Casación N° 52658 Luis Alberto Loaiza Ruíz HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP3221- 2020 Radicación N° 52658 (Aprobado Acta No. 247) Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado LUIS ALBERTO LOAIZA RUÍZ, contra la sentencia del 16 de febrero de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, respecto a la no concesión de la prisión domiciliaria.

I.

HECHOS Con base en la reseña que contiene el acta de preacuerdo, como resultado del control técnico iniciado el 7 de octubre de 2015 a abonados telefónicos utilizados por una organización dedicada al tráfico de estupefacientes con destino a Europa, se estableció la existencia de otro grupo distinto al del objetivo inicial, liderado por alias “Carlos” [footnoteRef:1], que enviaba alcaloides, a través de “pasantes o correos humanos”, identificándose conversaciones de sus miembros, entre otros, los conocidos con los alias de “Paola”, “Indio”, “Gustavo”, “Beto” o “El Ingeniero”, quienes al distanciarse de alias “Carlos”, continuaron en la actividad ilegal, dando lugar a nuevas estructuras. [1: FROILÁN FORY OCAMPO.] A partir del 12 de enero de 2016, en seguimientos a una de esas incipientes empresas criminales, de la que hacía parte LUIS ALBERTO LOAIZA RUÍZ, se escuchó a varios de sus integrantes planificando la compra de estupefacientes en Buenaventura con destino a Canadá, para enviarlo por Cali “dentro del piñón de un camión”.

Así mismo, se referían a “pasantes” o “correos humanos”, enviados con alcaloides fuera del país. Como resultado del control de varias conversaciones por abonados telefónicos interceptados, el 23 de marzo de 2016, servidores de la policía judicial adscrita a la Dirección Antinarcóticos de Tuluá se presentaron en la empresa 472 en Cali y autorizados por el supervisor de ruta, ingresaron a la bahía de carga acompañados de una unidad canina, detectando una caja de cartón con remisión de Buga y destino Canadá, dentro de la cual se encontró «un piñón metálico, envuelto en plástico», en cuyo interior había 126 gramos de cocaína.

A través de las mismas escuchas, a partir del 28 de marzo de 2016, varios interlocutores, entre ellos LUIS ALBERTO LOAIZA RUÍZ, se referían a “rodillos contaminados”, para transportar, igualmente estupefacientes, lo cual llevó a que el 8 de abril siguiente se conociera del envío de una encomienda con droga ilícita «en la modalidad de camuflaje», con destino a Canadá, por la empresa 472 con sede en Cali.

Con base en esos datos se realizó inspección a las oficinas donde el empleado de seguridad, al verificar las bases de datos, detectó una encomienda despachada de Buga hacia Canadá el 6 de abril, embalada en una caja de cartón, en cuyo interior fueron hallados «dos rodillos de impresión flexográfica», que fueron llevados a un taller para poder perforarlos y se encontró en el interior la sustancia en polvo identificada en el laboratorio como cocaína, con peso neto de 90 gramos.

II. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE Previa materialización de la orden de captura legalmente obtenida, entre el 29 de septiembre y el 3 de octubre de 2016, ante el Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Garantías de Cali, además de otras medidas, la Fiscalía imputó los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado, en concurso, a LUIS ALBERTO LOAIZA RUIZ, JAIME INFANTE, JHON CARLOS ESCOBAR ZAPATA, PIERT ADALBERTO YUSTI ZAPATA, JORGE GUSTAVO MÚNERA URIBE, FABIAN ARCE CEBALLOS, FROYLAN FORY OCAMPO, PAULA ANDREA REYES, CÉSAR JAVIER ORTIZ GARCÍA y ERASMO TRUJILLO MOPÁN. En actas independientes, hicieron preacuerdo con la Fiscalía PIERT ADALBERTO YUSTI ZAPATA, JORGE GUSTAVO MÚNERA URIBE, FABIAN ARCE CEBALLOS, JAIME INFANTE, JHON CARLOS ESCOBAR ZAPATA y LUIS ALBERTO LOAIZA RUIZ [footnoteRef:2].

