Casación Ley 906/2004 Rad. 55551 Carlos Mario Montoya Castaño PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP3219-2020 Radicación N° 55551 (Aprobado Acta n.º 247) Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) 1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de CARLOS MARIO MONTOYA CASTAÑO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la decisión de condenar al acusado por el delito de acceso carnal violento agravado. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos. En el municipio de Bello – Antioquia, el 14 de marzo de 2015, CARLOS MARIO MONTOYA CASTAÑO vio a D.L.M. -de 13 años- en los alrededores de su residencia y la invitó a que ingresara, a lo que esta accedió, como en muchas otras ocasiones anteriores, por la confianza que le tenía a aquél fundada en la relación de amistad que sostenía con su madre Mariza Johana Monsalve Durán y en las ayudas materiales que con frecuencia les brindaba.

Una vez adentro, mientras la adolescente esperaba en la sala lo que sería una nueva donación; el hombre le agarró las manos y la lanzó a un mueble, donde empezó a tocarle los senos y, luego de desabrocharle el short y bajarle la ropa interior, le introdujo los dedos en la vagina. Mientras el agresor intentaba desnudarse, D.L.M. logró liberarse y salió corriendo hacia su casa. 2.2 Procesales.

El 7 de diciembre de 2016, ante el Juzgado 1 Penal Municipal de Bello – Antioquia con función de control de garantías, se formuló imputación a CARLOS MARIO MONTOYA CASTAÑO por el delito de acceso carnal violento agravado (arts. 205[footnoteRef:1] y 211.2[footnoteRef:2] C.P.). [1: «El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, …».] [2: Circunstancias de agravación punitiva: «2.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.».] En audiencia preliminar subsiguiente, el mismo Juzgado impuso al procesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria. Una vez presentado el pliego de cargos, el 27 de marzo de 2017 el Juzgado 2 Penal del Circuito de Bello – Antioquia con función de conocimiento, celebró la audiencia donde se acusó al imputado por el mismo delito, aunque modificando la circunstancia específica de agravación a la prevista en el numeral 5 del artículo 211[footnoteRef:3]. [3: «La conducta se realizare … aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor …». ] La audiencia preparatoria se realizó el 27 de julio y el 1 de noviembre de 2017.

Y, luego de que el Tribunal Superior de Medellín resolviera la apelación del defensor contra el auto de pruebas, el juicio oral se inició el 16 de enero de 2018 y se continuó en varias sesiones los días 4 y 9 de abril, 7 de mayo, y 7 de junio del mismo año. En la última de tales sesiones, el Juzgado anunció que la decisión sería condenatoria y el 25 de octubre de 2018, escuchados los alegatos de las partes sobre la individualización de la pena, profirió la respectiva sentencia por el delito materia de acusación. En consecuencia, impuso al procesado la pena de prisión por 16 años -sin suspensión condicional ni prisión domiciliaria- y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En sentencia aprobada el 26 de febrero de 2019 y leída el 8 de marzo siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias, al resolver la apelación promovida por el entonces defensor.

Contra ese fallo de segunda instancia, la misma parte inconforme interpuso y, luego, sustentó -a través de una nueva defensora- el recurso extraordinario de casación. 3. L A D E M A N D A La recurrente formula un primer cargo como principal y uno segundo de manera subsidiaria. 3.1 Violación de una garantía del debido proceso: la defensa técnica.

La defensora aduce que su antecesor incurrió en una serie de errores que evidencian la falta de preparación del caso y el desconocimiento de las técnicas del sistema procesal. Así, le cuestiona las siguientes actuaciones en la audiencia preparatoria: (i) solicitó como prueba «unos audios» sin verificar cuántos eran, qué dispositivos los contenía y la cadena de custodia;

(ii) fue requerido por la juez por anunciar elementos probatorios (una entrevista y los «audios») que no tenía; (iii) anunció que pretendía recolectar una prueba perdiendo así la oportunidad de presentarla como sobreviniente; (iv) los representantes de la víctima y del Ministerio Público le advirtieron que no sustentó la petición del testimonio de la víctima; y, (v) la Fiscalía tuvo que explicarle la improcedencia de la autorización que solicitó para entrevistar a la menor e ingresar unos dispositivos a la cárcel.

