República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46938 JFP CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP3230-2016 Radicación No. 46938 Aprobado Acta No. 160 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de JFP, contra la sentencia de agosto 6 de 2015 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó el fallo absolutorio de julio 22 de 2014 dictado por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital, para en su lugar condenarlo como autor responsable de los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años e incesto.

HECHOS Los reseñó el ad quem, así: En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía señaló que el día 11 de julio de 2012 la señora LEYE, madre de K.Y.F.Y. de 7 años de edad para esa época, instauró denuncia contra JPF, padre biológico de la menor, por medio de la cual informó que el 8 de julio de ese año, el referido ciudadano, luego de pasar las vacaciones de mitad de año, llegó a dejarla en su casa en alto de embriaguez, lo cual generó un altercado en el cual intervino “J”, su actual compañero sentimental y en últimas fue dispersado por uniformado de la Policía Nacional.

Una vez dentro de la casa fue a ponerle la pijama a K.Y., pero no se dejó y al otro día, luego de encontrar papel higiénico impregnado de sangre, la niña le comentó que le dolía el estómago y tenía diarrea. Luego de visita a “( )”, tía de JF y quien para época se encargaba de cuidar a la menor mientras ella trabajaba y ante las evidentes molestias que aquejaban a K.Y., optó por llevarla al médico.

De camino al centro asistencial y ante la intriga que le generaba las molestias que presentaba su hija decidió tomarla de la mano y luego de brindarle confianza e insistirle en que le dijera lo que pasaba, K.Y.F. le contó que “su secreto” era que su papá, JFP (sic), en reiteradas oportunidades “la molestaba con el pene, le bajaba los cucos, él se bajaba el pantalón y los calzoncillos”.

La menor ante la psicóloga del C.T.I. indicó que los últimos acontecimientos de índole sexual realizados en su contra por parte de su padre, tuvieron ocurrencia entre el 4 de mayo de 2012 fecha en la que fue bautizada y el 8 de julio de la misma anualidad, cuando ella iba a visitarlo en la casa donde residía, ubicada en el barrio Restrepo de esa ciudad, pero que esa situación se presentó incluso desde antes de que se produjera la separación de sus progenitores, es decir, a mediados del 2011.”

ANTECEDENTES 1. El 13 de agosto de 2012, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 110 Seccional le imputó a JF P los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales con menor de 14 años agravado e incesto, de conformidad con los artículos 208, 209, 211, numeral 2º, y 237 del Código Penal. 2.

El 11 de diciembre siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del prenombrado por las conductas referidas, el cual se materializó en audiencia del 25 de enero de 2013 ante el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 3. Por sentencia del 22 de julio de 2014, el Juzgado cognoscente absolvió al acusado de los cargos endilgados. 4.

Apelada tal determinación por el ente acusador, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la revocó y en su lugar condenó al enjuiciado como autor de las conductas punibles de actos sexuales con menor de 14 años e incesto, a la pena principal de 141 meses de prisión y, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y prohibición para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría de su hija K.Y.F.Y. por 8 años.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El defensor, en procura del respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a su representado, reprobó la sentencia condenatoria con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho consistentes en falsos raciocinios cometidos en la apreciación de la prueba, lo cual “conllevó a la aplicación indebida del art. 381 de la ley 906 de 2004 y art. 29 y falta de aplicación del artículo 7, referente al in dubio pro reo”[footnoteRef:1] [1: Folio 86 Cuaderno Tribunal ] Lo anterior, por cuanto se trasgredieron las siguientes reglas de la experiencia, lógica y ciencia en la valoración del testimonio de la menor: 1.

Quien realiza actos o accede carnalmente a una menor aprovecha los momentos en que se encuentra sola, de allí que a los delitos sexuales se les denomina a “puerta cerrada”, por consiguiente, no resulta razonable ni lógica la narración de la niña vertida el 19 de julio de 2012 a la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, C.T.I., y el 11 del mismo mes en curso del examen médico legal sexológico, según las cuales fue en presencia de su abuela y madre, quienes no viven con el acusado.

La menor se refirió de manera genérica a los hechos, no fue clara en cuanto al lugar de ocurrencia y calcó las supuestas agresiones cambiando sólo los protagonistas, cuando de acuerdo con las reglas de la experiencia y lógica un evento de tal naturaleza debió grabarse en su memoria, luego las falencias e inexactitudes que se advierten de su narración impiden conferirle credibilidad a la luz del artículo 404 y soportar una sentencia condenatoria, como con acierto lo estimó el a quo.