Este último aceptó la responsabilidad en los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376, inciso 3°, del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011), en concurso homogéneo —en la modalidad de transportar y sacar del país—, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado (artículo 340, inciso 2°, del Estatuto Punitivo, modificado por los artículos 8 de la Ley 733 de 2002 y 19 de la Ley 1121 de 2006), a cambio de obtener una rebaja equivalente a la mitad de las penas por imponer, fijadas en los mínimos previstos en la ley. [2: Folios 24 a 33, cuaderno original N° 3.] En audiencia del 28 de abril de 2017, verificada la legalidad de los preacuerdos y anunciado el sentido del fallo por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, se dictó la sentencia únicamente contra los tres primeros mencionados[footnoteRef:3], entre otras razones, por mediar solicitud de aplazamiento por el defensor de LUIS ALBERTO LOAIZA RUIZ, a fin de hacer uso del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004; acto que se cumplió el 4 de septiembre del mismo año, en el cual el abogado presentó pruebas orientadas a la concesión de la prisión domiciliaria del acusado, en calidad de padre cabeza de familia. [3: Folios 134 a 141, ídem, sentencia del 28 de abril de 2017.] El 22 de septiembre de 2017 el juzgado dictó sentencia condenatoria contra JHON CARLOS ESCOBAR ZAPATA y JAIME INFANTE, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndoles las penas de 4 años de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y contra LUIS ALBERTO LOAIZA RUÍZ, como autor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado, a quien le fijó 58 meses de prisión y multa equivalente a 1.550 salarios mínimos legales mensuales.

Declaró que por expresa prohibición legal del artículo 68 A del Código Penal, no se concedía la prisión domiciliaria, y frente a la excepción de la prohibición, invocando la calidad de padre cabeza de familia, ésta no se acreditó, a fin de acceder al mecanismo sustitutivo de la pena intramural. Contra la sentencia, interpuso recurso de apelación el defensor de LOAIZA RUÍZ, confirmándose por el Tribunal Superior de Cali, en sentencia del 16 de febrero de 2018, por lo que el mismo apoderado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. III.

LA DEMANDA Al amparo del art. 181-3 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), el censor denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, mediante dos reproches constitutivos de error de hecho por falso juicio de identidad y falso juicio de existencia. 3.1. Falso juicio de identidad. Para el censor, en primer término, ocurrió sobre el contenido de la historia clínica de María Elena Adarve Arce, madre de los menores hijos del procesado, la cual no fue valorada “ en contexto” para concluir que el hipotiroidismo padecido desde hace más de 11 años por aquella, “es crónico y grave …, le produce insomnio y constante cefalea frontal y artralgias… que se le diagnosticó mediante una Gammagrafía de Tiroides con Bocio Difuso Hipercaptante, que por su sintomatología no cumple con las condiciones óptimas para desempeñar actividades laborales…” Manifiesta el recurrente, que el Tribunal le dio un alcance a la prueba que no tiene, al concluir que la señora María Elena Adarve podría proveerse su manutención, al no estar acreditado que se encuentra con discapacidad alguna y no presentar grado alguno de invalidez, que le impida laborar.

Por lo tanto, es apta para cuidar y proveer la manutención de los hijos menores, no quedando desprotegidos éstos por el encarcelamiento de su progenitor, ignorando que éste es el único capaz de proveer al sustento de su familia. En segundo lugar, refiere que el Ad-quem tergiversó el contenido de la valoración psicológica sobre los menores de edad, elaborada por la Dra. Ligia Amanda Briceño Acero, funcionaria adscrita a la Comisaria de Familia de Yotoco, (Valle), al tiempo que ignoró fragmentos probatorios relevantes y cercenó el alcance de los contenidos que atribuyen la condición de padre de familia.

El error de hecho por distorsión de la prueba se presenta, por cuanto el juzgador al interpretar el medio de convicción, en este caso la historia clínica y las valoraciones psicológicas, yerra respecto a los mismos y saca de él conclusiones diversas a lo que naturalmente expresa, en cuanto a que no da por probado la condición de padre cabeza de familia que se predica tiene el acusado.

A juicio del defensor, el análisis parcial que realiza el juzgador impide dimensionar la complejidad del asunto, pues toma una parte de la historia clínica como si fuera un todo y le asigna un valor que no corresponde, al tiempo que omite analizar otros aspectos directamente relacionados con las valoraciones psicológicas. Al valorarse la totalidad de los medios probatorios se debe concluir que LUIS ALBERTO LOAIZA, ostenta la calidad de padre cabeza de familia, por consiguiente, se cumple el requisito para la concesión de la prisión domiciliaria. 3.2.

