Casación 54.891 Huilfredo Vargas Rodríguez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3228-2019 Radicación n° 54.891 (Aprobado Acta No. 195) Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Huilfredo Vargas Rodríguez contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 11 de septiembre del mismo año por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó, en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Las instancias sintetizaron los primeros de la manera como sigue: Según quedó consignado en el escrito de acusación, la señora E.A.A.[footnoteRef:1] (denunciante) y el menor víctima de iniciales (K.A.V.A), para el año 2006 y enero de 2007, el acusado [ Huilfredo Vargas Rodríguez ] aprovechándose de su condición de tío paterno y que adicionalmente cohabitaba en el mismo lugar de residencia, le cogía el pene por debajo de la ropa y como consecuencia de ello, el menor eyaculaba mojando su pijama en varias oportunidades [footnoteRef:2]. [1: La Corte omite el nombre completo de la madre del menor para garantizar la protección del derecho a la intimidad de la víctima. ] [2: Cfr. folio 10 del cuaderno original del Tribunal.] 2.

El 26 de junio de 2014, el Juez Setenta y Dos Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, legalizó la imputación que el Fiscal Setenta y Dos Seccional de este lugar le realizó a Huilfredo Vargas Rodríguez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, a título de autor, previsto en los artículos 209 y 211.2 del Código Penal, cargo que no aceptó el indiciado[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 45-46 ibidem de la carpeta.] 3.

El 23 de septiembre de dicho año se presentó el escrito de acusación, con la modificación consistente en adicionar la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 5º del artículo 211 ejusdem [footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 49-56 ibidem.] 4. Convocada para el 25 de febrero de 2015 la audiencia de formulación correspondiente por el Juez Diecisiete Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital, se suspendió a fin de evaluar la posibilidad de suscribir un preacuerdo[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folio 59 ibidem.] 5.

Ante el fracaso de la negociación, el 17 de junio posterior se llevó a cabo la verbalización de la acusación[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folio 65 ibidem.] 6. La audiencia preparatoria se surtió el 18 de enero de 2016[footnoteRef:7], y el juicio oral se desarrolló en tres sesiones -15 de mayo[footnoteRef:8], 22 de agosto de 2017[footnoteRef:9] y 30 de julio de 2018[footnoteRef:10]-.

Al cierre se emitió sentido del fallo condenatorio, oportunidad en la que se dispuso la captura del procesado. [7: Cfr. folios 69-70 ibidem. ] [8: Cfr. folios 99-100 ibidem.] [9: Cfr. folios 108 ibidem.] [10: Cfr. folios 127 ibidem.] 7. Mediante sentencia del 11 de septiembre posterior, el Juez de conocimiento condenó a Huilfredo Vargas Rodríguez, en calidad de autor, del injusto de actos sexuales con menor de catorce años agravado[footnoteRef:11], en concurso homogéneo y sucesivo, a las penas de ciento diez (110) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:12] [11: Se precisa que excluyó la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal.] [12: Cfr. folios 138-151 de la carpeta original.] 8. Recurrido el fallo por la defensa[footnoteRef:13], fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de dicha anualidad[footnoteRef:14]. [13: Cfr. folios 153-169 ibidem.] [14: Cfr. folios 9-51 del cuaderno original del Tribunal. ] 9.