A esa conclusión arribó una vez valoró la totalidad del material probatorio, entre él, la historia clínica, que permite explicar las fisuras anales de la menor en la diarrea padecida, y los testimonios de los menores E.M.F.P. y J.D.L. y la madre de la niña LEY, quienes no refirieron señal de dolor de la infante ni se percataron del abuso.

Además, no puede pasar desapercibido que su prohijado trabajaba toda la noche con el vehículo taxi que le fue alquilado desde el 27 de junio hasta el 2 de julio de 2012, de manera que no pudo perpetrar el ilícito. 2. Cuando un menor es víctima de una agresión sexual, siempre o casi siempre, no vuelve al lugar de los acontecimientos o se rehúsa a ello.

Igual, si un infante presenta diarrea, nunca o casi nunca obedece a que fue víctima de un abuso sexual anal. El Tribunal afirmó que los hechos acaecieron entre el 5 de mayo y 8 de julio de 2012; no obstante, la menor sostuvo que después de éstos continuó visitando a su padre y no dio señales del abuso, pues estas sólo se manifestaron luego de ser manipulada por la madre y haberse interpuesto denuncia, punto sobre el cual se contradicen los informes entregados por las doctoras Dora Gutiérrez, Derly García Claudia Alexandra Rodríguez Yepes.

Por el contrario, en razón del cariño que la menor profesa por su padre, su madre nunca sospechó de un abuso, de modo que causa extrañeza la forma como se enteró la progenitora del mismo, al escapar de cualquier situación de espontaneidad y de desconfianza, según se constata de la narración en la denuncia presentada el 11 de julio de 2012, en la cual además explicó que la niña refirió que “le picaba la osita (así llama su vagina)”.[footnoteRef:2] [2: Folio 106 Cuaderno Tribunal ] Por otra parte, no puede sostenerse que la diarrea de dos días de evolución fuera consecuencia de un acto concupiscente, porque según lo indicado por la menor este sucedió 11 días antes del viaje a Boyacá. 3.

La experiencia y leyes de la ciencia de la salud indican que una niña de 6 años que ha sido accedida analmente sufre de lesiones graves y ruptura de la horquilla, que requieren atención médica de urgencia, situación que no se presentó según valoración sexológica, siendo además explicadas las fisuras encontradas en el ano a consecuencia de la infección intestinal grave que padecía K.Y.F.Y. El juez colegiado incurrió en yerro por violación a las reglas de la experiencia al considerar que ese hallazgo no acredita el acceso por sí solo, pero no descarta responsabilidad pues las lesiones posiblemente sanaron rápidamente, sin percatarse de que no estamos hablando de una mujer adulta sino de una menor que seguramente requería atención médica para su recuperación. 4.

Desconocimiento de los criterios de la prueba pericial, que conllevó a que se aceptaran las conclusiones de las psicólogas Dora Elva Gutiérrez y Derly Johanna García Bedoya, cuando la segunda ni siquiera rindió un dictamen pericial sino una simple entrevista forense y la primera dio concepto clínico. Derly Johanna García incurrió en graves errores de procedimiento al no satisfacer todos los lineamientos del protocolo SATAC, que dice aplicó, en particular, el relato libre de los hechos, contrario a ello, realizó preguntas sugestivas a la agredida y no practicó pericia alguna en tanto solo fue una entrevista según lo explicó Claudia Alexandra Rodríguez, psicóloga de la defensa, quien además refirió que tal protocolo es utilizado para obtener un relato más no establecer veracidad, como sí lo son las técnicas de CBCA y SVA.

La crítica del Tribunal a la pericia de Rodríguez no consulta con las demás pruebas, ya que debe entenderse que (i) los hechos investigados sucedieron el 9 de junio de 2012 y no según lo entendió el ad quem en el periodo comprendido entre el bautizo de la niña y las últimas vacaciones con el padre, (ii) aplicó una técnica para auscultar la credibilidad del relato, y, (iii) no se puede identificar el dictamen que emite una psicóloga forense con el dado por una psicóloga clínica.

Igualmente, el juzgador no reparó en que los cambios de ánimo observados por la profesional Dora Elba Gutiérrez, psicóloga tratante de la niña, podrían obedecer no a los tocamientos referidos sino a la separación de su padre, los castigos de la madre o la misma ruptura de sus progenitores. 5. El Tribunal descartó la existencia y demostración del síndrome de alienación parental a partir del hecho de que quien decidió separarse fue LEYE y no el presunto agresor, sin percatarse de sus malas relaciones, la disputa por la custodia de la menor y el enfrentamiento que se dio el 8 de julio de 2012, previó a la denuncia de la conducta. 6.

