Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP3214-2020 (Aprobado Acta n.º 247) Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) La Corte expone los motivos por los cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada por la defensora de NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena impuesta por el Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

I.

HECHOS El 24 de diciembre de 2015, en Bogotá, la menor S.V.R.S. -de 6 años en ese momento-, pasó la navidad con su padre, Fabián Alexander Romero, quien la llevó a compartir con la familia de Carolina, su novia. En tal ocasión, NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, tío de Carolina, organizó un juego de carreras entre los niños que se encontraban presentes -dos menores y S.V.R.S.-.

Quien perdía, salía de la competencia y “ se quedaba con el organizador ”. En total se realizaron cuatro carreras, en las cuales S.V.R.S. perdió siempre y tuvo que quedarse junto a NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, mientras los demás infantes continuaban el juego. Aprovechándose de la situación por él creada, el señor CÁRDENAS DÍAZ le tocó la vagina a S.V.R.S. por encima de la ropa, en tres de las cuatro ocasiones en que se quedaron a solas, pues, en la última, la niña opuso resistencia y se fue.

II. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE Por esos hechos, el 6 de mayo de 2016, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, como posible autor, el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (arts. 209 y 211-2 del C.P.). El imputado no aceptó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Presentado el respectivo escrito, en audiencia llevada a cabo el 9 de agosto de 2016 ante el Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía acusó a NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ como probable autor del referido delito. El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, el juzgado dictó la sentencia el 6 de diciembre de 2016.

Por estimar acreditada la responsabilidad de aquél como autor de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, le impuso la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estricta prohibición legal.

En respuesta al recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el fallo anteriormente referido, la confirmó en su integridad. Dentro del término legal, la nueva defensora interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo del art. 181-3 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), la demandante presenta un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, derivado de una apreciación probatoria con “ trasgresión de los principios que gobiernan la sana crítica como método de valoración probatoria, es decir, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia y/o las reglas de la experiencia ”.

En sustento del reclamo, desarrolla cuatro reproches, en los siguientes términos: 3.1. En primer lugar, sostiene, la declaratoria de responsabilidad se fundamenta en pruebas carentes del mérito suasorio necesario para cumplir con el estándar de conocimiento previsto en el art. 381 del C.P.P. En su criterio, “ no existe en el proceso el suficiente y concreto compendio probatorio que conduzca al conocimiento más allá de toda duda ” sobre la materialidad de la infracción. Los juzgadores de instancia, enfatiza, le dieron plena credibilidad al testimonio incriminatorio de la menor cuando dijo que el tío de Carolina le tocó la vagina.

Sin embargo, asegura, no hubo “ la debida valoración de todas y cada una de las pruebas arrimadas al plenario ”. Desde “ el inició de la investigación ”, subraya, se le creyó a la niña y a su progenitora “ sin el suficiente análisis ”, pese a “ varias dudas e inconsistencias” sobre la ocurrencia de los hechos, desatendiendo las pautas de valoración fijadas por la jurisprudencia en casos de delitos sexuales contra menores, a saber: i) que no existan rencores o enemistades que puedan llevar a una falsa sindicación; ii) que la versión de la víctima pueda confirmarse con las circunstancias que rodean el acontecer fáctico y iii) la persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones.

Si bien, añade, el juez de primera instancia destacó que la niña no tenía resentimientos hacia el procesado, así como que aquélla se refirió en buenos términos hacia él, nunca de manera despectiva, vindicativa ni displicente, pues era un hombre que no conocía y con el que simplemente jugó, “ no está probado que NEL MAGIN haya tocado la vagina de la niña”.

Esa versión, según su entender, presenta “ varias inconsistencias ”, como la “ contradicción ” en que incurrió la menor al describir a su agresor como “un viejito, no tan viejito con cabello negro y barba ”, dado que el acusado no ha usado barba y fue reconocido en una foto, no en fila de personas. Se pregunta, además, ¿por qué la niña permitió que el señor CÁRDENAS DÍAZ le tocara la vagina tres veces y sólo hasta la cuarta vez dijo algo? Al parecer, resalta, la niña miente, pues no tiene claro qué es la vagina, término que resulta técnico e inapropiado para su lenguaje infantil, al tiempo que es inexplicable que el acusado hubiera podido tocarla en esa zona por encima de las medias.