Luego, en el juicio oral, el entonces defensor pretendió introducir unos elementos probatorios con su investigador Rubén Ortega Gallego sin saber hacerlo y cuando ya habían sido estipulados (fotos y matrícula de un vehículo). De otra parte, la juez tuvo que llamarle la atención varias veces para que el interrogatorio a un «testigo» se limitara a los temas pertinentes, para que el «investigador» no se pronunciara sobre datos contenidos en documentos que no elaboró -la noticia criminal-; y, para que este tampoco se refiriera a registros de llamadas del año 2015 porque los solicitados eran los de 2016.

La impreparación del abogado se evidenció también en que sus propios testigos «ni siquiera conocían al procesado o a la presunta víctima», como ocurrió con Carlos Londoño Barrientos, y que los interrogaba «sin un norte preciso» lo que conllevó que en el caso del declarante Hernán Rodríguez decidiera terminar la diligencia ante las objeciones de la Fiscalía. Además, manifestó que «no acostumbraba contrainterrogar a menores» y que por eso no lo haría con D.L.M., a pesar de que contaba con entrevistas que permitían impugnar su credibilidad y «demostrar la existencia de una relación sentimental» con el acusado.

De otra parte, permitió la práctica del testimonio «impertinente, inconducente e innecesario» de Paola Andrea Giraldo, quien no conocía a la víctima y «tenía al parecer un sentimiento negativo hacia el procesado» porque en una investigación anterior «similar» ya había declarado en su contra. Así también toleró que la defensora de familia formulara preguntas «sugestivas, capciosas, conducentes, …», y que la juez subsanara una objeción propuesta por la Fiscalía contra «la línea de interrogación» de la defensa sin la debida sustentación. Por último, se afirma que el defensor omitió «solicitar pruebas que eran de trascendencia … para probar su teoría del caso y demostrar las afectaciones emocionales» de D.L.M. originadas en un trauma anterior «que la llevaba a fantasear y mentir».

Esas pruebas serían: (i) el «observador» del colegio que registra la «alteración psicológica» y hasta un intento de autolesión; (ii) el testimonio de Yeisy Dayana Garzón Sierra, en vez del de Alicia Johana Sierra López, quien podía desmentir a la menor cuando indicó que aquélla le abrió la puerta del edificio el día del hecho; (iii) el registro de llamadas de los teléfonos de Yosira Pájaro Berrío (marzo/2015-diciembre/2016) y del acusado (2015), para demostrar que la adolescente se comunicaba con este porque sostenían una relación sentimental; y, (iv) la historia clínica que permitía verificar el estado de su salud mental.

Las falencias descritas, concluye la recurrente, dejaron al acusado en estado de indefensión frente a la Fiscalía; por tanto, solicita decretar la nulidad del proceso desde la audiencia preparatoria, para que, así como en el caso juzgado en la sentencia SP154-2017 (rad. 48128), se garantice una defensa técnica adecuada. 3.2 Falso juicio de existencia. Este vicio se habría configurado porque los juzgadores dieron por probado el ingrediente típico «violencia» solo con el testimonio de la menor, la que «recién ocurridos los hechos dio diferentes versiones …» y no cuenta con «corroboración periférica», ni siquiera en las declaraciones de Diana Pérez y César Geovany Ortega porque estos solo dicen haber recibido un mensaje de voz de aquélla según el cual «la intentaron violar … pero salió corriendo».

Tampoco se allegó «un dictamen médico» que demostrara ese elemento del delito. Luego de insistir en que las versiones iniciales de la menor contradicen la que entregó en el juicio y que la defensora de familia violó las reglas legales de las preguntas de interrogatorio, concluye que la sentencia tuvo por demostrada «la violencia, sin existir prueba de ella».

Agrega que, fue tan deficiente el trabajo del defensor técnico que el acusado, durante el término para sustentar «recurso de apelación» presentó un memorial separado. Por esas razones, estima que existe una duda razonable que debe conducir a la absolución y en este sentido solicita casar la sentencia. 4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Según lo previsto en el artículo 184 del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación, desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso: efectividad del derecho material, respeto de las garantías, reparación de agravios y/o unificación de la jurisprudencia (art. 180 ibidem).

Por consiguiente, la ausencia de los presupuestos anotados determinará la inadmisión de la demanda, sin perjuicio de que la Corte, de manera oficiosa, supere los defectos de ese acto si vislumbra un vicio de la sentencia distinto de los invocados. 4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 procesal, el recurso de casación interpuesto por la defensora es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 26 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la decisión de condenar a CARLOS MARIO MONTOYA CASTAÑO por el delito de acceso carnal violento agravado. 4.3 De otra parte, la demandante se encuentra legitimada para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182 ibidem, pues representa una de las partes (defensa).

