AP3224-2020(53214) — Corte Suprema

AP3224-2020(53214)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 1236 de 2008Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Admisión: reglas mínimas Tesis: «De acuerdo con el art. 184 del C.P.P., la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. El recurrente está obligado a señalar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Eso significa acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, para dar cumplimiento de alguno de sus fines.». NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principios / DEMANDA DE CASACIÓN - Idoneidad sustancial Tesis: «Conforme con los arts. 181-2 y 457 inc. 1º del C.P.P., en el ámbito de la casación es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa. El correcto planteamiento de la censura por esta vía exige cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes. En esa dirección, la Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes -no alternativos- de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad. Asimismo, no sólo se deben acreditar, los requisitos formales, sino, además, la idoneidad sustancial de la demanda, lo cual significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde el aspecto formal, sino que los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación global o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, -afectación de derechos fundamentales- otra habría sido la decisión. Con el anterior propósito, el demandante tiene que cumplir una mínima carga argumentativa, no simplemente enunciativa, de los fines a los cuales se endereza el recurso, dirigida a evidenciar la conexidad entre el motivo alegado y los fundamentos que demuestran la transcendencia del yerro. Como a continuación se expondrá, bajo tales premisas salta a la vista la escasez formal y material de los cargos. Los reproches formulados por el casacionista tendientes a que se anule la actuación, incumplen con los principios aplicables a la declaratoria de nulidades, al tiempo que se ofrecen insustanciales». DERECHO DE DEFENSA - Concepto / DEFENSA TÉCNICA - Características: intangible e irrenunciable, mediante la designación de un abogado de confianza, o el cumplimiento de la obligación del estado de proveerle de uno de oficio o público / DEFENSA TÉCNICA - Alcance: debe ser real y permanente / DEFENSA TÉCNICA - Características: real o material, cuando la actividad del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial / DEFENSA TÉCNICA - No se satisface con la simple presencia nominal del defensor / DEFENSA TÉCNICA - Vulneración por omisión probatoria: requisitos / NULIDAD - Defensa técnica: es necesario acreditar que el resultado dañoso para el procesado proviene de abandono, negligencia o manifiesta contrariedad con la lex artis del abogado Tesis: «Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa “constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial…”, que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. (CSJ SP 19 de octubre de 2006, Rad 22432). Es real o material cuando la actividad del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, participando en los actos probatorios y conclusivos, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho. Sin embargo, la sola existencia del defensor suele ser insuficiente por sí sola para asegurar la pretendida igualdad de armas, pues sólo otorga una posibilidad formal de igualdad, no siempre expresada como tal en la realidad procesal. Por el contrario, tal mandado requiere de un ejercicio profesional eficaz y diligente por parte del defensor, pues si así no sucediera, se predicaría un abandono del ejercicio defensivo y la eventual nulidad de los actos procesales. Para la Sala, la violación al derecho a la defensa real o técnica, se materializa por la inactividad del abogado defensor, generando una situación de abandono e indefensión hacía el representado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor. La jurisprudencia ha sido clara en ese aspecto, precisando que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o líneas de acción establecidas. Es decir, la simple discrepancia de criterios defensivos no tiene la fuerza de configurar una violación. En efecto, establecida la presencia formal de un profesional del derecho y de la realización de algunas actuaciones, se debe acreditar que éstas fueron tan torpes, absurdas y tan manifiestamente equivocadas que dejaron en una indefensión material al procesado que extendió sus efectos al posterior desarrollo del juicio y, eventualmente, a la definición del proceso. En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado . Por eso, si el demandante en casación, al alegar tal situación, se limita a especular sobre la relevancia que podrían haber tenido determinadas pruebas desde su particular enfoque y un hipotético resultado favorable a la defensa del procesado, sin acreditar objetivamente la aptitud de las mismas para desvirtuar las pruebas en las cuales se fundó la sentencia, no se puede entender por cumplida la demostración de la trascendencia del supuesto vicio de garantía. La Sala pone de presente que solamente la manifiesta negligencia que deriva de un estándar mínimo de profesionalismo en el curso de la actuación procesal o el ostensible abandono de la acción defensiva, con repercusión perjudicial evidente, reflejada en la decisión definitiva, se podrá sancionar mediante la nulidad, para restablecer los derechos quebrantados. Esto, en orden a restringir los eventos de invalidación como mecanismo extremo y excepcional, frente a reales vicios de procedimiento o de garantía, con grave efecto vinculante en la solución del caso». DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / DEFENSA TÉCNICA - No se vulnera / NULIDAD - Defensa técnica: el recurrente debe explicar la trascendencia de los yerros atribuibles al anterior defensor Tesis: «[...] en el asunto objeto de estudio, no se cumple con la idoneidad formal pues no se presenta una debida sustentación conllevando a desarrollar el ataque con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto. En otras palabras, las alegaciones del recurrente son repetitivas, enunciativas, con ausencia de acreditación y argumentación jurídica. No basta simplemente comparar distintas estrategias defensivas o alegar cuál hubiese mejor, dejando a un lado la acreditación de la trascendencia del indebido ejercicio de la defensa técnica. Por ello la censura no debe prosperar. Además de todo lo anterior, la demanda carece de idoneidad sustancial por las siguientes razones. 