Falso juicio de existencia. Para el defensor el Tribunal ignoró las declaraciones extraproceso de Marisol Fernández, Yenny María Rojas, Verónica Fernández, las cuales acreditan que el señor LUIS ALBERTO LOAIZA y la señora María Elena Adarve, son padres de dos menores de edad, y que ésta última, padece quebrantos de salud desde hace varios años, impidiéndole vincularse laboralmente, no devengando sueldo o salario alguno, siendo el señor ALBERTO LOAIZA la única persona que vela por el sustento del hogar.

Para el demandante, las declaraciones extra-proceso son trascendentales ya que dan cuenta que la madre de los menores presenta quebrantos de salud que le impiden laborar, y, la condición de padre cabeza de familia que ostenta el condenado. IV. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto incumple lo previsto en los arts. 183 y 184 inc. 2° del C.P.P., como más adelante se verá, además de que los cargos están indebidamente planteados y sustentados, lo cual deja a la demanda desprovista de aptitud para ser admitida.

En lo sustancial, los reproches carecen de fundamento, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario. 4.1. Falso juicio de identidad. En primer lugar, la censura no aborda ni desarrolla ningún criterio apropiado para configurar un falso juicio de identidad. La jurisprudencia ha referido que este tipo de error de aprehensión probatoria es de exclusiva estirpe objetiva.

Se presenta cuando el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido material de determinado medio de conocimiento, haciéndole decir lo que en realidad no dice, es decir “desidentificándolo” pues por incurrir en el yerro que ocurre en la fase de aprehensión material, lo convierte en algo que objetivamente no es. El adecuado planteamiento de dicho error impone la carga de señalar, en concreto, cuál fue la prueba que se distorsionó o cercenó. Así mismo, indicar lo que ella decía y demostrar qué fue lo que la puso a decir el yerro del juzgador.

Se trata, entonces, de un ejercicio de confrontación que, a la manera de una doble columna, reproduce en la primera lo que textualmente dijo la prueba y, en la segunda, lo que se le hizo decir, para destacar luego la incidencia del yerro en la decisión, de forma que, si no se hubiera cometido el error, el sentido del fallo habría sido otro sustancialmente diferente (cfr. CSJ AP 03.08.05, rad. 23.77).

Por lo tanto, quien denuncia un yerro de esa naturaleza, además de cotejar el tenor literal de la prueba que de su contenido se consignó en la sentencia, impone el deber de acreditar su trascendencia. Ello supone demostrar cómo la contemplación del exacto tenor de aquélla, en conjunto con los demás elementos de prueba que sustentan la sentencia, se constate que el fallo se habría producido de manera diferente y favorable a los intereses del censor.

Se hace necesario precisar, que es desacertado formular censuras por falsos juicios de identidad parciales, en los eventos en que los jueces efectúen apreciaciones probatorias fragmentadas. 4.2. Teniendo en cuenta las anteriores premisas, salta a la vista la falta de acreditación del error denunciado, en la medida que la censura no acredita que el contenido objetivo de alguna prueba fue cercenado, añadido o tergiversado.

La modalidad de falso juicio de identidad propuesto, pues alude a una forma de omisión o cercenamiento del medio probatorio, no pasa de ser una proposición genérica, inidónea, para demostrar un yerro de apreciación relevante. Sin ninguna claridad ni precisión acerca de la forma en la cual supuestamente se estructuraron los falsos juicios de identidad, en la modalidad enunciada de adulteración del contenido de los medios probatorios, el recurrente alega que la historia clínica de la cónyuge del condenado ALBERTO LOAIZA RUÍZ no fue examinada «en contexto», respecto de la evolución de la enfermedad diagnosticada desde 2003, la cual la incapacita para desenvolver actividades laborales.

Asimismo, de manera abstracta, manifiesta que el Ad-quem le asignó a la historia clínica un valor distinto al que realmente refleja, cuando le pone a decir lo que ésta no indica, llegando a conclusiones que de ésta no se derivan, impidiéndole expresar lo que materialmente revela, – imposibilidad de desempeñar actividades laborales—. No concreta, sobre esos aspectos, sobre todo, en qué parte del documento médico[footnoteRef:4], se certifica una incapacidad o discapacidad laboral permanente, originada en una patología como el hipotiroidismo diagnosticado, o qué del contenido de la misma, supuestamente tergiversada en su alcance por el Tribunal —según lo expresa el recurrente—, se debía arribar a esa conclusión. [4: Folios 202 a 340, cuaderno original N° 3.] La argumentación expuesta por el censor es deficiente, en la medida en que simplemente apunta al recorte del contenido material de la historia clínica, a la tergiversación de la misma, a la restricción de lo que ésta refleja o indica, atribuyendo a esos supuestos desaciertos, la errada conclusión por parte del Tribunal de que la enfermedad no deriva grado alguno de invalidez.