Además, denuncia la violación de una garantía fundamental (defensa técnica) y, como se hizo en la apelación de la sentencia de primera instancia, controvierte los fundamentos probatorios de la condena. 4.4 Sin embargo, como se explicará, la demanda de casación no sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P. 4.4.1 Como se recordará, en el cargo principal se denuncia una violación del debido proceso, específicamente de la garantía de una defensa técnica idónea.

Los jueces tienen el deber de «respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso» (art. 138.2 C.P.P.), siendo uno de los más importantes el de la defensa técnica -intangible, real y permanente- del sujeto pasivo de la acción penal. En efecto, el derecho a la asistencia, representación y asesoría de un abogado integra el núcleo esencial de la garantía de la defensa (art. 8.e C.P.P.) y, en general, del debido proceso penal (art. 29 Cons.

Pol.). Un defensor que pueda luchar, en igualdad de condiciones, con el órgano acusador, es presupuesto fundamental de un proceso contradictorio o adversarial, como el regulado en la Ley 906/2004. De esa manera, una defensa técnica real o efectiva depende de la existencia de unas habilidades mínimas que permitan a su titular refutar la acusación no solo a través de alegaciones sino de contrapruebas, pues la verdad del proceso será aquélla que resulte de la confrontación de las tesis de las partes (acusación y defensa).

En la demanda de casación pretende sustentarse una violación de la defensa técnica a partir de una serie de errores en la estrategia probatoria -descritos en el numeral 3.1-, en los que habría incurrido quien la ejerció durante las audiencias preparatoria y de juicio. En términos generales, se aduce la incorrecta petición de unas pruebas, la omisión de otras, la incorporación defectuosa de algunas, y la falta de oposición a algunas actividades de la parte acusadora y de los intervinientes.

Se cuestiona también la labor del defensor anterior por los múltiples requerimientos de que fue objeto por la juez y por los sujetos procesales. Es de advertir que, algunos argumentos de sustentación desvirtúan la tesis de impreparación del abogado que antes ejerció la defensa, porque dan cuenta de la realización de actividades probatorias encaminadas a refutar la acusación mediante la teoría de una relación sexual consentida entre el procesado y la menor D.L.M., así: (i) solicitó pruebas y las incorporó y/o practicó durante el juicio, entre ellas plurales testimonios y elementos materiales de prueba;

(ii) se dirigió al juez de control de garantías para que le autorizara actos con vocación probatoria; (iii) contó con un investigador que adelantó pesquisas en favor de la defensa y, después, fue presentado en juicio; y, (iv) en una ocasión solicitó la suspensión de esta audiencia para organizar mejor los datos probatorios. Aunado a lo anterior, el desarrollo del cargo de violación del debido proceso desconoce el principio de corrección material, pues omite datos importantes de la actuación del anterior defensor que resultan indispensables para examinar la veracidad y la magnitud de las deficiencias que se le atribuyen.

En consecuencia, la sustentación de la censura no integra al análisis la mínima información procesal requerida, la que traída a colación desmiente algunos fundamentos de aquélla y, en todo caso, enseñan, pura y simplemente, la añoranza de una estrategia defensiva diferente. Es más, se pretermiten datos que reposan en la misma sentencia condenatoria objeto del recurso extraordinario.

Así, en la sentencia de primera instancia se hizo constar que el defensor presentó alegatos postulando la absolución a partir de la crítica pormenorizada de la prueba de cargo y que, después, formuló argumentos contra las réplicas de la Fiscalía (págs. 7-9). De igual forma, que incorporó los siguientes testimonios en apoyo de su teoría del caso: Yosira Pájaro Berrío, Alicia Johana Sierra López, Rubén Darío Ortega Gallego (investigador), Carlos Julio Londoño Barrientos, Hernán de Jesús Rodríguez Serna, Jairo Alberto Montoya Castaño y el del acusado (págs. 18-22).

Y, que realizó algunas estipulaciones probatorias con la Fiscalía (pág. 10). Por su parte, en la sentencia de segunda instancia se puede observar que el abogado cuya gestión se cuestiona fue quien interpuso y sustentó el recurso de apelación proponiendo sendos ataques al fundamento probatorio de la condena (págs. 5-6), cuya resolución conllevó la necesidad de un pronunciamiento relativamente extenso por parte del Tribunal Superior de Medellìn (págs. 8-20).