El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:15] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:16]. [15: Cfr. folios 56-57 ibidem.] [16: Cfr. folios 85-100 ibidem.] LA DEMANDA Previa identificación de las partes e intervinientes y de la sentencia impugnada, el letrado reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por las instancias y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual invoca como finalidades del recurso, la efectividad del derecho material y el restablecimiento de las garantías fundamentales de su prohijado, las cuales estima conculcadas por las «nulidades absolutas» [footnoteRef:17] en que se habría incurrido, «con incidencia clara y sustancial en el derecho de defensa, no valoración, interpretación diferente y omisión de los medios de prueba» [footnoteRef:18]. [17: Cfr. folio 90 ibidem.] [18: Ibidem.] En el mismo apartado acusa a los juzgadores de alejarse de la razonabilidad y la proporcionalidad, al a quo de vulnerar los principios de congruencia e «inmediatez» [footnoteRef:19] y a la Fiscalía de imputar cargos con pruebas imprecisas. [19: Ibidem.] De igual manera, reprueba la «credibilidad absoluta» [footnoteRef:20] conferida a los menores de edad en procesos relacionados con delitos sexuales, y asegura que a su asistido se le está cobrando el odio que le profesan su hermano, cuñada y sobrino –éste último inducido por aquellos- por una disputa en torno al sitio de habitación. [20: Ibidem.] Por igual, dice procurar que al acervo probatorio se le dé el «valor correcto y se estime la ausencia de otros medios de prueba que no se develaron en juicio, el proceso se desarrolló basado en valoraciones realizadas por profesionales que no eran idóneos en el asunto en concreto, un delito sexual» [footnoteRef:21]. [21: Cfr. folio 91 ibidem.] Al censor le parece increíble que los padres del menor no se percataran de los gritos, palabras, gemidos o movimientos de su hijo, cuando su tío le realizaba tocamientos y reclama «replante [ar] la necesidad de que la versión del niño» [footnoteRef:22] sea una prueba directa y no de referencia, así como que las declaraciones de sus progenitores no sirvan de base para la imposición de condena. [22: Ibidem.] Para cerrar este acápite, demanda la protección de la presunción de inocencia y del principio de legalidad.

Postula tres censuras. Primer cargo Sin hacer expresa mención a causal alguna de casación, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho –no identifica la modalidad-, para lo cual, una vez transcribe el artículo 216 de la Ley 1098 de 2006 –original-, sobre la vigencia de dicho compendio normativo –seis meses después de su promulgación- y particularmente el inciso 2º que señalaba que los beneficios y mecanismos sustitutivos entrarían a regir a partir de la promulgación de dicha ley, recuerda que el precepto 3 del Decreto 578 del 2 de marzo de 2007 precisó que el canon 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia es el relativo a dichos beneficios y mecanismos, cuya vigencia empezaba el día de su promulgación. Como los hechos sucedieron en diciembre de 2006 y enero de 2007, el demandante es del criterio que, por virtud del principio de favorabilidad, la norma aplicable es la que contenía el yerro del aludido inciso 2º, esto es, la alusiva al canon 198 –concerniente a los programas de atención especializada para los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos- y no la corrección efectuada en el mentado decreto en torno al precepto 199 y los beneficios y sustitutos penales, razón por la que, estima, no procedía la prohibición frente a los mecanismos sustitutivos, los subrogados penales y el descuento del 50% por allanamiento a cargos, pues aquella solo vino a operar seis meses después del 8 de noviembre de 2006, fecha de promulgación de la Ley 1098, esto es, el «8 de mayo de 2006 (sic) » [footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 93 ibidem.] A juicio del demandante, la infracción mediata proviene de la advertencia de la fiscal al procesado, en sede de imputación, según la cual no cabía ningún beneficio judicial, legal o administrativo por expresa prohibición de la Ley 1098 de 2006, siendo que, «no era aplicable el artículo 199, porque a la fecha de los hechos estaba vigente el yerro del inciso 2 que se refería al artículo 198» [footnoteRef:24], de manera que se vulneraron los preceptos 6 y 283 de la Ley 906 de 2004 y 209 de la Constitución Política. [24: Cfr. folio 94 ibidem.] Segundo cargo Acusa la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho –no especifica la modalidad-, defecto que hace recaer en la denuncia instaurada por la madre del menor y la entrevista de la víctima.