Según su entender, la menor recitó en las entrevistas una “ lección aprendida ”, lo cual se habría constatado “ si se hubiese analizado en su totalidad el CD ” que contiene la declaración de la menor en cámara de Gesell para ver sus “ inconsistencias, ambigüedades y contradicciones ”. En ese sentido, agrega, sí existe prueba del resentimiento que sentía Diana Paola Sánchez, madre de la menor, hacia la familia de la novia de su ex pareja.

La defensa, dice, aportó “ testimonios y grabaciones ” en que aquélla amenazaba con vengarse de la familia de la novia de Fabián Alexander Romero, su expareja y padre de la menor. Empero, sostiene, los falladores “ desecharon ” las pruebas que ponen de manifiesto el conflicto que existe entre la denunciante con el padre de la víctima, debido a su nueva relación con Carolina, la sobrina del procesado, así como por la custodia de la niña y el régimen de visitas.

Lo único claro, enfatiza, es que el procesado no tocó la vagina de la menor. Eso no sucedió, pues el dictamen sexológico señala que la víctima “ no presenta ninguna laceración, lesión ni manipulación en sus genitales ”. A su modo de ver, “ realizado el análisis conjunto ” de las pruebas, no existe ninguna que conduzca con certeza a acreditar la hipótesis delictiva, máxime que los menores D.U.R. y J.E.O., quienes participaron en el juego organizado por el procesado, manifestaron no haber visto nada, como tampoco lo hicieron las demás personas que departieron en el mismo lugar el 24 de diciembre de 2015.

Esta celebración, puntualiza, fue lo único que se probó, al igual que el juego infantil, sin que de ello pueda predicarse la responsabilidad del procesado. A la menor, insiste, no se le debe creer porque, pese a la persistencia en la incriminación, es “ ambigua, dubitativa y vacilante ” en la descripción del procesado, respondió que no al indagársele si alguien le dio una caricia que no le gustara y no recordó el nombre de su profesora. 3.2.

En la valoración del examen sexológico practicado a la víctima, así como en el testimonio de ésta, prosigue, los falladores incurrieron en falso raciocinio, como quiera que si la niña no sufrió lesiones ni se encontraron huella de manipulación en sus genitales, mal podría sostenerse que esas pruebas acreditan los tocamientos atribuidos al acusado.

Además, resalta, si los hechos hubieran ocurrido así, “ otro habría sido el comportamiento de la menor ”, pues el que asumió, siendo una niña de 6 años, “ no es lógico ni acorde con las reglas de la experiencia en este tipo de situaciones ”. 3.3. Otro error de apreciación, agrega, consiste en que “ todas las pruebas de la defensa fueron desechadas, de manera inexplicable, sin la suficiente motivación ”.

Si se hubiere aplicado la “ debida valoración y raciocinio ”, afirma, se habría llegado a “ otra conclusión ”. Los testimonios de Cindy Rojas, Juan Sarmiento, Marleny Galeano y de los menores que participaron en el juego infantil, subraya, “ no merecieron ninguna valoración a favor del acusado ”, pues desde un inicio se dio por sentada la conducta libidinosa.

En su criterio, citando a un doctrinante en punto de los errores periciales en casos de falsas denuncias por abuso sexual infantil, expone que la versión incriminatoria de la niña se adecua en la “ teoría de la sugestionabilidad ”, mas esa teoría, enfatiza, no mereció análisis en las instancias, desconociendo “ las reglas de la experiencia en estos casos ”, cuando existen circunstancias de enemistad, animadversión y conflictos familiares. 3.4.

Con fundamento en los anteriores reproches, concluye, emergen dudas sobre la existencia de la conducta y la responsabilidad del acusado, las cuales han de resolverse a favor de éste. La condena, agrega, por ser el resultado de una indebida apreciación de las pruebas, afecta los derechos fundamentales a la libertad y al buen nombre del procesado, causándole perjuicios irremediables.