El contexto procesal extraído de la propia demanda de casación y de la sentencia condenatoria que impugna revela, entonces, el ejercicio de una defensa activa que refutó la acusación no solo a partir de la alegación de una teoría fáctica exculpatoria (relaciones sexuales consentidas) sino de la presentación de pruebas orientadas a su demostración; así mismo, que controvirtió tanto las posturas de su contraparte como las decisiones judiciales que le fueron adversas.

Por si fuera poco, la recurrente omitió indicar los siguientes datos que reafirman esa visión: (i) En la audiencia preparatoria el defensor obtuvo el decreto de la mayoría de las pruebas que solicitó[footnoteRef:4] y una suspensión para descubrir otros elementos probatorios que no tenía aun en su poder[footnoteRef:5]. [4: Sesión de audiencia preparatoria del 1 de noviembre de 2017 (folio 125, Cuaderno nro. 1)] [5: Sesión de audiencia preparatoria del 27 de julio de 2017 (folio 77, ibidem 1). ] (ii) Para este último fin, solicitó y obtuvo que un juez de control de garantías le autorizara algunos de los actos de investigación que pretendía. Y, respecto de los que le fueron negados interpuso recurso de apelación[footnoteRef:6]. [6: Folio 85, ibidem.] (iii) Mediante recurso de apelación contra la negativa de algunas pruebas solicitadas, logró que el superior funcional del juez de conocimiento revocara parcialmente esa decisión[footnoteRef:7]. [7: Folios 139-143 (reverso), ibidem.] (iv) Después del anuncio del sentido condenatorio del fallo, presentó alegatos relativos a la individualización de la pena y subrogados[footnoteRef:8]. [8: Sesión de juicio oral del 25 de octubre de 2018 (folio 87, Cuaderno nro. 2). ] (v) Interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, sin que llegara a sustentarlo por la renuncia a la defensa[footnoteRef:9]. [9: Folio 157, ibidem. ] (vi) Y, cabe recordar dos actuaciones en favor de la libertad de su representado: en primer lugar, solicitó ante un juez de control de garantías la revocatoria de la medida de aseguramiento y, en subsidio, la detención domiciliaria -con permiso para trabajar-[footnoteRef:10].

Y, en segundo lugar, se opuso a la petición de prórroga de la medida de aseguramiento y apeló la decisión que la concedió[footnoteRef:11]. [10: Folio 39, Cuaderno nro. 1.] [11: Folio 59, Cuaderno nro. 2.] Así las cosas, la recurrente omitió datos trascendentes sobre la actuación del otrora defensor, contenidos en la sentencia y en la actuación en general como se vio; de manera que, faltó al principio de corrección material en aspectos procesales importantes que desvirtúan o contrarían su postulación de falta de una defensa técnica efectiva durante la etapa de juzgamiento.

En este panorama, las críticas pormenorizadas que formula a la gestión de su antecesor evidencian errores menores -intrascendentes- y, en general, la contemplación de una estrategia defensiva distinta. Obsérvese: (i) Se duele de la incorrecta sustentación de la petición de «unos audios» que conllevó a la negativa de esa prueba. En este punto, olvidó informar la recurrente que en la audiencia preparatoria (sesión 27/07/2017) el defensor explicó que su representado no le había podido suministrar toda la información pertinente porque en la cárcel no habían concedido el permiso para ingresar un teléfono móvil que solo podía ser accedido por aquél. Esa explicación, aun cuando pueda ser discutible desde la técnica de litigio de otros abogados, fue considerada razonable por la Juez y, por ello, suspendió la audiencia para que el defensor completara el acto de investigación, oportunidad que fue aprovechada porque se dirigió a un juez de garantías y obtuvo la autorización solicitada.

Como se observa, la justificación razonable del defensor en la obtención de algunos elementos probatorios y las gestiones que adelantó para superar este inconveniente, lejos están de enseñar ineptitud o pasividad. En todo caso, el reproche puntual sería intrascendente porque aquél presentó otras pruebas (testimonios de Yosira Pájaro Berrío y del acusado, entre otros), que refirieron el supuesto de una relación cercana entre víctima y acusado y de las conversaciones telefónicas que sostendrían, como lo reconoció la sentencia[footnoteRef:12], cuestión distinta es que esta haya desestimado ese contenido probatorio. [12: Sentencia: primera instancia (págs. 18-21) y segunda (págs. 17-20).] (ii) Por esa misma razón, carece de trascendencia la censura al defensor por no incorporar como pruebas los «registros de llamadas» de los teléfonos de Yosira Pájaro Berrío y CARLOS MARIO MONTOYA CASTAÑO, pues estos declararon en juicio, a solicitud de aquél, y se refirieron a las comunicaciones que el último sostenía con la menor, muchas de las cuales serían a iniciativa de esta.