Al respecto, asegura que la primera «es un dicho sin ningún asidero jurídico» [footnoteRef:25], porque la progenitora del pequeño solo narra que su hijo le contó que i) el acusado le tocaba el pene, ii) se sentía mojado, iii) ocurría en la madrugada y iv) compartían habitación con camarote; sin embargo, pero no se probó que el niño gritara, se inquietara y se levantara de la cama para evitar los actos libidinosos o le contara lo sucedido a sus padres, pues únicamente lo hizo después de 3 tocamientos. [25: Cfr. folio 96 ibidem.] Para el defensor es evidente que la incriminación en contra de su procurado tiene como «explicación lógica» [footnoteRef:26] el deseo de desalojarlo de la vivienda que compartían, habida cuenta la animadversión que le profesa la denunciante a él y a sus padres, quienes ya habían sido expulsados por ella de dicho lugar. [26: Cfr. folio 97 ibidem.] De otro lado, luego de reprobar a la Fiscalía por no interrogar a la mentada señora «para controvertir lo denunciado por ella, dando la posibilidad que este medio de prueba se convirtiera en plena prueba» [footnoteRef:27], asegura que su «entrevista es una simple prueba de referencia» [footnoteRef:28], prédica que extiende a la declaración anterior rendida por el menor, la cual, también critica por cuanto se hizo por un agente del CTI, sin el acompañamiento de la defensoría de familia. [27: Ibidem.] [28: Ibidem.] Del mismo modo, echa de menos la práctica de una valoración médico legal física y psicológica por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de la cual se pudiera confirmar el dicho del menor y de su madre.

Tercer cargo Por la senda del falso raciocinio, aduce vulnerado el «principio de inmediatez» [footnoteRef:29], como consecuencia de que la juez que emitió sentido del fallo y dictó sentencia, no fue el juzgador que presenció la mayor parte del debate probatorio. [29: Ibidem.] Al efecto, destaca que los testimonios practicados durante la sesión del 22 de agosto de 2017 –de i) la investigadora del CTI Olga Janeth Morales Moreno, a través del cual se introdujo la entrevista rendida por el menor -dicha funcionaria no era defensora de familia o psicóloga sino contadora- y ii) la perito María del Rosario González, experta en tratamiento de víctimas de delitos sexuales, quien le hizo seguimiento al adolescente en una fase posdelictual- fueron presenciados por el juzgador inicial, lo cual vulneró los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004.

Solicita declarar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará el libelo en el que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, el escrito de disenso debe ser íntegro en su formulación, suficiente y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el debate en términos de trascendencia. 2.

La demanda que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 ibidem para su admisión. Las razones son las siguientes: 2.1. Para empezar, aunque el censor invoca como finalidades del recurso, la efectividad del derecho material y el restablecimiento de las garantías fundamentales de su prohijado, las razones que expresa para sustentarlo no son coherentes con las expresadas en los cargos.

En efecto, tanto en el acápite de las finalidades –también en el de la petición-, el defensor alude a la existencia de nulidades absolutas lesivas del derecho de defensa, así como acusa la «no valoración, interpretación diferente y omisión de los medios de prueba» [footnoteRef:30]; sin embargo, además que las censuras se postularon por las sendas de la violación directa e indirecta de la ley sustancial, ninguna de ellas acusa, en concreto, algún falso juicio de existencia por omisión ni errores de juicio en la intelección de las normas, lo cual enseña la falta de claridad y de razón suficiente del libelo. [30: Cfr. folio 90 ibidem.] En el mismo sentido, pese a que cuestiona a los falladores por faltar a los postulados de razonabilidad y proporcionalidad, y a la Fiscalía por formular imputación con base en pruebas imprecisas, así como la infracción del axioma de congruencia, no expone un solo argumento orientado a acreditar tales presuntas falencias.

Así también, es claro que la credibilidad conferida a los medios de prueba de cargo y, en particular a los testimonios rendidos por menores de edad en procesos por delitos sexuales, no es susceptible de ser cuestionada en sede de casación, salvo cuando se demuestre, a través del error de hecho por falso raciocinio, la lesión de las leyes de la sana crítica, cometido no emprendido por el jurista.

