Casación Ley 906/2004 Rad. 56341 Diego Rafael Matagira Peña PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP3217-2020 Radicación N° 56341 (Aprobado Acta n.º 247) Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) 1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO RAFAEL MATAGIRA PEÑA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de julio de 2019 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos. El 1 de marzo de 2015, alrededor de la 1:00 a.m., en la cancha «La Bombonera» ubicada en la vereda El Tabacal del municipio Los Santos – Santander, DIEGO RAFAEL MATAGIRA PEÑA tenía consigo, guardados en un bolso pequeño, 45.2 gramos de cocaína distribuidos en 80 bolsas plásticas transparentes con cierre hermético «para venderse al menudeo»[footnoteRef:1]. [1: Sentencia de segunda instancia, página 11.] 2.2 Procesales.

Por los hechos descritos, el 2 de marzo de 2015, ante el Juzgado 4 Promiscuo Municipal de Piedecuesta - Santander, con función de control de garantías, se formuló imputación a DIEGO RAFAEL MATAGIRA PEÑA como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes - llevar consigo- (art. 376.2 C.P.). Una vez radicado el pliego de cargos, en audiencia celebrada el 10 de junio de 2015 por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Bucaramanga, con función de conocimiento, se acusó al procesado por el mismo delito.

La audiencia preparatoria se realizó el 8 de septiembre de 2015 y el juicio oral en varias sesiones los días 14 de ese mismo mes; 7 de diciembre de 2016; 14 de febrero, 30 de marzo, 19 de abril y 21 de septiembre de 2017. En la última fecha, el Juzgado anunció que la decisión sería condenatoria por el mismo delito objeto de acusación y el 24 de octubre de 2017 profirió la respectiva sentencia. En consecuencia, impuso al procesado las penas principales de prisión por 64 meses –sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria- y multa por valor de 2 s.m.l.m.v., así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Al resolver la apelación promovida por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en sentencia aprobada el 26 de julio de 2019 y leída el día 31 siguiente, confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias. Contra la sentencia de segunda instancia, la misma parte inconforme interpuso y, luego, sustentó el recurso extraordinario de casación. 3.

L A D E M A N D A El defensor invocó la causal primera de casación formulando un cargo por falta de aplicación de los artículos 29 constitucional y 7 del C.P.P., con la pretensión de que se case la sentencia condenatoria y, en su lugar, se dicte una de absolución. Cuestiona que en la providencia impugnada se haya desestimado la tesis defensiva de un «falso positivo» porque no se allegó prueba que «pudiera indicar la existencia de un interés de los policías que realizaron la captura», pues olvida que el acusado se presume inocente y, por ende, no tiene la obligación de demostrar su inocencia. Agrega que en este país son frecuentes los señalamientos falsos por parte de los policías para «mostrar resultados» y así obtener beneficios institucionales; por lo que, mal puede exigirse a la defensa la prueba de los motivos de esas actuaciones.

De otra parte, alega que son «innumerables las contradicciones» en las declaraciones de los policías «como es que los dos … hayan indicado … haber realizado … la captura, cuando el otro … indica que fue él …». Por el contrario, los testigos de la defensa fueron «contundentes» al relatar que el acusado «no portaba la droga y que … los policías llegaron al sitio y sacaron la droga de un vehículo …», el cual «jamás se incorporó a la investigación».

Esta omisión sería trascendente porque los captores manifestaron que llegaron al lugar en una moto, otros testigos señalan que fue en una camioneta y el Comandante de Policía supo de un automotor de color rojo. Por último, aduce que la «teoría de la carga dinámica de la prueba» tiene una aplicación restringida en materia penal por virtud del principio de presunción de inocencia y de la favorabilidad de la duda al procesado. 4.

C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Según lo previsto en el artículo 184.2 del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación, desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso: efectividad del derecho material, respeto de las garantías, reparación de agravios y/o unificación de la jurisprudencia (art. 180).

Por consiguiente, la ausencia de los presupuestos anotados determinará la inadmisión de la demanda, sin perjuicio de que la Corte, de manera oficiosa, supere los defectos de ese acto si vislumbra un vicio de la sentencia distinto de los invocados. 4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 26 de julio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar a DIEGO RAFAEL MATAGIRA PEÑA como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4.3 De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación porque es una de las partes del proceso –la defensa- (art. 182), y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa.

