13 de noviembre de 2013, Rad. 41683.] «Sobre la posibilidad de aplicar el sistema de cuartos en aquellos eventos en que no se haya preacordado el monto de la sanción punitiva, desde el fallo de tutela del 4 de abril de 2006[footnoteRef:3], la Sala de Casación Penal de esta Corporación, precisó que si el acuerdo no incluye el monto o cantidad específica de la pena a imponer, el Juez debe acudir al aludido sistema para individualizarla.

Dijo en esa oportunidad: [3: «Radicado T-24868».] “Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como —a título ejemplificativo— la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que —cuando sea del caso— se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc., sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos.

Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta —en el sentido que la entendieron las instancias—, vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador —para individualizar la sanción— no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.

La conclusión, entonces, apunta a que la prohibición de la Ley 890-3 [inciso 5º del artículo 61 del Código Penal] sólo debe entenderse aplicable cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la pena a imponer, y ni siquiera cuando sólo se ha pactado el monto de la rebaja (como también puede ocurrir) pues en este último caso ese quantum de reducción acordado únicamente operará respecto de una sanción previamente individualizada.

Esta postura ha sido constante en sede de casación, precisando que si el acuerdo verificado entre la fiscalía y el procesado no se establece frente al monto punitivo, corresponde al operador judicial «dividir el ámbito de punibilidad en cuartos», como lo indica el artículo 61 del Código Penal, Ley 599 de 2000, y seguir los parámetros indicados en aquella y en otras disposiciones del mismo régimen (como los artículos 59 y 60), para individualizar la sanción a imponer a cada imputado[footnoteRef:4]». [4: «Ver auto del 1º de noviembre de 2007, radicado 28384.

En el mismo sentido ver sentencia del 4 de mayo de 2006, radicado 24531 y auto del 7 de febrero de 2007, radicado 26448».] 3.1. En el presente evento, tal como lo reseñara el demandante, el beneficio pactado a favor del procesado fue la modificación del grado de participación a uno de menor compromiso, se repite, de autor a cómplice, no obstante lo cual no se fijó una pena determinada.

Así se plasmó en el respectivo documento: “En el caso se procederá, a acordar una forma más benigna de intervención en la conducta punible, por lo que se la degradará de AUTORÍA a COMPLICIDAD, a fin de que DONAR LEAL CERQUERA, sea sancionada (sic) con la pena prevista en el Art. 30 del Código Penal.” (…)Así las cosas, tenemos que el Art. 30 del C.P., dispone que quien ostenta la calidad de CÓMPLICE, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Por lo que en atención a esta regla se le pide al Juez de Conocimiento que proceda a tasar la pena que le será impuesta a DONAR LEAL CERQUERA, que no es otra que aquella con la que se sanciona al cómplice, para la conducta punible por la que se procede, esta es la prevista en el artículo 376, inciso primero del C.P, en virtud a que esos son los términos a que se contrae el presente PREACUERDO.

Los mismos términos se aplican para la multa.”[footnoteRef:5] [5: Folio 57 de la carpeta ] En tal virtud, como le fuera explicado por el Tribunal al censor al resolver el recurso de apelación, al no haberse acordado el monto de la sanción punitiva, correspondía acudir al sistema de cuartos indicado en el artículo 61 del Código Penal. Luego, el reclamo elevado por el casacionista carece de fundamento y no precisa de un fallo de casación para su corrección, lo cual torna impróspera su solicitud. 4.

Por lo anterior, esta Sala habrá de inadmitir la demanda de casación que se examina, mas aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia anotados presentada por el defensor de DONAR LEAL CERQUERA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 11