Por otro lado, la pretensión del letrado, orientada a que «se estime la ausencia de otros medios de prueba que no se develaron en el juicio» [footnoteRef:31], deviene del todo improcedente, si se tiene en cuenta que, únicamente se considera prueba la que ha sido descubierta en la oportunidad legal y practicada en el debate oral con inmediación probatoria, y que aquellos otros elementos materiales probatorios no llevados a ese escenario no pueden ser evaluados por la judicatura; así que, en un contexto de igualdad de armas, si la defensa no promovió la práctica de algún instrumento probatorio favorable a su estrategia defensiva, no puede reclamar a esta hora su propia incuria. [31: Cfr. folio 91 ibidem.] Igualmente, para cuestionar la falta de idoneidad de los profesionales que habrían emitido valoraciones en el caso de la especie, al censor le correspondía identificar la prueba en la que habría recaído tal yerro y reprocharlo a través del falso raciocinio.

Así mismo, es notorio que el demandante desconoce que, la posibilidad de tener como prueba de referencia admisible las declaraciones anteriores de los menores de edad, como excepción al principio de confrontación, deviene de la necesidad de evitar su revictimización, al punto que fue incorporada por el literal e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el 3º de la Ley 1652 de 2013; de esta manera, es viable su ponderación probatoria, pese a que no se trate de prueba directa. 2.2.

Primer cargo Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a través de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

En el caso examinado, el libelista omitió identificar el sentido específico de ataque, esto es, si se trató de la inaplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la norma de contenido sustancial, lo cual dificulta a la Corte la verificación del cumplimiento de los presupuestos de lógica y debida argumentación. No obstante, a pesar de lo confuso de la censura, conforme al principio de caridad es posible inferir que, lo alegado, en últimas, es la aplicación indebida del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, relativo a la prohibición de beneficios y mecanismos sustitutivos, entre otros, para delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cuyas víctimas sean niños, niñas y adolescentes y del canon 3 del Decreto 578 de 2007 –correctivo, en parte, del inciso 2º de la Ley 1098 de 2006-, como consecuencia de la falta de aplicación de los cánones 216, inciso 2º de la Ley 1098 de 2006, concerniente a la vigencia de dicha disposición y 198 de la Ley 906 de 2004 –en torno a los programas de atención especializada de dicha población vulnerable, sujeto pasivo de delitos-.

Al respecto, lo infundado del reclamo es evidente, pues no es cierto que la mentada prohibición, contenida en el precepto 199 de la Ley 1098 de 2006, entrara en vigencia -como sí lo hizo el resto de su articulado- seis meses después de su promulgación, es decir, el 8 de mayo de 2007, por cuanto, el inciso 2º del canon 216 -original- ejusdem, especificó que lo relativo a «los beneficios y mecanismos sustitutivos entrará en vigencia a partir de la promulgación de la presente ley», o sea el 8 de noviembre de 2006, fecha anterior a la comisión de los hechos aquí juzgados (diciembre de 2006 y enero de 2007).

Ahora, es verdad que en el mentado inciso 2º el legislador incurrió en el error mecanográfico de concordancia consistente en señalar que lo alusivo a los beneficios y mecanismos sustitutivos estaba regulado en el precepto 198 del citado compendio normativo, cuando verdaderamente ese tema quedó estipulado en el 199; no obstante, dicho yerro no es sustancial ni modifica el sentido específico o real de la norma, al punto que fue corregido inicialmente, mediante el artículo 4º del Decreto 4011 del 14 de noviembre de 2006 y después con el 3º del Decreto 578 del 2 de marzo de 2007, ocasiones en las que se señaló que: (…) el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, preceptúa que los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador;

Que la Corte Constitucional en Sentencia C-520 de 1998, señala que corresponde al Presidente de la República corregir errores caligráficos o tipográficos de las leyes, cuando estos no alteren su sentido real; En ese orden de ideas, no es como lo asegura el letrado que, la prohibición de beneficios y sustitutos penales solo entró a regir el 8 de mayo de 2007, pues, además que la corrección caligráfica se hizo desde el 14 de noviembre de 2006, el inciso 2º del artículo 216 inequívocamente estableció que la norma relativa a los beneficios y mecanismos sustitutivos entraba a regir desde la promulgación de la Ley 1098 de 2006 -8 de noviembre de 2006-, es decir, el artículo 199.