En consecuencia, la crítica obedece a la sola diferencia de opinión jurídica sobre cuáles eran las pruebas más eficaces para demostrar el supuesto fáctico de la pretendida atipicidad de la conducta juzgada. (iii) Se reprocha la conducta del defensor porque la Juez lo reconvino, en audiencia preparatoria, para que evitara anunciar elementos probatorios que no tenía, y, en el juicio oral, para que respetara las reglas de interrogatorio frente al testigo Rubén Darío Ortega Gallego.

El ejercicio de los poderes de dirección por parte de los jueces no implica, por sí solo, el cuestionamiento de las calidades profesionales del abogado requerido, pues, en principio, sólo consiste en órdenes proferidas para el mejor desarrollo del proceso. Además, recuérdese que el suceso de la audiencia preparatoria, finalmente, se tuvo como una justa causa para suspenderla.

Y, el del juicio oral, antes que el resultado de la impericia del defensor, las acciones reprendidas pueden también obedecer a una estrategia encaminada a aprovechar, en la práctica probatoria, cualquier descuido u omisión de la contraparte y del Juez. En la misma línea, censuró la demandante que su antecesor no supiera cómo incorporar unos elementos probatorios con su investigador Rubén Darío Ortega Gallego; sin embargo, falta a la verdad procesal porque, según el acta de la sesión de juicio del 7 de mayo de 2018, el defensor logró introducir, de una parte, el «informe de investigador de campo … con el anexo de registro de llamadas entrantes y salientes del celular del procesado …», y, de la otra, por vía de estipulación con la Fiscalía, los siguientes hechos: 1.

Que el vehículo de placas JCN 475, marca Renault tipo Logan es propiedad del acusado, se soporta con el álbum fotográfico que contiene 6 fotografías y licencia de tránsito 10012187579. 2. Que el acusado vivía en la carrera 53A número 48-69 de Bello y que el álbum fotográfico en el que aparecen las 10 fotografías corresponden [sic] al inmueble, y las fotografías de la 5 a la 9 al interior de dicho inmueble y la 10 al exterior[footnoteRef:13]. [13: Folio 164, Cuaderno nro. 1.] (iv) Se le cuestiona también que hubiese anunciado que pretendía recolectar una prueba -no identificada por la recurrente- porque de esa manera perdió la oportunidad de presentarla como «sobreviniente».

La conducta que se reprocha al profesional del derecho refleja más una muestra de lealtad procesal que de falta de idoneidad; además, la crítica se funda en una mera conjetura sobre lo que habría pasado si hubiese intentado incorporar como sobreviniente la prueba que anunció recaudaría, pues esto nunca ocurrió o, por lo menos, eso no es lo que refiere la demanda.

(v) Las oposiciones que plantearan la parte acusadora y los intervinientes a las solicitudes y preguntas formuladas a los testigos por el entonces defensor, sólo evidencian el ejercicio por parte de aquéllos de las atribuciones que les confiere la ley para buscar la satisfacción de sus distintos intereses en el proceso. Por ende, mal puede pretender erigirse una inferencia de ineptitud del defensor por la frecuencia con que los demás sujetos procesales activaron sus legítimas facultades.

(vi) Se advierte que el defensor interrogó a sus propios testigos «sin un norte preciso», aludiendo a los casos de Carlos Julio Londoño Barrientos y Hernán de Jesús Rodríguez Serna. Ese comentario constituye un criterio genérico de desaprobación de la gestión defensiva anterior desde una mera visión diferente sobre las posibilidades que ofrecía cada uno de los testigos citados; por tanto, solo demuestra una diferencia de estrategia que resulta impertinente para intentar acreditar la ineficacia de la defensa técnica.