Además, en esta oportunidad, reitera los argumentos fundamentales de la oposición que había planteado, en el recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia. 4.4 Sin embargo, como se explicará, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el precitado artículo 180 procesal.

El recurrente alegó, como causal de casación, la violación directa de la ley sustancial (art. 181.1), en cuyo ámbito no se cuestionan los hechos que la sentencia declaró probados sino la premisa jurídica que determinó la consecuencia de los mismos. En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en acreditar la exclusión evidente, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la norma -constitucional o legal- llamada a regular el caso.

En la primera de esas modalidades, que fue la denunciada, incurre el juez cuando omite aplicar la norma jurídica pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración, entre otras razones, por considerarla inexistente o inválida. En concreto, la demanda de casación reclama la aplicación de la presunción de inocencia y de la consecuente favorabilidad de la duda, consagrada en los artículos 29 de la Constitución y 7 del estatuto procesal penal, por considerar que, contrario a lo declarado en la sentencia, el acusado es inocente porque fue víctima de un «falso positivo» y las pruebas de la Fiscalía no demuestran su responsabilidad.

Ese argumento de sustentación reconoce que el fallo impugnado rechazó la tesis de absolución planteada por la defensa -inexistencia del hecho- y, por consiguiente, jamás concibió una duda sobre la realización de la conducta punible de porte de estupefacientes por DIEGO RAFAEL MATAGIRA PEÑA. De esa manera, la inaplicación del principio que obliga la resolución de la duda en favor del procesado es la consecuencia propia -no opuesta- de la premisa fáctica de la decisión condenatoria y, en consecuencia, es manifiesta la ausencia de desarrollo de la denuncia por violación directa de la ley sustancial.

Además, los planteamientos del recurso se dirigieron a controvertir el valor otorgado a las pruebas de la Fiscalía, básicamente los testimonios de los policías que capturaron al acusado, por encima de las que lo eximirían de responsabilidad presentadas por el defensor. Ese debate, como es evidente, no cuestiona la premisa jurídica de la sentencia sino la fáctica, opción que solo es posible en el ámbito de la causal de casación consistente en la violación legal indirecta, que exige la identificación de un error de hecho -en la existencia, identidad o raciocinio de la prueba- o de derecho -falso juicio de legalidad o de convicción- manifiesto y trascendente.

El recurrente jamás denunció alguno de los aludidos errores probatorios -de hecho ni de derecho- y ni siquiera esbozó el supuesto fáctico de uno de estos. En efecto, el alegato genérico de «contradicción» de las pruebas de la acusación y de la «contundencia» de las defensivas, no encaja en ninguna de las modalidades del «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia» (art. 181.3 C.P.P.).

Y tampoco lo es el argumento puramente teórico de aplicación restrictiva de la «teoría de la carga dinámica de la prueba». Ahora bien, podría pensarse que el error que se pretende denunciar puede ubicarse en la senda del falso raciocinio, porque en algún momento da a entender que el ejercicio de valoración de la prueba desconoció una especie de regla de la experiencia según la cual los miembros de la Policía Nacional tienden a realizar falsas imputaciones delictivas por el afán de «mostrar resultados» y, por esa vía, obtener prebendas.

Recuérdese que las «máximas de la experiencia» constituyen principios de la sana crítica que permiten hacer el tránsito de un hecho conocido a otro atendiendo la forma como usualmente acontecen. En otras palabras, la reiteración y generalidad con que ocurren determinados eventos, permiten establecer enunciados que consagren una relación de condicionalidad entre dos fenómenos así: «siempre o casi siempre que sucede A, se presenta B».

Sin embargo, el enunciado que se plantea en la demanda no constituye una máxima proveniente de la experiencia, en primer lugar, porque no establece un nexo condicional entre dos sucesos que revele su ocurrencia frecuente; y, en segundo lugar, porque carece de universalidad: ni es razonable -ni legal- predicar una presunción generalizada de delincuencia en los operativos de captura realizados por los servidores de la institución policial, ni esa alegación se respalda en datos fácticos que indiquen la más mínima probabilidad de que esa inferencia pueda ser cierta.