4.2. La demandante descalifica la labor defensiva de quienes le antecedieron en el cargo —en lo que resulta relevante— por los siguientes motivos: (i) la manifiesta carencia de argumentación que dio lugar a la inadmisión como prueba de los “oficios del colegio, del comportamiento del menor [A.F.] y declaración de un testigo que servía para la refutación del menor;” (ii) el precario contrainterrogatorio a la víctima y la dilapidación del interrogatorio directo que le fue decretado en audiencia preparatoria al defensor, impidiendo impugnarle credibilidad y llevar a la audiencia el conocimiento sobre los motivos de una retractación; (iii) la perjudicial renuncia al testimonio de la psicóloga NMN, con la que se pretendía desacreditar la técnica utilizada en los abordajes a M.A.F.; (iv) el fracasado intento por practicar en juicio la declaración del psicólogo GDR, con quien, inicialmente, en audiencia preparatoria del 15 de agosto de 2012, el defensor público anunció equivocadamente que incorporaría la valoración psicológica realizada a NOF; pero al presentarlo en la audiencia se estableció que era un testigo de refutación y de la valoración “de credibilidad de la víctima”, sin que se pudiera practicar la prueba, debido a que la defensa no corrió previamente traslado a las partes del informe de base pericial y; (v) la pretensión de que se decretara una prueba nueva, basada “en una entrevista realizada a la víctima”, a quien pudo el togado haber interrogado en directo sobre “la contradicción o retractación”, que derivaba en la absolución. Pese a las anteriores apreciaciones, la demanda no logra revelar que los fundamentos de la sentencia condenatoria hayan sido fruto del rompimiento del equilibrio entre las partes procesales, producto, a la vez, de la ineptitud de una de ellas, en este caso, de quien representaba en la defensa al procesado. Sus planteamientos teóricos resultan más bien una disconformidad acerca de la estrategia jurídica adoptada por los anteriores abogados». DEFENSA TÉCNICA - Vulneración por omisión probatoria: requisitos / DELITOS SEXUALES - Víctima: no es procedente abordar sus condiciones personales / NULIDAD - Defensa técnica: el recurrente debe explicar la trascendencia de los yerros atribuibles al anterior defensor Tesis: «Con respecto a la falta de argumentación que dio lugar a la inadmisión como prueba de los “oficios del colegio, del comportamiento del menor [M.A.F.] y declaración de un testigo que servía para la refutación del menor;” a cuya práctica se opuso la Fiscalía, no explica la censora, de una parte, la pertinencia y de otra, la relevancia y utilidad de esos medios de conocimiento para romper las bases de la sentencia; en concreto, sobre qué situaciones, relacionadas con los hechos objeto de juzgamiento, daría testimonio el “testigo”. No pasa por alto la Corte que, escuchado el registro de audio de la audiencia preparatoria, en sesión del 15 de agosto de 2012, el defensor público, no obstante la confusión en los nombres de los testigos y del acusado —lo cual quedó saneado en ese mismo acto procesal—, de manera proactiva intervino en la enunciación y en las postulaciones probatorias, cumpliendo con la carga argumentativa de admisibilidad, así como en el ejercicio de la contradicción, se opuso a algunas de las peticiones de la Fiscalía. En efecto, para la Sala lo alegado por el demandante no corresponde a la realidad procesal, puesto que las peticiones probatorias se denegaron, no por incumplimiento de la carga argumentativa, sino por cuanto, a juicio de la Juez, no implicaban un aporte pertinente a la construcción de la verdad histórica de los hechos denunciados, que ninguna relación tenían con el comportamiento personal o académico de la víctima, ni con situaciones similares en las cuales hubiera podido estar involucrado el acusado con otro joven. Y en este punto en concreto vale recordar la línea jurisprudencial consolidada de la Corte que en protección de la dignidad de las víctimas y con afianzamiento en compromisos internacionales, rechaza cualquier tentativa de evidenciar los comportamientos sexuales anteriores de la víctima como elementos probatorios a favor de la defensa, veda que naturalmente se aplica plenamente en cualquier caso con prescindencia del género de quién ha sido violentado en su libertad sexual. (CSP SP 5395-2015 6 de mayo de 2015, Rad. 43880) De manera que, contrario a lo considerado por el recurrente, la inadmisión de los referidos elementos materiales probatorios no tiene la fuerza necesaria para acreditar la vulneración al derecho de defensa y tampoco como se pretende, desconocimiento del sistema penal acusatorio». DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado Tesis: «“El precario interrogatorio y contrainterrogatorio a la víctima impidiendo impugnarle credibilidad y llevar a la audiencia el conocimiento sobre los motivos de una retractación”; La Corte precisa que el recurrente se limita únicamente al contrainterrogatorio a cargo del defensor sin determinar que su ineficacia fuera consecuencia de un torpe o mediocre abordaje, en la medida en que otros aspectos de las declaraciones de M.A.F. provocadas por el interrogatorio directo por cuenta de la Fiscalía, habrían servido para restar la credibilidad del testigo, de haberse manejado con mayor destreza por la defensa, en relación con los hechos relatados antes y durante el juicio. Esto, además, —ni se extracta así de las constancias en la actuación—, indica que para el momento en que M.A.F. concurrió al juicio, - 17/07/13 declaración de la víctima- se conociera de la intención o la expresa manifestación de alguna eventual retractación por parte del afectado, a la cual solo se hizo mención el 8 de abril de 2014 por el defensor contractual, enunciando una entrevista rendida a su investigador y una declaración extraprocesal, que pretendieron ser incorporados como pruebas nuevas o sobrevinientes, tiempo después de agotado el interrogatorio cruzado a la víctima. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Corte es claro que el punto surge simplemente como una crítica subjetiva de parte del casacionista a la función del entonces defensor y ante la inexistencia de un estándar uniforme en el ejercicio defensivo, la sola disparidad de criterios sobre el contrainterrogatorio no tiene fuerza de configurar una violación al derecho de defensa». DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura, evento en que el defensor renuncia a la práctica de una prueba durante la audiencia de juicio Tesis: «Frente a “La perjudicial renuncia al testimonio de la psicóloga NMN, con la que se pretendía desacreditar la técnica utilizada en los abordajes a M.A.F”.; alegada por el recurrente, se debe precisar que de acuerdo con la sustentación efectuada por el defensor público en la audiencia preparatoria, la profesional examinaría y desacreditaría los elementos materiales probatorios y evidencia física recolectados bajo la dirección de la Fiscal del caso, refiriéndose a la metodología, las técnicas y los protocolos realmente apropiados para el abordaje de la víctima. Ahora bien, es necesario poner de presente, que, en la sesión del juicio oral del 2 de julio de 2015, ante el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito, una vez se agotaron los testimonios decretados a la Fiscalía, el defensor contractual, referente a la psicóloga NMN, indicó: “por las conversaciones que yo he tenido con el procesado, él no tiene realmente interés en esa declaración de la psicóloga”, razón por la que desistió de la misma . De manera que, no se puede asimilar la libertad de renuncia probatoria con el desconocimiento del sistema penal acusatorio como consecuencia de algún tipo de actuación absurda, en perjuicio de los intereses del procesado, configurando una violación al derecho defensa. El desistimiento a la práctica de una prueba por parte de uno de los sujetos procesales, es un principio básico en materia probatoria y va de la mano de la estrategia