Igualmente, es evidente que la referencia equívoca al artículo 198, que concierne a los programas de atención especializada para los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos, nada tiene que ver con aquella otra temática –la de los beneficios y sustitutos- y, en esa medida, solo se trató de un error mecanográfico, sin ninguna incidencia en el verdadero objeto de la disposición legal.

El problema tampoco involucra el principio de favorabilidad, habida cuenta que no hay lugar a la confrontación de dos disposiciones normativas de consecuencias jurídica diversas –una más benéfica que otra al inculpado, por retroactividad o ultractividad-, sino de la aplicación de la ley vigente al tiempo de los hechos, que, para el caso, es el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 por autorización del inciso 2º del artículo 216 ibidem, corregido por los artículos 4º del Decreto 4011 de 2006 y 3º del Decreto 578 de 2007, precepto que, por ende, no sufrió ninguna modificación sustancial.

Por lo mismo, la presunta anomalía que el censor le endilga a la Fiscalía, consistente en advertirle al procesado, durante la formulación de imputación, sobre la prohibición de allanamiento a cargos y cualquier mecanismo sustitutivo respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce año, no solo no corresponde a una infracción indirecta de la ley sustancial -en tanto debió plantearse por los causes de la nulidad-, sino que desconoce que la norma en cuestión estaba plenamente vigente para el momento de la comisión de dichos actos criminales y, por el contrario, constituía un deber del ente acusador informar al indiciado acerca de dicha restricción. Por manera que, en estas condiciones, no es posible admitir el reproche. 2.3.

Segundo cargo Tampoco en esta censura el letrado especificó la modalidad de ataque a postular, pues se limitó a invocar un error de hecho que tampoco concretó. En efecto, le correspondía señalar si la infracción indirecta de la ley sustancial provino de un falso juicio de existencia por omisión o suposición, de un falso juicio de identidad en sus variantes de adición, tergiversación o cercenamiento o de un falso raciocinio por violación de las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica o las leyes de la ciencia. Por el contrario, en un típico alegato de instancia, refractario al recurso extraordinario de casación, reprobó el mérito asignado a la declaración anterior del menor ofendido -la cual ingresó al debate oral como prueba de referencia admisible-, y a “la denuncia” formulada por la madre de la víctima, pero no explicó por qué era inviable conferirle valor positivo restringido a la entrevista de K.A.VA., además que dejó de lado que el testimonio de dicha señora constituyó prueba de referencia únicamente en cuanto reprodujo lo que su menor hijo le contó acerca de los tocamientos realizados por el acusado pero no frente a otras circunstancias como el llanto expresado por su pequeño al enterarla de los hechos, el cambio de estado de ánimo con posterioridad a los acontecimientos delictivos –de confianzudo a introvertido, triste y malgeniado-, las múltiples terapias psicológicas a las que tuvo que someterlo -ante cinco profesionales-, y hasta el intento de suicidio que el niño perpetró como consecuencia del ilícito.

De igual modo, si lo pretendido era acreditar la presunta animadversión de los progenitores de la víctima y algún síndrome de alienación parental en el menor, el libelista estaba impelido a demostrar, por la senda del falso raciocinio, que los falladores incurrieron en errores de juicio en la aplicación de las leyes de la sana crítica, para lo cual estaba obligado a examinar los razonamientos de las instancias que descartaron cualquier ánimo malintencionado de la víctima o sus ascendientes de incriminar falsamente al acusado.

De otra parte, si el jurista estaba interesado en cuestionar la entrevista del menor, por haber sido recepcionada por una investigadora –no psicóloga-, sin la asistencia de un defensor de familia, ha debido hacerlo por la ruta del error de hecho por falso juicio de legalidad, identificando la norma vulnerada y la trascendencia del presunto yerro en la decisión. En todo caso, no puede perderse de vista que la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, la ausencia del defensor de familia, en los términos señalados en el artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia, no invalida la diligencia o vicia de ilegalidad la actuación (CSJ AP5245-2018, rad.51676).

En el mismo sentido ha señalado que (CSJ AP1943-2017, 22 mar. 2017, rad. 46523): (…) las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de los menores, es un asunto que atañe a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y su incumplimiento no apareja la afectación de las garantías del procesado, por lo que éste carece de interés para invocar la ilegalidad del procedimiento.