Por consiguiente, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y que dicte sentencia absolutoria de reemplazo. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto incumple las exigencias previstas en los arts. 183 y 184 inc. 2° del C.P.P. Como se verá, además de que los reproches están indebidamente planteados y sustentados, lo cual deja al libelo desprovisto de aptitud para ser admitido, también carecen de fundamento sustancial, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario. 4.2.

A la luz del art. 181-3 del C.P.P., entre otras hipótesis, la casación procede cuando la violación de una norma de derecho sustancial proviene de errores de hecho en la apreciación o en la valoración de determinada prueba. Allí se encuentra consagrada la modalidad de infracción indirecta de la ley sustancial, por yerros en la construcción de la premisa fáctica del silogismo jurídico, los cuales pueden darse por incursión en falso juicio de existencia, falso raciocinio o falso juicio de identidad.

La primera de dichas hipótesis -falso juicio de existencia- se presenta cuando, al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia. En segundo término, el falso juicio de identidad tiene ocurrencia cuando el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de conocimiento, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, le agrega circunstancias que no contiene u omite considerar aspectos relevantes del mismo.

En tercer lugar, el falso raciocinio se configura cuando la prueba se observa en su integridad, pero al valorarla se desconocen los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. Cualquiera de los mencionados yerros debe ser trascendente desde el punto de vista jurídico, esto es, que frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador, su exclusión debería conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida. 4.2.1.

Pues bien, analizada la formulación de los reproches y la sustentación de la censura a la luz de los anteriores criterios, se advierte que los reclamos son absolutamente insuficientes para constituir, con los requerimientos de rigor, un cargo por violación indirecta de la ley sustancial. Las inconformidades de la demandante se reducen a múltiples críticas al escrutinio probatorio, efectuadas no bajo una óptica que permita identificar alguna modalidad de error de hecho que conduzca a violar indirectamente la ley sustancial, sino a la luz de apreciaciones subjetivas -e infundadas- sobre la manera en que, a su modo de ver, debieron apreciarse las pruebas practicadas en el juicio.

En suma, perdiendo de vista que, en sede de casación, las conclusiones probatorias adoptadas en las instancias están cobijadas por una doble presunción de acierto y legalidad, la censora sostiene que “ no existen pruebas suficientes ” para afirmar la responsabilidad más allá de toda duda. Con ello, pretende que la Corte asuma su lectura probatoria en preferencia a las conclusiones que, en ese ámbito, se fijaron en las instancias, mas esto es del todo improcedente, pues sólo tiene lugar a condición de que la censura identifique, como primera medida, la configuración de algún yerro demandable en casación. Si ello no se logra, la censura no precisa ser estudiada de fondo, dada su incapacidad de acreditar su solidez para quebrar la doble presunción de acierto y legalidad.

Recapitulando, la demandante cuestiona la credibilidad otorgada al testimonio de la víctima, bajo el entendido que “ no se probó ” que el acusado hubiera tocado a la niña en su vagina. En soporte de ese aserto, sostiene que: i) el dicho de la niña es “ contradictorio, ambiguo, dubitativo y vacilante ”; ii) no se valoraron todas las pruebas; iii) hubo un análisis insuficiente de éstas; iv) la menor presentó dudas e inconsistencias en sus declaraciones; iv) aquélla al parecer miente, porque usó el término vagina y permitió que el procesado la tocara en tres ocasiones, impidiéndolo sólo en la cuarta oportunidad; v) es imposible que los tocamientos se hubieran dado por encima de las medias; vi) la niña recitó una lección aprendida de su madre, quien se aprovechó de la sugestionabilidad de su hija; vii) el examen sexológico no evidenció lesiones genitales; viii) si los hechos hubieran ocurrido así, “ otra habría sido la reacción de la menor ” y ix) se “ desecharon ” las pruebas indicativas del resentimiento de la madre de la menor hacia la familia de la novia de su expareja, así como las pruebas de descargo no merecieron ninguna valoración favorable al procesado. 4.2.1.1.