jurídica de cada quien, y por ello, cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, no se puede predicar vulneración del derecho de defensa. La recurrente, como ya se ha mostrado, conjetura sobre la relevancia de ese testimonio —sin tomar en cuenta si quiera, que la Defensoría Pública, al final, le había asignado esa labor a otro profesional. Por ello, no se acredita la trascendencia del supuesto yerro en que incurrió el defensor de entonces». PRUEBA PERICIAL - Dictamen: traslado, omisión de hacerlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de refutación, solicitud y descubrimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: admisión, rechazo y exclusión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: obligaciones de la defensa, evento en que no hizo entrega del informe pericial a las demás partes e intervinientes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sobreviniente, no se configura / NULIDAD - Defensa técnica: el recurrente debe explicar la trascendencia de los yerros atribuibles al anterior defensor / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «En lo referente a la negación de la práctica de la declaración del psicólogo GDR , - por parte de la judicatura - como consecuencia del indebido ejercicio de la defensa técnica, primero que todo, se debe dejar anotado que el 15 de agosto de 2012, en audiencia preparatoria , el defensor público expuso: Este perito fue quien realizó la valoración psicológica forense al aquí acusado. Por tanto, su testimonio es útil, conducente, pertinente y necesario, ya que vendrá al juicio oral a (inaudible) y exponer todos los hallazgos de estructura y personalidad y a confirmar o desvirtuar eventuales sintomatologías asociadas al comportamiento de carácter antisocial y de identidad sexual. Con este perito se incorporará el informe pericial con los resultados de la valoración en mención. Es de aclarar, señora juez, que en estos momentos no se tiene ese informe pericial, toda vez que el profesional no lo ha hecho llegar a esta defensa, pero una vez tenga en poder se le dará traslado a la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004. No obstante, pese a la oposición que hicieron la Fiscalía y el apoderado de víctima, el despacho admitió la prueba para los fines indicados. Esa resulta ser una de las razones esenciales que dio el fracaso de su práctica en el juicio. En sesión del 5 de junio de 2017, toda vez que se advirtió por la Fiscalía , y así lo constató la Juez, el perito no había sido postulado como testigo de refutación de la valoración efectuada por el psiquiatra RTF. Junto con el apoderado de víctima, la Fiscal que había guardado inicialmente silencio cuando se le hizo traslado del informe de base pericial, una vez el despacho autorizó al testigo continuar deponiendo únicamente respecto de aquello para lo cual se solicitó y decretó la prueba en juicio, puso de presente que previo a la audiencia no se había dado cumplimiento a las previsiones del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el informe de base pericial. La defensa, por su parte —para entonces de nuevo a cargo del apoderado contractual— manifestó no tener cómo refutar esa omisión, por cuanto para el 10 de mayo de 2013, fecha que tiene la experticia, no fungía como defensor. Por eso, la Juez declaró que el efecto del incumplimiento de esa obligación de descubrimiento a cargo de la defensa, era el rechazo de la práctica probatoria, ordenando al testigo su retiro. De esa manera, si bien debe admitirse la eventual existencia de un error en la postulación probatoria o, más probable, en la asignación de la labor al psicólogo de la Defensoría Pública, quien evidentemente no quedaba habilitado más que para declarar sobre la supuesta valoración al acusado, de cuyo informe no se le dio traslado previo y oportuno a las demás partes e intervinientes, esto no quiere decir, ignorancia y la falta de aptitud del abogado impidiendo que la verdad declarada en la sentencia fuera el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, fue la acusatoria. No demuestra la demandante, en concreto y objetivamente, que la opinión pericial tenía la eficacia necesaria para fortalecer la estrategia de defensa del acusado o de debilitar de manera sustancial la teoría del caso de la Fiscalía. Su argumentación es puramente teórica con total desconocimiento relativo al verdadero objetivo del testimonio; a lo cual agrega que “el Dr. D, un profesional con ardua experiencia en psiquiatría”, ignorando, que el pretendido testigo de refutación era psicólogo y no médico psiquiatra. 4.7. En lo referente a la pretensión de que se accediera a la práctica de una prueba como nueva o sobreviniente , el defensor particular, si bien pretendió exhortar al Ministerio Público a hacer uso extemporáneo de la excepcional facultad de pedir pruebas, invocó para el efecto el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, que en el inciso 4 señala la excepción de la prueba sobreviviente. A lo anterior, el señor Juez consideró que no se daban los presupuestos de la norma invocada y, por tanto, la regla general de preclusión de oportunidades procesales debía aplicarse, por cuanto, además, la víctima ya había rendido testimonio en el juicio. La decisión fue recurrida por el defensor, y el Tribunal, además de respaldar la determinación del a quo, puso de manifiesto que respecto de la fecha en la que supuestamente la víctima rindió tanto la entrevista como la declaración notarial no se tenía conocimiento, afirmándose, simplemente su obtención mediante actos de investigación por la defensa, posteriores al descubrimiento probatorio, sin especificar el origen a los mismos, por qué causas nuevas o derivadas del debate probatorio en juicio se había entrevistado después al afectado sobre los hechos del proceso, de los cuales ya había rendido testimonio, para provocar el elemento probatorio que intentó descubrirse extemporáneamente. De manera que, frente a esa realidad, no se evidencia incompetencia argumentativa o falta de conocimiento del sistema procesal por parte del abogado particular, sino el fracaso de una táctica defensiva. Asimismo, el censor no acredita el beneficio determinante para el legítimo ejercicio de contradicción, de defensa técnica y material o para demoler el testimonio de la víctima practicando en el juicio sobre los hechos y su agresor sexual. Por lo mismo, que de haberse permitido el ingreso de esa y las demás pruebas echadas de menos, la consecuencia vinculante sería la absolución del inculpado, aún bajo el postulado de la duda razonable. En suma, si bien la impugnante seleccionó correctamente la vía de censura, la cual no exige fórmulas estrictas en cuanto a su proposición y desarrollo, resulta necesario que de manera lógica y clara se evidencien las irregularidades sustanciales y el quebrantamiento la estructura del proceso o la afectación de las garantías de las partes e intervinientes, sin que en este caso la demanda logre acreditar, en concreto, la trasgresión del derecho de defensa técnica bajo el supuesto de la falta de dominio de la estructura y dinámica de la Ley 906 de 2004 por parte de quienes actuaron en esa labor en el curso del juicio oral». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros)».