Finalmente, como se señaló atrás, es claro que, por razón del principio de igualdad de armas, a estas alturas no es viable echar en falta la práctica de pruebas periciales psicológicas a instancia del Instituto de Medicina Legal, pues si ese era su propósito ha debido procurarlo así en la oportunidad legal pertinente. Con todo, está bien resaltar que, en el plenario obra el testimonio de la psicóloga María del Rosario González Alonso quien dio cuenta de las valoraciones practicadas a la víctima y a su madre y del proceso terapéutico respectivo.

De este modo, no cabe la admisión de la censura. 2.4. Tercer cargo Cuando lo acusado es la violación del principio de inmediación –que no de “ inmediatez ”[footnoteRef:32] como lo enuncia el letrado- como consecuencia de la emisión de sentencia por un juez diferente al que presenció el juicio oral, el reproche debe ser formulado al tenor de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por la senda de la nulidad. [32: En palabras de la Corte Constitucional «el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados.

La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.» CC T-332-2015.] Para el efecto, conforme al postulado de taxatividad, se debe especificar la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la anomalía sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:33], protección[footnoteRef:34], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:35], trascendencia[footnoteRef:36] y residualidad[footnoteRef:37], pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [33: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [34: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [35: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [36: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [37: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Contrario a dicha metodología, el defensor equivocó la ruta de ataque pues la proposición se edificó por la senda del falso raciocinio, es decir, de la violación indirecta de la ley sustancial y, como es obvio, omitió de señalar la causal específica de invalidez que se avendría al caso (artículo 457 de la Ley 906 de 2004), así como dejó de acreditar la trascendencia del reproche.

En efecto, el libelista se limitó a identificar las pruebas que se practicaron en la sesión de audiencia pública del 22 de agosto de 2017, pero nada expresó, de cara a la delimitación del perjuicio causado con la modificación del juzgador. Además, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, no siempre que el sentenciador de primera instancia es diferente del que presenció el debate probatorio procede la anulación de la actuación, por cuanto lo realmente importante es que se identifique la afectación real de los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes, o la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento.

Es así que, esta Corporación ha sido del criterio que, cuando el juicio oral es adecuadamente registrado en audio o video, de manera que no se adviertan daños o averías que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido, es posible que un juzgador diverso al que dirigió el debate oral pueda tener una aproximación bastante certera a lo sucedido en las diligencias (CSJ SP17660-2017, rad. 44819;

CSJ, AP1868-2018, rad. 52632). Sobre ese particular, de vieja data, se ha señalado que (CSJ SP, 7 sep. 2011, rad. 35192): (…) no puede desconocerse cómo al día de hoy los adelantos tecnológicos, facultan remplazar con una fidelidad bastante aceptable la verificación in situ que realiza el juez dentro de la audiencia”. Y, entonces, si los registros de lo sucedido en la práctica probatoria permiten esa auscultación directa del funcionario encargado de emitir el fallo, sin desnaturalizar el contenido esencial del medio, nada obsta para que el examen se adelante por quien remplazó al juez anterior.

De igual forma, la Corte sostuvo (CSJ AP 26 oct. 2016, rad. 43392): (…) ha insistido la Corte que se preservan los principios de oralidad, inmediación y concentración, cuando además, según lo ordena el mismo ordenamiento procesal (artículo 146 de la Ley 906 de 2004), las actuaciones son aseguradas por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales.

Medios que, igualmente, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su examen y valoración. En el caso de la especie, se tiene que el jurista no dio cuenta de algún desperfecto en los registros magnetofónicos del juicio oral y le bastó señalar que el juez que dictó sentencia y emitió sentido del fallo es diferente al que presenció los testimonios de la madre del menor y de la psicóloga María del Rosario González, sin ninguna otra observación relevante al respecto, lo cual deja huérfano de fundamentación el reproche.

Así las cosas, tampoco hay lugar a admitir este cargo. La Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Huilfredo Vargas Rodríguez contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21