Así las cosas, el planteamiento es fruto de la sola opinión del defensor y de su deseo de insistir en la teoría absolutoria del caso que fue rechazada en las instancias sin que en esta postura se adviertan errores. De otra parte, las eventuales contradicciones en que incurra uno o varios testigos no impiden atender sus declaraciones, entre otras razones, porque pueden versar sobre aspectos secundarios u obedecer a causas diferentes a que hayan mentido (tiempo transcurrido desde la percepción, capacidad de rememoración, entre otras).

De esa manera, salvo que se denuncie y sustente una violación de los principios de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, caso en el que se configuraría un falso raciocinio; el solo argumento de incoherencias internas o externas del testimonio no sustenta por sí solo una violación legal indirecta. En todo caso, los reproches probatorios del defensor fueron decididos por la sentencia de segunda instancia con base en un análisis motivado y conjunto de los medios de conocimiento allegados, sin que en esta oportunidad extraordinaria logre acreditar un solo error en esa resolución que, en lo pertinente, se justificó así: …, el defensor pretende descalificar los testimonios de los uniformados aduciendo presuntas contradicciones en sus versiones, las cuales no advierte esta Colegiatura, como quiera que los deponentes son claros en manifestar que el procedimiento policivo se realizó de forma conjunta, concordando en que la incautación de elementos y lectura de derechos del capturado fue efectuada por Mancilla Trujillo, mientras que el informe de policía en casos de captura en flagrancia fue suscrito por Hernández Gelvez, sin que ello revele algún tipo de incoherencia en cuanto a la actividad que cada gendarme efectuó, procedimiento que de todos modos fue materializado por ambos funcionarios.

Tampoco existe incoherencia en cuanto a los rodantes presentes en la escena de los hechos como de forma confusa plantea el recurrente, porque los policías mencionaron sin ningún traspié que arribaron a ese lugar en motocicleta y, luego que efectuaron la captura en flagrancia de Matagira Peña, solicitaron una patrulla tipo camioneta donde lo condujeron para ser judicializado, sin que sea creíble el testimonio de John Wilfer Almeida, que señala que los policías arribaron en una patrulla tipo camioneta, aspecto que, valga decir, resulta de poca relevancia porque la base de la tesis de descargo es que la policía sacó el estupefaciente de un carro rojo, según este deponente un Renault 9, cuestión a todas luces inverosímil no solo por las convincentes dicciones de cargo que descartan ese proceder, sino también porque las supuestos testigos presenciales María Eugenia Matagira y Angélica Yadira Peña no mencionan ese aspecto vital para sostener el complot policial en contra del acusado, se reitera, eje argumentativo de la tesis de la defensa.[footnoteRef:2] [2: Ibidem, páginas 9-10.] En último lugar, no sobra recordar que si bien es cierto el principio de presunción de inocencia impone al Estado «la carga de la prueba acerca de la responsabilidad» (art. 7 C.P.P.); también lo es que la demostración de una hipótesis alternativa a la acusación que pueda eximir de esa responsabilidad corre por cuenta de la defensa, sobre todo en un sistema adversarial que presupone la igualdad de armas frente al órgano de persecución penal (art. 8 ibidem).

Claro está, de ninguna manera ello implica que la opción consistente en abstenerse de proponer y/o demostrar una tesis de refutación, que es perfectamente válida, pueda suplir la insoslayable carga probatoria de la Fiscalía. Así lo ha explicado la Corte en otras oportunidades[footnoteRef:3]: [3: La sentencia SP282-2017, ene. 18, rad. 40120, reprodujo lo dicho en la SP, may. 13/2009, rad. 31147;

AP, jul. 31/2013, rad. 40634, entre otras. ] Indudablemente que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos. Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o participó en la comisión del mismo, … Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.

Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor. Pero, si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. En síntesis, el recurrente no sustenta la violación directa de la ley sustancial denunciada (falta de aplicación) y sus cuestionamientos probatorios no configuran el supuesto de un error de hecho ni de derecho (causal tercera). 4.5 Por las razones expuestas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO RAFAEL MATAGIRA PEÑA, dado que no sustentó un error de juicio –tampoco de procedimiento- susceptible de estudio en sede de casación, ni demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P., la que tampoco observa la Corte de manera oficiosa.

Por último, se advertirá al recurrente que contra esta decisión procede la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO RAFAEL MATAGIRA PEÑA. Contra esta decisión procede la insistencia. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11