Se violó el principio de razón suficiente, pues la Fiscalía faltó al deber constitucional y legal de llevarle al Juez las pruebas que demostraran la existencia del delito y la responsabilidad del implicado, de modo que a favor del acusado debía darse aplicación al principio del in dubio pro reo, de acuerdo con los parámetros fijados en la providencia SP3006-2015.

Por lo anterior, solicitó se admita la demanda por el cargo formulado o en su defecto, de forma oficiosa, para que se case la sentencia y se absuelva al enjuiciado. CONSIDERACIONES 1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, en razón a que incumple con los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004. 2.

El recurso exige un juicio lógico jurídico que obliga al impugnante a observar los principios que lo diferencian de los ordinarios, mediante la proposición de cargos claros y concretos en los que los errores sean postulados de manera objetiva y sin contradicciones, que permitan advertir la necesidad de intervención de la Corte a fin de cumplir alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal y derruir la doble presunción de acierto y legalidad que se predica de la sentencia impugnada.

El postulante incumplió esa carga, pues, en contravía de los requisitos de técnica, presentó su inconformidad con la sentencia condenatoria sin ceñir sus reparos a la configuración de los yerros que califica cómo falsos raciocinios. 3. Para endilgar un error de tal naturaleza, el recurrente está obligado a enseñar lo que objetivamente expresa cada uno de los medios probatorios cuestionados, las inferencias extraídas por el juzgador de ellos y el mérito suasorio otorgado; luego, indicar la regla de la experiencia, el principio de la lógica o de la ciencia ignorados, así como el que resultaba correctamente aplicable, para finalmente demostrar la trascendencia del reproche en la sentencia. Lo anterior impone al actor el deber de probar que al yerro se llegó mediante la trasgresión de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, sin que en esta sede sea admisible la confrontación de criterios entre el fallador y el impugnante acerca del valor probatorio que merece un determinado medio de convicción. 3.1.

En lo último incurrió el demandante, quien simplemente criticó el valor suasorio adjudicado a algunos elementos probatorios, bajo la consideración genérica de trasgresión de las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, conceptos que confundió y mezcló al momento de su argumentación. Las reglas de la experiencia hacen relación a las pautas que «se configuran a través de la observación e identificación de un proceder generalizado y repetitivo frente a circunstancias similares en un contexto temporo – espacial determinado.

Por ello, tienen pretensiones de universalidad, que sólo se exceptúan frente a condiciones especiales que introduzcan cambios en sus variables con virtud para desencadenar respuestas diversas a las normalmente esperadas y predecibles.» CSJ. SP, 28 sep. 2006. Rad. 19888) Mientras que los principios de la lógica, entiéndase formal, « son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional»[footnoteRef:3] y que se contraen básicamente « al de identidad, esto es, “a” es “a”; al de no contradicción, valga decir, “b” no es “no b”; al de tercero excluido, que estriba en que “c” es forzosamente “d” o “no d” y; razón suficiente, según el cual, para aceptar un enunciado como verdadero debe estar sustentado en una razón que justifique el que sea de la forma en que está propuesto y no de otra diferente »[footnoteRef:4]. [3: CSJ SP, 5 Jun 2013 rad, 34134.] [4: CSJ AP, 21 ene. 2015, rad. 44041.] Y, las leyes de la ciencia «están constituidas por el “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales”, por cuya razón, como ha tenido oportunidad de señalarlo también, “para que el sistema de conocimientos en un área de la ciencia deduzca una ley o un principio con carácter universal, requiere que los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin encuentren fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable a través de la práctica social o científica”, (CSJ AP 25, febr. de 2015, rad. 44772;

CSJ AP, 5 de may. de 2006, rad. 41044). CSJ AP 2169-2014 El defensor reprobó la supuesta trasgresión conjunta de tales tópicos, sin especificar claramente los medios probatorios sobre los cuales recayó, ya que en su argumentación pasó por el testimonio de la menor, las pruebas periciales médicas y psicológicas, las declaraciones de los niños J.D.L. y E. M. F. P. y LEYE, sin desarrollar conforme con la técnica el error cometido por el Juez de segundo grado, lo cual denota su confusión frente al tema y la ausencia de técnica en la proposición. Así, criticó la credibilidad conferida a la narración de la víctima al asumir que los delitos sexuales no se exteriorizan frente a terceras personas al tiempo que lo descalificó por carecer de lógica, en razón a que la menor no manifestó desprecio por su progenitor, todo bajo un análisis propio de instancia en donde simplemente expone lo que considera un mejor criterio.