De otra parte, no se puede responsabilizar a la parte si uno de sus testigos no entrega la información que pretendía porque, a pesar de los mecanismos de control con que aquélla cuenta (refrescamiento de memoria e impugnación de credibilidad), son estos los que finalmente deciden qué declaran en juicio. (vi) Se denuncian unas «omisiones» del otrora representante técnico: - Permitir que se decretara el testimonio «impertinente, inconducente e innecesario» de Paola Andrea Giraldo.

En esta parte, la recurrente falta al principio de corrección material porque su predecesor se opuso a la práctica de ese testimonio (acta de la sesión de audiencia preparatoria del 1 de noviembre de 2017); sin embargo, la Juez, que es la única que tiene el poder de decidir sobre las solicitudes probatorias, dispuso su práctica. - No oponerse a preguntas «sugestivas, capciosas, conducentes, …» formuladas por la Defensora de Familia a la menor.

Así mismo, no contrainterrogó esta última declarante. Parece que la demandante concibe las oposiciones a preguntas y los contrainterrogatorios como deberes y no como facultades o atribuciones de la defensa, pues pretende erigir la sola ausencia de aquéllos en un indicador de la inadecuada gestión defensiva. Se desconoce también que una parte -o interviniente- puede tolerar algunas mínimas infracciones a las reglas del interrogatorio porque la información que así se obtiene o favorece o en nada perjudica sus intereses.

Además, en la demanda, de una parte, ni siquiera se indica la trascendencia de la información probatoria que se habría obtenido a través de las preguntas tachadas de incorrectas y, de la otra, se olvida que el defensor justificó la omisión de contrainterrogatorio a D.L.M. aduciendo que no acostumbra hacerlo a menores de edad. Esta postura, aunque sea discutible desde el punto de vista estratégico, en principio, sólo refleja una ponderación de los derechos de esa población vulnerable que no implicó el descuido de los intereses del acusado porque controvirtió la credibilidad de la víctima a través de varios de los testigos que presentó. - Permitió que la juez subsanara una objeción propuesta por la Fiscalía contra la «la línea de interrogación» de la defensa.

Esta crítica olvida por completo que los jueces pueden controlar la corrección de las preguntas del interrogatorio cruzado aun de manera oficiosa, como lo prevén los literales b), c) y e) del artículo 392 del C.P.P. En ese orden, lo que cuestionaría la recurrente es el ejercicio de una atribución judicial. - Pretermitió unas pruebas -el libro «observador» del colegio y la historia clínica- que demostraban que la víctima tenía secuelas emocionales de una violación sexual anterior «que la llevaba a fantasear y mentir».

En primer lugar, ni siquiera es clara la pertinencia de unas pruebas que acreditarían las consecuencias psicológicas de una -supuesta- conducta punible distinta a la que aquí es objeto de juzgamiento, con el consecuente peligro de revictimizar a D.L.M. En segundo lugar, tampoco se advierte la pertinencia de las secuelas emocionales en la demostración de un relato mentiroso de aquélla: en la información que suministra la demanda ni siquiera se identifica cuál sería el eventual trastorno mental o afectación psicológica que padecería y, menos, cómo estos podrían determinar la falsedad del testimonio de la denunciante.

Frente a esto último, en tercer lugar, tampoco se advierte la relación y/o suficiencia de las observaciones registradas en el ámbito académico o en la historia clínica. En todo caso, lo que deja entrever la censura es el afán de que se anule el caso para plantear -e intentar demostrar- una teoría del caso absolutoria distinta a la que ya fue derrotada en juicio, que podría ser plausible, pero es extemporánea. - Omitir el testimonio de Yeisy Dayana Garzón Sierra por preferir el de Alicia Johana Sierra López.

En esta oportunidad, la demandante funda su inconformidad en la sola consideración de que, en su criterio personal, el testimonio de Yeisy Dayana Garzón Sierra tenía mayor eficacia para demostrar la teoría defensiva que el ofrecido por la madre de esta -Alicia Johana Sierra-. Es claro que la elección de un testimonio en desmedro de otro, es una decisión que compete a la parte y una opinión divergente de otro profesional no tiene la virtualidad de demeritar la inicial.

Es más, en esta parte se vuelve a faltar al principio de corrección material porque se omite indicar que el entonces defensor requirió a la Juez los dos testimonios - Yeisy Dayana Garzón Sierra y Alicia Johana Sierra López-; sin embargo, esta ordenó, en audiencia preparatoria, que presentara solo una de ellos porque declararían sobre los mismos hechos.