CASACIÓN 53214 NESTOR ORLANDO FERRO FERRO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP3224-2020 Radicación N° 53214 (Aprobado Acta No. 247) Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Corte expone los motivos por los cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada por la defensora de NESTOR ORLANDO FERRO FERRO, contra la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. I.

HECHOS De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, el 26 de julio de 2010, una vez el menor MAFP (de 16 años) arribó a la ciudad de Bogotá proveniente de Chiquinquirá a las dos de la tarde, salió con su tío NESTOR ORLANDO FERRO FERRO (de 33 años de edad) a tomarse unas cervezas en una tienda ubicada en el sector. Estuvieron de vuelta en la casa de un hermano de éste a eso de las 12:30 de la madrugada del día siguiente y se dispusieron a dormir en la misma habitación, pero en camas separadas, despertando el menor cuando su familiar, NÉSTOR ORLANDO FERRO, luego de desabrocharle y bajarle el pantalón y el calzoncillo, le practicaba sexo oral, por lo que M.A. reaccionó violentamente golpeando a su agresor.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE El 26 de agosto de 2011 la Fiscalía le imputó cargos al indiciado como autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, previsto en el artículo 210 del Código Penal, modificado por el artículo 6 de la Ley 1236 de 2008, agravado por la causal 5 del artículo 311, ibídem. El 21 de septiembre de 2011 la Fiscalía radicó escrito de acusación cuya formulación se efectuó el 1 de marzo de 2012 ante el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento[footnoteRef:1].

Ante el mismo despacho la audiencia preparatoria se llevó a cabo en dos sesiones, el 15 de agosto y el 26 de abril de 2013. El juicio oral se adelantó a partir del 17 de julio del mismo año. [1: Mediante Acuerdo N° PSAA15-10363 del 30 de junio de 2015, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, dispuso como medida de descongestión redistribuir algunos asuntos a distintos juzgados, correspondiendo este asunto al Cuarto Penal del Circuito de Descongestión, a partir del 24 de julio de 2015, despacho que después aparece adoptando la denominación de Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento.] El 5 de junio de 2017, previa reasignación del proceso, el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la nulidad invocada por la defensa y anunció el sentido condenatorio del fallo.

El 19 de julio de 2017 se dictó sentencia mediante la cual condenó al acusado como autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, previsto en el artículo 210 del Código Penal, imponiéndole una pena principal de 128 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; declaró improcedentes la suspensión condicional de la condena y la prisión domiciliaria, por lo que dispuso la privación inmediata de la libertad.

El defensor del acusado interpuso recurso de apelación para que se declarara la nulidad de lo actuado a partir del juicio oral, por los mismos motivos por los cuales la invocó en primera instancia. El Tribunal Superior, en sentencia del 21 de marzo de 2018, tras negar la nulidad, confirmó la decisión recurrida. La defensa interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. III.

LA DEMANDA Invocando la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, alega la falta de una defensa técnica efectiva en todas las etapas de la actuación con mayor incidencia en el juicio oral, que propició la condena en contra del procesado, tesis que apoya en la providencia CSJ SP, 27 ene. 2016, rad. 45790. Los defensores nominales, a juicio de la demandante, no contaban con conocimiento suficiente del sistema acusatorio, ni desarrollaron una real estrategia de defensa, lo cual se evidenció desde la audiencia preparatoria, en trámite de la cual el togado de entonces confundió reiteradamente el nombre de la víctima con el de su progenitor y del acusado y manifestó no conocer el proceso.