Bien se ve, entonces, que dichos cuestionamientos dirigidos a la argumentación probatoria en que se edifica la declaración de responsabilidad, en primer lugar, no identifican la infracción de ninguna regla de la experiencia ni principio lógico o científico en el escrutinio de las pruebas. Ello significa que la censura carece de los requerimientos necesarios para poner de manifiesto la incursión en falso raciocinio.

Si bien la libelista alude genéricamente a la infracción de “ reglas de la experiencia y de la lógica ”, ello es absolutamente insuficiente para provocar un estudio de fondo del reclamo, pues tal señalamiento es vacío de contenido. El punto de partida formal para analizar la incursión en falso raciocinio, por desconocimiento de las máximas de la experiencia, es la formulación de una proposición con estructura de regla, apta para ser aplicada en términos generales y abstractos, con pretensión de universalidad.

Sólo a partir de tal referente de valoración es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso. Empero, una formulación en tal sentido brilla por su ausencia en los reproches formulados por la libelista. De otro lado, la censura tampoco evidencia errores de razonamiento, que en términos de lógica formal, se denominan falacias o silogismos aparentes, los cuales no implican cualquier yerro en el raciocinio o una idea falsa, sino errores típicos en las relaciones lógicas entre las premisas y la conclusión[footnoteRef:1]. [1: Al respecto, cfr., entre otros, ídem, pp. 125-126 y KLUG, Ulrich.

Lógica Jurídica, Bogotá: Temis, 1990.] Por último, los cuestionamientos son igualmente infértiles para identificar que en el escrutinio probatorio se quebrantó alguna máxima científica. La simple invocación de la opinión de un doctrinante, sin que en el juicio se haya llevado a cabo una discusión en punto de una temática pericial, en manera alguna satisface las exigencias para estudiar de fondo un reproche por falso raciocinio, desde la perspectiva de infracción de principios científicos en la valoración de las pruebas.

Además, como se verá (num. 4.2.2.), en las sentencias de instancia se descartaron los supuestos fácticos a partir de los cuales la censora plantea una hipótesis de incriminación de la víctima por sugestión de su progenitora. 4.2.1.2. Los reclamos tampoco muestran que alguna prueba hubiera sido desconocida en su totalidad o que una parte específica de su contenido fue cercenada, adicionada o tergiversada, lo cual deja en el vacío cualquier planteamiento por falso juicio de existencia o falso juicio de identidad, respectivamente.

La censora, contradictoriamente, plantea por una parte que las pruebas de descargo fueron desconocidas; por otra, que fueron valoradas, “ injustificadamente ”, en contra de los intereses de la defensa. Entonces, si los medios de conocimiento supuestamente “ desechados ” por los juzgadores en verdad fueron apreciados -u observados-, pero sometidos a un análisis o escrutinio distinto al pretendido por la defensa, es insostenible pregonar que los juzgadores incurrieron en falso juicio de existencia, como quiera que la valoración entraña la apreciación del medio de conocimiento.

No se puede inobservar por completo o hacer abstracción de una prueba que se valora, pues no es dable analizar algo que se desconoce. Cuestión distinta es que no se esté de acuerdo con las inferencias o conclusiones probatorias que, aplicado un razonamiento por el juzgador, derivan del contenido objetivo de la prueba. Y, como se vio, la censura no detecta ninguna circunstancia constitutiva de falso raciocinio.

Ahora bien, según la libelista, los falladores de instancia también desconocieron que “ testigos de la defensa ” declararon que Diana Paola Sánchez, mamá de la víctima, había expresado su rencor y ánimo vindicativo hacia la familia de la novia de su expareja y padre de su hija, situación que, asevera, también quedó documentada en “ grabaciones ”.

Sin embargo -descartado un falso juicio de existencia-, tal planteamiento es del todo insuficiente para acreditar la configuración de un falso juicio de identidad, por supresión o cercenamiento. El adecuado planteamiento de dicho error de apreciación u observación probatoria impone la carga de señalar, en concreto, cuál fue la prueba que se distorsionó o cercenó. Así mismo, indicar lo que ella decía y demostrar que el entendimiento que del medio de conocimiento obtuvo el juzgador fue distinto.