Con respecto a la supuesta tergiversación por parte del Tribunal del contenido de la valoración psicológica sobre los menores de edad, elaborada por la Dra., Ligia Amanda Briceño Acero, al tiempo que ignoró fragmentos probatorios relevantes y cercenó el alcance de los contenidos de la misma, ninguna especificación hace el defensor sobre qué expresión probatoria se cercenó, o qué aspectos sustanciales objeto de discusión – hallazgos, opiniones emitidos por la profesional—, se distorsionaron, o qué parte del texto se omitió, o se alteró su contenido.

La Sala evidencia que, frente a la prueba de la valoración psicológica sobre los hijos menores de edad, las anteriores pautas de forma y contenido no se cumplieron, en la medida que el recurrente únicamente se limita a manifestar que dicha prueba atribuye la condición de padre cabeza de familia. En síntesis, en el aspecto formal, el demandante efectúa una valoración parcializada de las pruebas, centrándose en la supuesta asignación probatoria que se le debió haber dado a cada una de ellas, más no acredita los errores de apreciación y valoración en los que incurre el fallador, los cuales recaen sobre el cuerpo fáctico de los medios de prueba; en otras palabras, no acreditó de qué manera se varió la identidad del medio probatorio. 4.3.

Ahora bien, en lo sustancial, la Corte comparte la conclusión a que llega el Tribunal en cuanto a cómo quedó plenamente demostrado que los hijos menores no quedaran desprotegidos, pues están al cuidado de su madre, siendo claro que se garantiza su manutención, máxime cuando no se probó que su progenitora se encuentra con discapacidad alguna, no cumpliéndose el presupuesto de la dependencia que exige la figura de la prisión domiciliaria prevista en la ley 750 de 2002.

Asimismo, la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en ningún error de apreciación y valoración frente a la historia clínica y la evaluación psicológica sobre los hijos menores de edad. Por lo tanto, no se añadió dato probatorio alguno que hubiese puesto al medio de convicción a decir lo que no expresa literalmente. Frente a la historia clínica de la señora María Elena Adarve, es claro para la Sala, que el Ad-quem no tomó una parte como si fuera el todo, de donde la omisión de una porción de su texto hubiese desfigurado su contenido, tal como lo pretende hacer ver el censor, por el contrario, le asignó el verdadero valor que ésta refleja;

I) enfermedad de hipotiroidismo desde hace más de 11 años, II) examen físico buen estado en general, III) que se esta llevando a cabo el tratamiento para la enfermedad que padece, IV) lo que demuestra que no presenta grado alguno de invalidez. En cuanto a la evaluación psicológica sobre los hijos menores de edad, tampoco se presenta ningún yerro de apreciación y valoración del contenido por parte del tribunal, al contrario, contempló del exacto tenor de aquélla la conclusión “… que al interior del hogar existe un sistema de normas, hábitos, rutinas, donde el menor cumple con su parte y el padre es el que ejerce sus funciones afectivas y socializadoras en compañía de su esposa la señora María Elena Adarve Arce…” Por lo tanto, no es de recibo la argumentación desarrollada por el recurrente, en la medida que las dos pruebas objeto de censura, acreditan la incapacidad e invalidez de la cónyuge del condenado y la condición de padre cabeza de familia por parte de este último. 5.

Frente al falso juicio de existencia. por falta de valoración de las declaraciones ante Notario, rendidas por Marisol Fernández Chávez, Yeny María Rojas Gil y Verónica Fernández Chávez, salta a la vista la falta de acreditación del error denunciado, en la medida en que la censura no se desarrolla conforme al principio de trascendencia penal.

El recurrente se limita a exponer que a los testigos les consta los «quebrantos de salud» que padece María Elena Adarve Arce «desde varios años atrás»; que por lo mismo no ha podido vincularse laboralmente; y, por tanto, que el único aportante económico al sostenimiento del hogar es por parte del acusado. El falso juicio de existencia, no se acredita, simplemente, porque el Tribunal no hizo mención de las declaraciones extraproceso.