A la vez, solicitó el testimonio del psicólogo Germán Duarte Rodríguez, quien supuestamente había valorado al acusado, pero al presentarlo en el juicio se estableció que el objeto de su experticia era la evaluación de veracidad de las declaraciones de la víctima; “es decir, la defensa confundió los nombres al punto tal que solicitó la prueba en forma equivocada”.

Omitió correr traslado del informe de base pericial del psicólogo Germán Duarte Rodríguez, que “contenía un análisis crítico acerca del estudio psiquiátrico realizado a la víctima, o realizado al acusado…, donde tenía la oportunidad de desvirtuar lo concluido por el Dr. Rodrigo Tamayo… El Dr. Duarte, un profesional con ardua experiencia en psiquiatría, tenía toda la capacidad para poder desvirtuar dicho informe y poder convencer al juez de lo contrario”.

De otra parte, expresa, teniendo la posibilidad de desacreditar la credibilidad del testimonio del menor, mediante «oficios del colegio» relacionados con su comportamiento, por “la pobre argumentación probatoria la prueba fue negada en primera y segunda instancia”. De igual manera, considera evidente la precariedad de la defensa técnica en el curso del juicio oral, comenzando porque el abogado renunció al testimonio de la psicóloga Nubia Marcela Neira, pedida como testigo de refutación, para referirse a las técnicas de las entrevistas al menor, realizadas por los investigadores de la Fiscalía y la idoneidad de las conclusiones, con la probabilidad de provocar, por lo menos, duda razonable.

En esa forma se privó al acusado de contar con una prueba que permitiera controvertir la teoría del caso de la Fiscalía. Manifiesta que el abogado de entonces, pretendió, con desconocimiento del concepto de prueba sobreviniente, la admisión de una entrevista del menor “donde al parecer había contradicción o retractación”, que enunció como “nueva”, por lo cual le fue negada, sin que aprovechara que tenía decretado en directo el testimonio, para interrogarlo sobre el punto, “atendiendo que para la fecha ya existía un relato de la verdad, realizado por éste”; que necesariamente conducía a la absolución del acusado.

Para la impugnante, la trascendencia de los motivos de nulidad planteados, reside en la condena del procesado sin respeto por la igualdad de armas, pues los defensores de antes lo único que hicieron fue trabajar en desfavor de sus intereses; no se ocuparon de conocer la historia del proceso y del sistema procesal que lo rige, para una eficaz estrategia, que garantizara la correcta sustentación de las peticiones probatorias, incluso como sobrevinientes.

Solicita casar la sentencia de segunda instancia y declarar la nulidad de lo actuado en el curso del juicio oral, como medida extrema y necesaria para reparar el agravio al acusado y con la finalidad de que la defensa pueda presentar las pruebas decretadas en audiencia preparatoria. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 184 del C.P.P., la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. El recurrente está obligado a señalar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos.

Eso significa acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, para dar cumplimiento de alguno de sus fines. Conforme con los arts. 181-2 y 457 inc. 1º del C.P.P., en el ámbito de la casación es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa.

El correcto planteamiento de la censura por esta vía exige cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes. En esa dirección, la Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes -no alternativos- de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad.

Asimismo, no sólo se deben acreditar, los requisitos formales, sino, además, la idoneidad sustancial de la demanda, lo cual significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde el aspecto formal, sino que los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación global o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, -afectación de derechos fundamentales- otra habría sido la decisión. Con el anterior propósito, el demandante tiene que cumplir una mínima carga argumentativa, no simplemente enunciativa, de los fines a los cuales se endereza el recurso, dirigida a evidenciar la conexidad entre el motivo alegado y los fundamentos que demuestran la transcendencia del yerro.

Como a continuación se expondrá, bajo tales premisas salta a la vista la escasez formal y material de los cargos. Los reproches formulados por el casacionista tendientes a que se anule la actuación, incumplen con los principios aplicables a la declaratoria de nulidades, al tiempo que se ofrecen insustanciales. 4.1. Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa “constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial…”, que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.

La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. (CSJ SP 19 de octubre de 2006, Rad 22432). Es real o material cuando la actividad del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, participando en los actos probatorios y conclusivos, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.

Sin embargo, la sola existencia del defensor suele ser insuficiente por sí sola para asegurar la pretendida igualdad de armas, pues sólo otorga una posibilidad formal de igualdad, no siempre expresada como tal en la realidad procesal. Por el contrario, tal mandado requiere de un ejercicio profesional eficaz y diligente por parte del defensor, pues si así no sucediera, se predicaría un abandono del ejercicio defensivo y la eventual nulidad de los actos procesales.

Para la Sala, la violación al derecho a la defensa real o técnica, se materializa por la inactividad del abogado defensor, generando una situación de abandono e indefensión hacía el representado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor.

La jurisprudencia ha sido clara en ese aspecto, precisando que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o líneas de acción establecidas. Es decir, la simple discrepancia de criterios defensivos no tiene la fuerza de configurar una violación. En efecto, establecida la presencia formal de un profesional del derecho y de la realización de algunas actuaciones, se debe acreditar que éstas fueron tan torpes, absurdas y tan manifiestamente equivocadas que dejaron en una indefensión material al procesado que extendió sus efectos al posterior desarrollo del juicio y, eventualmente, a la definición del proceso.

En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado[footnoteRef:2]. [2: Cfr. CSJ.