Se trata, entonces, de un ejercicio de confrontación que, a la manera de una doble columna, reproduce en la primera lo que textualmente dijo la prueba y, en la segunda, lo que se le hizo decir, para destacar luego la incidencia del yerro en la decisión, de forma que, si no se hubiera cometido el error, el sentido del fallo habría sido otro sustancialmente diferente (Cfr. CSJ AP 3 ago. 2005, rad. 23.77).

Empero, la demandante no pone en evidencia que alguna prueba fue cercenada por los juzgadores. El reproche no sólo se abstiene de contrastar el contenido objetivo de la prueba con el entendimiento que de ésta tuvieron y reseñaron los falladores en las sentencias, sino que ni siquiera indica cuáles testigos hicieron alusión a esas supuestas amenazas y rencores, con quién se introdujeron las supuestas grabaciones y cuál es el contenido de éstas.

Adicionalmente, como se expondrá (num. 4.2.2.), no es cierto que los juzgadores hubieran desconocido que entre los padres de la menor podían haber desavenencias. Esa circunstancia se reconoció, pero se estimó de muy poca relevancia como para provocar la falsa sindicación de un desconocido. 4.2.2. Pero más allá de las detectadas deficiencias formales en el planteamiento y sustentación de los reproches, que son suficientes para inadmitir el libelo, lo cierto es que, desde la perspectiva sustancial, los reclamos en todo caso se advierten -de entrada- infundados e inconsecuentes con la estructura probatoria en que se sustenta la condena, por lo que quedan desprovistos de aptitud refutatoria.

La creencia de que “ no se probó ” la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado es producto de la incomprensión de la argumentación probatoria en que se edifica la condena, así como del ocultamiento en la censura de razones expuestas en las sentencias de instancia, que conforman una unidad decisoria. En síntesis, el a quo cimentó la declaratoria de responsabilidad en el testimonio directo de la niña. Ésta relató que, en la celebración de navidad, el tío de Carolina -la novia de su papá- le tocó la vagina en tres oportunidades, cuando ella perdía en el juego de carreras organizado por él, en el que participaron otros dos niños siguiendo las reglas impuestas por el procesado.

El juzgador confirió crédito probatorio al dicho de la menor atendiendo a que lo expuesto por ella en el juicio muestra consistencia con sus demás declaraciones anteriores, no se evidencian motivos que soporten un falso señalamiento al procesado y porque, especialmente, la versión expuesta por la niña encuentra corroboración externa en lo testimoniado por las demás personas asistentes a la reunión. Además, destaca, las pruebas de descargo dejan sin soporte la explicación que el propio acusado dio en el juicio.

Al respecto, el juez expuso: En primer término, se cuenta con el testimonio vertido en cámara Gesell por la menor S.V.R.S., quien fue enfática en sostener: " nosotros estábamos haciendo las carreras, entonces cuando uno corría y uno perdía, después nosotros nos quedábamos con ese señor, cuando yo estaba ahí, es cuando él me tocaba la vagina el tío de Carolina " Anotó la pequeña que este comportamiento fue ejercido por encima de sus medias pantalón, quedando constancia de ello…cuando la niña, para representar el comportamiento del que fue objeto, señaló su zona genital como el área en que se produjo el acto libidinoso.

(…) Comentó además la menor cómo los hechos tuvieron lugar en el preciso momento en que su progenitor Fabián Romero, al igual que los demás invitados a la fiesta decembrina, estaban dedicados a otras actividades, distraídos en todo caso de atención hacia su juego infantil, puesto que allí el sujeto a quien sindicó y reconoció como su agresor, que no es otro que el tío de Carolina, aprovechó para tocar su vagina.