No desarrolló ni demostró la efectiva trasgresión de las reglas de la experiencia, o los principios de la lógica, o las leyes de la ciencia, pues se quedó en señalar la imposibilidad de creerle a la afectada al advertir inconsistencias e inexactitudes en lo declarado, en punto a las personas presentes en el hecho, lugar y tiempo del ilícito, para descartar, sin más, el proceso intelectivo del juzgador de primer grado como si con ello satisficiera su obligación. Igualmente, bajo el mismo cargo y aun cuestionando el testimonio de la niña, lanzó ataques contra las pericias médicas y psicológicas aportadas, las cuales descalificó con apoyo en las explicaciones rendidas por los profesionales en las mismas especialidades que fueron convocados por la defensa, con un discurso propio de alegato de instancia, con el cual pretendía darle mayor peso a lo dicho por los últimos, pero sin exhibir ni verificar error en el razonamiento del juez colegiado en su apreciación. No resulta admisible que sin aportar elementos de juicio de apoyo a su conclusión, simplemente acuda a la afirmación de que se muestra más fiable la prueba psicológica practicada por la defensa, al haberse empleado el protocolo CBCA y SVA, pues es criterio de esta Sala que «no goza de aceptación en la comunidad científica nacional e internacional, la cual la ha descartado por la disparidad de criterios que existen en torno a su aplicación y por el enorme subjetivismo que conlleva»[footnoteRef:5] [5: CSJ SP. 9 de dic. de 2010, rad. 34434, reiterada en CSJ AP 5030-2014.  ] Lo anterior evidencia el afán del libelista de lograr una valoración distinta de la realizada por la autoridad judicial competente, y no un esfuerzo por demostrar falencias en la evaluación probatoria fruto de una falta a las pautas de la sana crítica.

Ese equívoco se extendió a su ataque contra el resultado del examen sexológico a la menor que dio cuenta de fisuras en la región anal más no de lesiones más gravosas, lo cual en su sentir no sólo desechaba el acceso sexual sino otros actos al obedecer ese hallazgo a una enfermedad gastrointestinal grave. Agregó que la inferencia judicial sobre el tema faltó a las leyes de la ciencia, sin especificación alguna sobre a cuál de estas, junto con la demostración de su aceptación, irrefutabilidad y universalidad, características de toda ley científica.

Se limitó a su deducción personal en el sentido que debe restársele fiabilidad, a partir simplemente de encontrar la que sugiere una mejor explicación. Además, el Tribunal, frente a tal probanza, consideró, a tono con la defensa, que por sí sola no otorgaba certeza acerca de la materialidad del acceso sexual, pero que tampoco, según lo pretende el recurrente, descartaba la manipulación de la menor, en tanto los hechos se presentaron días atrás de la experticia, las mucosas del ano sanan y no pueden dejar huella, a lo cual sumó que por la minoría de edad y la forma en que expresa lo acontecido, en donde no distingue la forma cómo se presentaron los hechos, no eliminaban los actos por los que procedió a condenar, pues debe resaltarse que la sentencia imputó actos, que no acceso.

Esos puntos no fueron derruidos por el recurrente en su demanda, ya que su contraposición se quedó en simples enunciados. La tesis de la defensa en cuanto a que la denuncia obedeció a la presencia del síndrome de alienación parental, analizado por esta Corporación en CSJ SP, 25 Sep. 2013, Rad. 40455, se descartó ante la ausencia de prueba que exhibiera un interés malicioso de la madre por imputar un hecho falso, porque la ruptura del núcleo familiar fue decisión suya y procedió a conformar un nuevo hogar, ésta acudió a la Comisaria de Familia luego de que fuera enterada del abuso y en tal estadio se debatió la custodia de la menor y, en curso del proceso, fue la familia del acusado quien propendió por desacreditar a la denunciante.

Desde esta perspectiva se advierte que el impugnante no hace esfuerzo alguno por evidenciar el error del Tribunal y, por el contrario, opta por mostrar las contradicciones que según él surgen en la sentencia en cuanto a la existencia y el valor probatorio de las probanzas anunciadas. En tal virtud, ante las evidentes falencias de técnica presentadas por el libelo y sin observar la violación de derechos y garantías fundamentales que permitan superar sus defectos o hacer un pronunciamiento oficioso, la Sala lo inadmitirá sin otras consideraciones. 4.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia anotados, presentada por el apoderado judicial de JF P. Contra esta decisión procede el mecanismo de la insistencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 17