SP de 22 de abril de 2009, Radicado 26975; CSJ. SP de 14 de noviembre de 2002, Radicado 15640; y CSJ. AP de 12 de marzo de 2001, Radicado 16463.] Por eso, si el demandante en casación, al alegar tal situación, se limita a especular sobre la relevancia que podrían haber tenido determinadas pruebas desde su particular enfoque y un hipotético resultado favorable a la defensa del procesado, sin acreditar objetivamente la aptitud de las mismas para desvirtuar las pruebas en las cuales se fundó la sentencia, no se puede entender por cumplida la demostración de la trascendencia del supuesto vicio de garantía. La Sala pone de presente que solamente la manifiesta negligencia que deriva de un estándar mínimo de profesionalismo en el curso de la actuación procesal o el ostensible abandono de la acción defensiva, con repercusión perjudicial evidente, reflejada en la decisión definitiva, se podrá sancionar mediante la nulidad, para restablecer los derechos quebrantados.

Esto, en orden a restringir los eventos de invalidación como mecanismo extremo y excepcional, frente a reales vicios de procedimiento o de garantía, con grave efecto vinculante en la solución del caso. Por lo tanto, en el asunto objeto de estudio, no se cumple con la idoneidad formal pues no se presenta una debida sustentación conllevando a desarrollar el ataque con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto.

En otras palabras, las alegaciones del recurrente son repetitivas, enunciativas, con ausencia de acreditación y argumentación jurídica. No basta simplemente comparar distintas estrategias defensivas o alegar cuál hubiese mejor, dejando a un lado la acreditación de la trascendencia del indebido ejercicio de la defensa técnica. Por ello la censura no debe prosperar.

Además de todo lo anterior, la demanda carece de idoneidad sustancial por las siguientes razones. 4.2. La demandante descalifica la labor defensiva de quienes le antecedieron en el cargo[footnoteRef:3] —en lo que resulta relevante— por los siguientes motivos: (i) la manifiesta carencia de argumentación que dio lugar a la inadmisión como prueba de los “ oficios del colegio, del comportamiento del menor [A.F.] y declaración de un testigo que servía para la refutación del menor;” (ii) el precario contrainterrogatorio a la víctima y la dilapidación del interrogatorio directo que le fue decretado en audiencia preparatoria al defensor, impidiendo impugnarle credibilidad y llevar a la audiencia el conocimiento sobre los motivos de una retractación;

(iii) la perjudicial renuncia al testimonio de la psicóloga Nubia Marcela Neira, con la que se pretendía desacreditar la técnica utilizada en los abordajes a M.A.F.; (iv) el fracasado intento por practicar en juicio la declaración del psicólogo Germán Duarte Rodríguez, con quien, inicialmente, en audiencia preparatoria del 15 de agosto de 2012, el defensor público anunció equivocadamente que incorporaría la valoración psicológica realizada a NÉSTOR ORLANDO FERRO; pero al presentarlo en la audiencia se estableció que era un testigo de refutación y de la valoración “de credibilidad de la víctima”, sin que se pudiera practicar la prueba, debido a que la defensa no corrió previamente traslado a las partes del informe de base pericial y;

(v) la pretensión de que se decretara una prueba nueva, basada “en una entrevista realizada a la víctima”, a quien pudo el togado haber interrogado en directo sobre “la contradicción o retractación”, que derivaba en la absolución. [3: El recurso extraordinario lo interpuso el abogado Arnoldo Santiago Rojas Muñoz, quien recibió poder con posterioridad al anuncio del sentido del fallo, en remplazo del abogado contractual Jesús Hernández Serrano, a partir del 21 de octubre de 2013, ya iniciado el juicio oral; quien, a la vez, desplazó al defensor público, cuya asistencia en su oportunidad fue requerida por el propio acusado. ] Pese a las anteriores apreciaciones, la demanda no logra revelar que los fundamentos de la sentencia condenatoria hayan sido fruto del rompimiento del equilibrio entre las partes procesales, producto, a la vez, de la ineptitud de una de ellas, en este caso, de quien representaba en la defensa al procesado.

Sus planteamientos teóricos resultan más bien una disconformidad acerca de la estrategia jurídica adoptada por los anteriores abogados. 4.3. Con respecto a la falta de argumentación que dio lugar a la inadmisión como prueba de los “ oficios del colegio, del comportamiento del menor [M.A.F.] y declaración de un testigo que servía para la refutación del menor;” a cuya práctica se opuso la Fiscalía, no explica la censora, de una parte, la pertinencia y de otra, la relevancia y utilidad de esos medios de conocimiento para romper las bases de la sentencia; en concreto, sobre qué situaciones, relacionadas con los hechos objeto de juzgamiento, daría testimonio el “testigo”.

No pasa por alto la Corte que, escuchado el registro de audio de la audiencia preparatoria, en sesión del 15 de agosto de 2012, el defensor público, no obstante la confusión en los nombres de los testigos y del acusado —lo cual quedó saneado en ese mismo acto procesal—, de manera proactiva intervino en la enunciación y en las postulaciones probatorias, cumpliendo con la carga argumentativa de admisibilidad, así como en el ejercicio de la contradicción, se opuso a algunas de las peticiones de la Fiscalía. En efecto, para la Sala lo alegado por el demandante no corresponde a la realidad procesal, puesto que las peticiones probatorias se denegaron, no por incumplimiento de la carga argumentativa, sino por cuanto, a juicio de la Juez, no implicaban un aporte pertinente a la construcción de la verdad histórica de los hechos denunciados, que ninguna relación tenían con el comportamiento personal o académico de la víctima, ni con situaciones similares en las cuales hubiera podido estar involucrado el acusado con otro joven.

Y en este punto en concreto vale recordar la línea jurisprudencial consolidada de la Corte que en protección de la dignidad de las víctimas y con afianzamiento en compromisos internacionales, rechaza cualquier tentativa de evidenciar los comportamientos sexuales anteriores de la víctima como elementos probatorios a favor de la defensa, veda que naturalmente se aplica plenamente en cualquier caso con prescindencia del género de quién ha sido violentado en su libertad sexual.