(…) Nótese que al desglosar esas pautas en el caso bajo examen no opera resentimiento alguno de S.V.R.S. hacia NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, tanto que la menor fue retórica (sic) en indicar cómo para ella, ese 24 de diciembre, era la primera vez que lo veía y así lo dijo: " nunca lo he conocido ", incluso la menor señaló que fue él quien inventó el juego, las reglas del mismo y desafortunadamente la sanción por perder, pues precisamente ella perdió en cuatro ocasiones y anotó como las tres primeras, la hizo quedarse con él, para allí ejercer el vil comportamiento, recordó además que en la cuarta ya no se lo permitió más y al poco rato él se fue y ni siquiera esperó a los regalos de navidad, aspecto que también trajeron a colación los menores D.U.R y E.O., testigos de defensa que igualmente departieron el juego esa noche.

(…) La vilipendiada relacionó que los hechos acaecieron en la parte de afuera del inmueble en el que celebraban la navidad del año 2015, junto con su padre y la familia de la novia de él, a donde llegó NEL MAGIN, tío de Carolina, quien estuvo un rato en la reunión. Allí, dijo la niña, les propuso a ella y a dos niños más, D.A.U.R. y J.E.O.G., que jugaran a carreras y el que perdiera debía quedarse con él, siendo precisamente tocada en su vagina cada que perdía el juego.

Así se lo hizo saber a su progenitora, a la funcionaria del CTI, a la sicóloga del ICBF, a la perito forense y durante el juicio en cámara Gesell, dejando en el ambiente esa claridad acerca de las circunstancias que rodearon el hecho, describiendo con fluidez el lugar, la ubicación de objetos y personas para el instante mismo en que se produjo el vejamen y obviamente la constatación de lo vivido a manos del " tío de Carolina ".

Fijados esos referentes circunstanciales extraídos del testimonio de la niña, el juez, en valoración conjunta de las pruebas, destacó cómo los testimonios de descargo ofrecían información que, antes de desvirtuar la hipótesis delictiva, permite corroborar detalles ofrecidos por la víctima, los cuales otorgan solidez y consistencia a su relato: Obsérvese como todos los medios de prueba consignaron la situación relatada por la niña, vale decir, los testigos de cargo S.V.R.S., Diana Paola Sánchez y Fabián Romero, como los de descargo: los adultos Cindy Rojas, Juan Eduardo Sarmiento, Marleny Galeano, los menores D.A.U.R. y J.E.O.G. e incluso el acusado CÁRDENAS DÍAZ, dieron cuenta que, en efecto, los tres niños presentes en la reunión jugaron a las carreras fuera de la vivienda, pero precisamente los dos pequeños brindaron más claridad y no era de esperar menos, por cuanto ellos eran los que jugaban.

Tiénese que el delito sexual es uno de aquellos que se presenta ante el aprovechamiento de oportunidades y eso lo que aconteció en el sub judice, cuando tras el juego, el acusado fue más allá y a su conveniencia sacó provecho injusto de la inocencia de los niños, se ganó su confianza e impuso reglas, no en vano la menor S.V.R.S., aseveró que las veces que perdió le tocó quedarse con el "señor" que tocó su vagina.

Y aunque los otros menores no signaron (sic) el acto atentatorio, al unísono si refirieron que en el juego el único adulto que participó fue el tío NEL MAGIN, así mismo, que la niña perdió varias veces, siendo ese instante en el que CÁRDENAS DÍAZ realizaba el vejamen. Así entonces, es evidente que la versión de la víctima tuvo confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, pues las pruebas debatidas en el juicio arrojaron la real existencia del hecho, ya que ningún medio probatorio reveló cosa distinta como para un análisis diverso.

Es decir, todo apuntó a una celebración familiar decembrina, en un inmueble pequeño, donde los menores dedicados a jugar y observados esporádicamente por los adultos, pero además con el ingrediente nuevo de un adulto dirigiendo el juego como así lo sostuvieron D.A.U.R y J.E.O.G. (…) S.V.R.S. que dijo que estuvo allí junto a ellos, aspecto que el menor D.A.U.R. también trajo a colación cuando indicó: " el tío MAGIN llamaba a quien ganaba y E. ganó y después yo y después S, jugamos y el tío MAGIN nos encontró y él corría muy rápido y E. le ganó y ahí después S. y después yo ", tanto que mencionó que perdían en el juego al señalar: ¿alguien perdió ese juego? “ El tío MAGIN y ahí después yo, ahí después E. y ahí después S ”.