En virtud del principio de necesidad probatoria, el casacionista debió acreditar que las pruebas omitidas, valoradas en conjunto con los demás medios de convicción, tenían la capacidad suficiente para establecer que las condiciones familiares y personales de los menores de edad y de su progenitora, eran determinantes para fundamentar la decisión en un sentido opuesto al definido por los falladores.

Especialmente, cuando el Tribunal valoró los mismos aspectos de las declaraciones echadas de menos, en otros medios de convicción, negándoles el poder de convencimiento en orden a acreditar los requisitos para otorgar la prisión domiciliaria en la modalidad de padre cabeza de familia. La Sala nuevamente pone de presente que, aunque el juez no está obligado a conceder mérito probatorio a una o a otro medio de convicción, sí lo está a exponer públicamente los fundamentos de su razonamiento, situación que se observó por parte del ad-quem, al sustentar en la providencia aludida, los motivos que lo llevaron a concluir el no cumplimiento de los requisitos legales para la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, solicitada por la defensa del señor LUIS ALBERTO LOAIZA RUIZ.

El diagnóstico de la enfermedad y el rol de proveedor como padre de familia, en criterio de los juzgadores, era insuficiente para demostrar que los menores estuvieran expuestos a afrontar una situación de desprotección, a pesar de vivir con su progenitora, cuya patología no evidenciaba una condición que le imposibilitara atender las necesidades básicas de sus hijos, según los datos de la historia clínica.

Tampoco demostró la trascendencia penal de la omisión y apreciación de las declaraciones extraproceso, acreditando la incidencia de esta frente al resultado final del proceso, de modo que, si se hubiese estimado con los demás medios de convicción, el fallo se habría producido de manera diferente. Por tanto, el valorar los datos probatorios que también estaban contendidos en las otras pruebas, fue lo que claramente dio lugar a negar el reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia, y así, la prisión domiciliaria, en concordancia con los artículos 314, numeral 5, de la Ley 906 de 2004, y 1º de la Ley 750 de 2002, en concordancia con el artículo 38 del Código Penal.

Por todo esto, la Sala concluye que los elementos probatorios no mencionados no tienen la eficacia y trascendencia necesarios para restar la influencia decisiva de aquellas en las que se fundamentó la no concesión del beneficio pretendido. En síntesis, los cargos no prosperan, por cuanto no cumple los presupuestos de lógica y sustentación suficiente.

Cuestión diferente es que, en punto a la valoración de las pruebas, el Tribunal arribó a una conclusión diversa de la expuesta por el censor, disparidad que no habilita la procedencia del recurso de casación, agregado a lo cual tampoco observa la Sala necesaria su intervención para cumplir alguno de los fines del extraordinario medio de impugnación. 6.

La Corte reitera que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de padre o madre cabeza de familia, opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud. Es decir, el marco normativo para poder catalogar a un condenado como cabeza de familia, en estricto sentido, no es la dependencia en sí misma, sino tal circunstancia cuando, en el caso de parejas, deviene de la imposibilidad de uno de sus integrantes para sostenerse, mantenerse y cuidarse a sí mismo, “ por incapacidad para trabajar, por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral ”.

(CSJ SP 10 de junio. 2020, rad. 55.614) Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley.

(CSJ SP 10 de junio. 2020, rad. 55.614) 6.1. La Sala concluye el no cumplimiento de los requisitos exigidos por la normatividad y la jurisprudencia para el beneficio de la prisión domiciliaria en la modalidad de padre o madre cabeza de familia, puesto que, el material probatorio, no es idóneo para acreditar la dependencia total de la señora María Elena Adarve hacía su cónyuge, como consecuencia de algún grado de invalidez o incapacidad, impidiéndole desempeñar actividades laborales.

Asimismo, resulta necesario advertir que, en este caso, el Tribunal concluyo la demostración de “que los hijos menores no quedarán desprotegidos, pues están al cuidado de su madre… máxime cuando no se probó que se encuentre con discapacidad alguna”. Todo lo dicho antes le permite a la Sala advertir la inexistencia de vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas, y conduce, en últimas, a la inadmisión de la demanda.

Contra la decisión de inadmitir el libelo únicamente procede el mecanismo de insistencia establecido en el artículo 184, inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, en los términos señalados por la Corte en auto del 12 de diciembre de 2005, rad. 24322. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado LUIS ALBERTO LOAIZA RUÍZ, contra la sentencia del 16 de febrero de 2018, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Segundo. ADVERTIR que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos atrás mencionados. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal se origen. PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÀNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20