(CSP SP 5395-2015 6 de mayo de 2015, Rad. 43880) De manera que, contrario a lo considerado por el recurrente, la inadmisión de los referidos elementos materiales probatorios no tiene la fuerza necesaria para acreditar la vulneración al derecho de defensa y tampoco como se pretende, desconocimiento del sistema penal acusatorio. 4.4. “ El precario interrogatorio y contrainterrogatorio a la víctima impidiendo impugnarle credibilidad y llevar a la audiencia el conocimiento sobre los motivos de una retractación”;

La Corte precisa que el recurrente se limita únicamente al contrainterrogatorio a cargo del defensor sin determinar que su ineficacia fuera consecuencia de un torpe o mediocre abordaje, en la medida en que otros aspectos de las declaraciones de M.A.F. provocadas por el interrogatorio directo por cuenta de la Fiscalía, habrían servido para restar la credibilidad del testigo, de haberse manejado con mayor destreza por la defensa, en relación con los hechos relatados antes y durante el juicio.

Esto, además, —ni se extracta así de las constancias en la actuación—, indica que para el momento en que M.A.F. concurrió al juicio, - 17/07/13 declaración de la víctima- se conociera de la intención o la expresa manifestación de alguna eventual retractación por parte del afectado, a la cual solo se hizo mención el 8 de abril de 2014 por el defensor contractual, enunciando una entrevista rendida a su investigador y una declaración extraprocesal, que pretendieron ser incorporados como pruebas nuevas o sobrevinientes, tiempo después de agotado el interrogatorio cruzado a la víctima.

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Corte es claro que el punto surge simplemente como una crítica subjetiva de parte del casacionista a la función del entonces defensor y ante la inexistencia de un estándar uniforme en el ejercicio defensivo, la sola disparidad de criterios sobre el contrainterrogatorio no tiene fuerza de configurar una violación al derecho de defensa. 4.5.

Frente a “ La perjudicial renuncia al testimonio de la psicóloga Nubia Marcela Neira, con la que se pretendía desacreditar la técnica utilizada en los abordajes a M.A.F”.; alegada por el recurrente, se debe precisar que de acuerdo con la sustentación efectuada por el defensor público en la audiencia preparatoria, la profesional examinaría y desacreditaría los elementos materiales probatorios y evidencia física recolectados bajo la dirección de la Fiscal del caso, refiriéndose a la metodología, las técnicas y los protocolos realmente apropiados para el abordaje de la víctima.

Ahora bien, es necesario poner de presente, que, en la sesión del juicio oral del 2 de julio de 2015, ante el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito, una vez se agotaron los testimonios decretados a la Fiscalía, el defensor contractual, referente a la psicóloga Nubia Marcela Neira, indicó: “por las conversaciones que yo he tenido con el procesado, él no tiene realmente interés en esa declaración de la psicóloga”, razón por la que desistió de la misma[footnoteRef:4]. [4: Audio de audiencia del 2 de julio de 2015, record: 01:04:01.] De manera que, no se puede asimilar la libertad de renuncia probatoria con el desconocimiento del sistema penal acusatorio como consecuencia de algún tipo de actuación absurda, en perjuicio de los intereses del procesado, configurando una violación al derecho defensa.

El desistimiento a la práctica de una prueba por parte de uno de los sujetos procesales, es un principio básico en materia probatoria y va de la mano de la estrategia jurídica de cada quien, y por ello, cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, no se puede predicar vulneración del derecho de defensa.

La recurrente, como ya se ha mostrado, conjetura sobre la relevancia de ese testimonio —sin tomar en cuenta si quiera, que la Defensoría Pública, al final, le había asignado esa labor a otro profesional. Por ello, no se acredita la trascendencia del supuesto yerro en que incurrió el defensor de entonces. 4.6. En lo referente a la negación de la práctica de la declaración del psicólogo Germán Duarte Rodríguez[footnoteRef:5], - por parte de la judicatura - como consecuencia del indebido ejercicio de la defensa técnica, primero que todo, se debe dejar anotado que el 15 de agosto de 2012, en audiencia preparatoria[footnoteRef:6], el defensor público expuso: [5: La demandante alega nulidad como consecuencia del indebido ejercicio de la defensa técnica la negación de la práctica de la declaración del psicólogo Germán Duarte Rodríguez, con quien, inicialmente, en audiencia preparatoria del 15 de agosto de 2012, el defensor público anunció equivocadamente que incorporaría la valoración psicológica realizada a NÉSTOR ORLANDO FERRO; pero al presentarlo en juicio oral se estableció que era un testigo de refutación y de la valoración “de credibilidad de la víctima”, sin que se pudiera practicar la prueba, debido a que la defensa no corrió previamente traslado a las partes del informe de base pericial. ] [6: Audio de audiencia preparatoria, sesión del 15 de agosto de 2012, a partir del minuto 17:20. ] Este perito fue quien realizó la valoración psicológica forense al aquí acusado.

Por tanto, su testimonio es útil, conducente, pertinente y necesario, ya que vendrá al juicio oral a (inaudible) y exponer todos los hallazgos de estructura y personalidad y a confirmar o desvirtuar eventuales sintomatologías asociadas al comportamiento de carácter antisocial y de identidad sexual. Con este perito se incorporará el informe pericial con los resultados de la valoración en mención. Es de aclarar, señora juez, que en estos momentos no se tiene ese informe pericial, toda vez que el profesional no lo ha hecho llegar a esta defensa, pero una vez tenga en poder se le dará traslado a la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004.