(…) Dicha situación fue además reiterada a lo largo de su testimonio en cámara Gesell, al señalarlo como una de las personas que estuvo presente, compartió con ellos y hasta jugó, circunstancia que también refirió el menor D.A.U.R. al sostener que en la actividad había ganadores y perdedores, que en algún momento la niña S.V. perdió y se debía quedar con el tío NEL MAGIN, hoy acusado.

Al unísono se pronunció el menor J.E.O.G. que recuerda: " se hizo de noche, ahí vino mi tío y después vino una amiga mía que se llama S. y con mi tío y yo y D. y S., estábamos jugando a corridas y mi tío estaba diciendo cuando corríamos y eso es lo único que me acuerdo ”. De otro lado, el a quo determinó, apreciando los testimonios practicados a iniciativa de la defensa, que el único tío de Carolina, presente en la reunión, fue NEL MAGIN: … CÁRDENAS DIAZ, por demás el único tío de Carolina presente en la celebración decembrina, tal y como así lo manifestó Fabián Romero al referir los invitados: Marlén con el esposo, se llama Andrés, se encontraba también mi esposa Carolina, estaba mi suegro, él se llama Narciso Rojas, estaba mi suegra la señora Nidia Cárdenas, el esposo con el que está viviendo ahorita don Eduardo Sarmiento, el hijo de la señora Marlén, Alejandro, mi cuñada Cindy Rojas, se encontraban los niños, estaba mi hija S., D. que es un niño pequeño y E., que eran los tres niños que estaban ahí todo el tiempo, también estaban los abuelos de mi esposa, no recuerdo el nombre, la abuela María y el señor MAGIN con nosotros.

(…) Sobre la presencia de NEL MAGIN en la reunión asimismo dieron cuenta Cindy Rojas y Marlene Galeano Cárdenas sobrinas de éste que estuvieron compartiendo con la familia y señalaron que su tío el hoy acusado estuvo allí por cerca de una hora u hora y media, luego de lo cual cenó con ellos, incluso que fumó un cigarrillo y se retiró a otro compromiso.

De suerte que el señalamiento de la menor acerca de que fue el único tío presente esa noche, no gravitó solo en la vista pública, cuando evidente también esa manifestación en los testimonios de la defensa como se vislumbró. Adicionalmente, a fin de responder a las críticas de la defensa en lo atinente a la supuesta reacción atípica de la niña, en el fallo se pone de presente una explicación plausible, a saber, que no le contó lo sucedido a su padre, sino a su mamá, porque no confiaba mucho en aquél, pero sí plenamente en ella.

Sobre el particular, el juzgador a quo dijo: Aludió la víctima que no hizo manifestación al respecto a su padre Fabián Romero pues confía más en su progenitora Diana Paola y esa situación valió argumento de la defensa en el sentido de considerar que todo fue una invención, que el hecho no aconteció, pues según su criterio de haber ocurrido, la niña hubiera contado de inmediato a su progenitor que era el encargado de su cuidado esa noche, empero necesario reseñar que desdibujada la hipótesis defensiva cuando la menor, el propio Fabián Romero y la misma señora Sánchez Beleño dieron por hecho que la niña le tiene más confianza a la madre, tal como así lo confirmó ese 24 de diciembre cuando le relató lo sucedido.

Por su parte, el tribunal, negando solidez a las dudas planteadas por el defensor, clarificó que la niña reconoció sin vacilaciones, dubitaciones ni contradicciones a su agresor, valga decir, porque era el único tío de Carolina en la reunión, quien la puso a jugar con los otros niños y cuya foto vio en el celular de su padre cuando se le exhibieron para verificar si lo que decía era cierto, no en el marco de una actuación investigativa.