Finalmente, debe advertirse que la sentencia SP154-2017, ene. 18, rad. 48128, cuya aplicación analógica solicita la recurrente no es viable porque no existe identidad entre los casos: en este último, pese a que la acusada «contó con la asistencia de una abogada defensora, las actuaciones que ésta realizó se tornaron torpes, desacertadas y abiertamente equivocadas, que la dejaron en una indefensión material que se extendió hasta el desarrollo del juicio oral y a la decisión del proceso».

Además, el precedente termina por confirmar la insuficiente sustentación del cargo de violación a la defensa técnica, cuando recuerda que: La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.

En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado.

Conclusión del cargo principal. Los argumentos de la demanda no sustentan una violación de la garantía de defensa técnica; sólo enseñan, de una parte, la descalificación de la estrategia defensiva empleada en el juicio, vale advertir, sin sujeción completa a la verdad procesal, y, de la otra, la actividad probatoria que la actual representante técnica del acusado considera más eficaz para los intereses de este. 4.4.2 De manera subsidiaria, se formuló un cargo de falso juicio de existencia. El falso juicio de existencia constituye un error de hecho que se configura cuando la sentencia omite valorar una prueba o, por el contrario, supone una que no fue incorporada.

Ese desacierto, según lo previsto en el artículo 181.3 del C.P.P., sólo configurará la causal de casación de violación indirecta de la ley sustancial si es manifiesto o perceptible con relativa facilidad y trascendente, esto es que tenga la virtualidad de cambiar el sentido del fallo dado que el vicio recae en la prueba fundante de este. En la sustentación del cargo, la defensora de CARLOS MARIO MONTOYA CASTAÑO no identificó una sola hipótesis de preterición o de suposición probatoria por parte del juzgador; por tanto, la propuesta es manifiestamente inadmisible.

En efecto, la argumentación se dirigió fue a refutar la eficacia del testimonio de la menor (D.L.M.) para demostrar que el acto sexual del acusado fue violento -no consentido-, por considerar que aquél es contradictorio, no está corroborado por las demás pruebas y porque faltó el «dictamen médico» respectivo. Es de advertir que las eventuales contradicciones en que incurra un testigo no impiden su estimación por parte de los jueces, entre otras razones, porque pueden versar sobre aspectos secundarios u obedecer a causas diferentes a la falsedad de la declaración (tiempo transcurrido desde la percepción, capacidad de rememoración, entre otras).

De esa manera, salvo que se denuncie y sustente una violación de los principios de la sana crítica en la apreciación de un testimonio de esas características, caso en el que se configuraría un falso raciocinio; el solo argumento de incoherencias internas del testimonio no es suficiente para sustentar una violación indirecta de la ley sustancial.

De otra parte, en vez de indicar cuál prueba fue omitida o supuesta, la demandante alega una doble tarifa probatoria inexistente: en primer lugar, una negativa consistente en que el testimonio de la víctima no es suficiente para condenar al acusado y, por ende, siempre requerirá de pruebas de corroboración. Y, en segundo lugar, una positiva según la cual la «violencia» en un delito sexual consistente en acceso carnal sólo se puede demostrar mediante un dictamen pericial médico.

A más de la impertinencia de tales argumentos en la senda de un error de existencia, olvida que «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este Código o por cualquier otro medio técnico o científico, …» (art. 373). En todo caso, el desarrollo del cargo es contradictorio porque admite que Diana Marcela Pérez Serna y César Giovanni Ortega García declararon en juicio que D.L.M. envió un mensaje de voz por la aplicación «Whats App», mediante el cual le contó a la primera, que era una de sus docentes, sobre el hecho ilícito apenas unos instantes después de ocurrido.

Así, la misma demanda de casación reconoce que existen pruebas que respaldan o corroboran el testimonio de la menor, aun cuando sea en algunas de sus partes. Por último, se reiteró la censura a la labor del titular de la defensa técnica en la etapa de juzgamiento, cuestión que, a más de absolutamente impertinente en la sustentación de un error de hecho, ya fue examinada concluyéndose que es improcedente su estudio de fondo. 4.5 Por todas las razones expuestas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora de CARLOS MARIO MONTOYA CASTAÑO, dado que no sustentó un error de juicio o de procedimiento susceptible de estudio en sede de casación, ni demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P., que la Corte tampoco observa de manera oficiosa.

Se advertirá a la parte recurrente que contra la decisión anunciada procede la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de CARLOS MARIO MONTOYA CASTAÑO. Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11