No obstante, pese a la oposición que hicieron la Fiscalía y el apoderado de víctima, el despacho admitió la prueba para los fines indicados. Esa resulta ser una de las razones esenciales que dio el fracaso de su práctica en el juicio. En sesión del 5 de junio de 2017, toda vez que se advirtió por la Fiscalía[footnoteRef:7], y así lo constató la Juez, el perito no había sido postulado como testigo de refutación de la valoración efectuada por el psiquiatra Ricardo Tamayo Fonseca.

Junto con el apoderado de víctima, la Fiscal que había guardado inicialmente silencio cuando se le hizo traslado del informe de base pericial, una vez el despacho autorizó al testigo continuar deponiendo únicamente respecto de aquello para lo cual se solicitó y decretó la prueba en juicio, puso de presente que previo a la audiencia no se había dado cumplimiento a las previsiones del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el informe de base pericial. [7: Audio de la sesión de audiencia del 5 de junio de 2017, archivo N° 1, record: 27:32] La defensa, por su parte —para entonces de nuevo a cargo del apoderado contractual— manifestó no tener cómo refutar esa omisión, por cuanto para el 10 de mayo de 2013, fecha que tiene la experticia, no fungía como defensor.

Por eso, la Juez declaró que el efecto del incumplimiento de esa obligación de descubrimiento a cargo de la defensa, era el rechazo de la práctica probatoria, ordenando al testigo su retiro. De esa manera, si bien debe admitirse la eventual existencia de un error en la postulación probatoria o, más probable, en la asignación de la labor al psicólogo de la Defensoría Pública, quien evidentemente no quedaba habilitado más que para declarar sobre la supuesta valoración al acusado, de cuyo informe no se le dio traslado previo y oportuno a las demás partes e intervinientes, esto no quiere decir, ignorancia y la falta de aptitud del abogado impidiendo que la verdad declarada en la sentencia fuera el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, fue la acusatoria.

No demuestra la demandante, en concreto y objetivamente, que la opinión pericial tenía la eficacia necesaria para fortalecer la estrategia de defensa del acusado o de debilitar de manera sustancial la teoría del caso de la Fiscalía. Su argumentación es puramente teórica con total desconocimiento relativo al verdadero objetivo del testimonio; a lo cual agrega que “el Dr. Duarte, un profesional con ardua experiencia en psiquiatría ”, ignorando, que el pretendido testigo de refutación era psicólogo y no médico psiquiatra. 4.7.

En lo referente a la pretensión de que se accediera a la práctica de una prueba como nueva o sobreviniente[footnoteRef:8], el defensor particular, si bien pretendió exhortar al Ministerio Público a hacer uso extemporáneo de la excepcional facultad de pedir pruebas, invocó para el efecto el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, que en el inciso 4 señala la excepción de la prueba sobreviviente. [8: Inicialmente, en sesión del 8 de abril de 2014, cuando compareció el defensor contractual, hizo mención de una entrevista y una declaración extraprocesal de M. A.F., que pretendía incorporar, indicándosele por la Juez que una vez agotadas las pruebas de la Fiscalía se resolvería sobre el punto.

Para ese momento, la víctima ya había rendido testimonio en el juicio, desde el 17 de julio de 2013, fecha en la cual la defensa aún estaba a cargo del defensor público. Posteriormente, en sesión del 30 de septiembre de 2015, el abogado Jesús Hernández Serrano, quien había presentado poder desde el 21 de octubre de 2013 (Folio 150, carpeta N° 1), hizo formalmente la solicitud, encontrándose la actuación a cargo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión.] A lo anterior, el señor Juez consideró que no se daban los presupuestos de la norma invocada y, por tanto, la regla general de preclusión de oportunidades procesales debía aplicarse, por cuanto, además, la víctima ya había rendido testimonio en el juicio.

La decisión fue recurrida por el defensor, y el Tribunal, además de respaldar la determinación del a quo, puso de manifiesto que respecto de la fecha en la que supuestamente la víctima rindió tanto la entrevista como la declaración notarial no se tenía conocimiento, afirmándose, simplemente su obtención mediante actos de investigación por la defensa, posteriores al descubrimiento probatorio, sin especificar el origen a los mismos, por qué causas nuevas o derivadas del debate probatorio en juicio se había entrevistado después al afectado sobre los hechos del proceso, de los cuales ya había rendido testimonio, para provocar el elemento probatorio que intentó descubrirse extemporáneamente.

De manera que, frente a esa realidad, no se evidencia incompetencia argumentativa o falta de conocimiento del sistema procesal por parte del abogado particular, sino el fracaso de una táctica defensiva. Asimismo, el censor no acredita el beneficio determinante para el legítimo ejercicio de contradicción, de defensa técnica y material o para demoler el testimonio de la víctima practicando en el juicio sobre los hechos y su agresor sexual.

Por lo mismo, que de haberse permitido el ingreso de esa y las demás pruebas echadas de menos, la consecuencia vinculante sería la absolución del inculpado, aún bajo el postulado de la duda razonable. En suma, si bien la impugnante seleccionó correctamente la vía de censura, la cual no exige fórmulas estrictas en cuanto a su proposición y desarrollo, resulta necesario que de manera lógica y clara se evidencien las irregularidades sustanciales y el quebrantamiento la estructura del proceso o la afectación de las garantías de las partes e intervinientes, sin que en este caso la demanda logre acreditar, en concreto, la trasgresión del derecho de defensa técnica bajo el supuesto de la falta de dominio de la estructura y dinámica de la Ley 906 de 2004 por parte de quienes actuaron en esa labor en el curso del juicio oral. 5.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de NÉSTOR ORLANDO FERRO FERRO, contra la sentencia del 21 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme a lo preceptuado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÀNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21