Además, el segundo reconocimiento se dio en el juicio oral, curiosamente, durante el contrainterrogatorio de la defensa. A ese respecto, en la sentencia de segundo grado se consignó: Tal forma de argumentar resulta, a la postre, insuficiente, en la medida que en todas las etapas donde la menor declaró es patente su objetividad. Tanto fue así que en el contrainterrogatorio la defensa puso de presente una fotografía descubierta en los términos de ley, y de forma espontánea SVR reconoció a NEL MAGIN CÁRDENAS, como el sujeto que realizó los tocamientos en su órgano genital.

Ahora bien, el ad quem destacó el informe del examen sexológico practicado a la menor, no para referir huellas externas de lesiones genitales -que evidentemente no habrían de quedar por tratarse de tocamientos por encima de la ropa-, sino a fin de cotejar la consistencia del testimonio de la víctima con sus declaraciones anteriores, de las que también hizo parte la entrevista que le practicó una sicóloga del ICBF.

Entonces, en criterio de los falladores de instancia, habiéndose probado que i) la menor no conocía al acusado -por lo que ningún motivo tenía para señalarlo como su agresor sexual-; ii) el referido juego (fuera de la casa) entre aquél y los niños existió; iii) en cumplimiento de la penitencia impuesta por el señor CÁRDENAS DÍAZ se dio una oportunidad para que tocara a la niña, sin que los adultos lo notaran -porque estaban distraídos dentro del inmueble-, como tampoco los otros menores -por cuanto seguían compitiendo-; iv) que fue el procesado quien fijó las reglas del juego y v) el único tío de Carolina presente en la reunión fue NEL MAGIN, existen razones sólidas para otorgarle crédito probatorio al señalamiento hecho por la niña apenas se encontró con su mamá, ante el médico forense, frente a los sicólogos y en el juicio oral.

La acreditación de la hipótesis delictiva, se lee en la sentencia de primer grado, no se ve desvirtuada con la actividad probatoria defensiva, como quiera que, de un lado, no se probó que la madre de la víctima la hubiera determinado a incriminar a alguien que ambas desconocían y, por ende, mal podrían saber que asistiría a la reunión; de otro, los testigos de la defensa, por estar dentro de la casa, no percibieron el juego descrito por los niños.

En cuanto al primer aspecto, el juez determinó que la madre de la menor, lejos de actuar impulsivamente, asumió una actitud prudente, cifrada en corroborar con su hija y el padre de ésta quién fue el señor que la niña señaló como el tío de Carolina que le tocó la vagina. Fue en ese momento en que aquél exhibió fotos de la reunión y la niña señaló quien fue el señor que le hizo eso.

En ese sentido, el a quo puntualizó: Valga aquí precisar a la defensa que no puede estimarse vindicativa la denuncia, puesto que la progenitora de la menor dio a conocer el hecho a la autoridad con miras a esclarecer el asunto, no de forma retaliativa contra su expareja Fabián Alexander Romero, ni contra la novia actual de éste, Carolina Rojas, como equivocadamente lo sostuvo en sus alegaciones conclusivas el profesional que apodera a CÁRDENAS DIAZ, sino bajo un estado anímico de prudencia y sensatez, según se evidenció al analizar su testimonio a la luz de la sana crítica, toda vez que a sus voces la testigo Sánchez Beleño esperó en forma cuidadosa a conocer detalles acerca de quien había sido el encargado de esos actos impúdicos contra S.V.R.S., así mismo bajo unas labores mínimas de verificación quiso tener seguridad de razones suficientes para poner en conocimiento de la autoridad el hecho que padeció su hija, permitiendo con su actitud tener la forma de individualizar al agresor, de modo que alejada de la realidad esa hipótesis de animadversión contra el acusado.

(…) Concretada así la revelación a la señora Sánchez, ésta se dedicó a verificar la información, para lo cual indagó con Fabián Romero acerca de los presentes en la festividad, revisó junto a él en el celular, las fotos que tenía de la celebración para que así la niña pudiera identificar al agresor, logrando dijo, que la pequeña señalara en una al mencionado señor, ya con estas manifestaciones puso todo en manos de la judicatura al instaurar la respectiva denuncia, acto en el que extrañamente no recibió respaldo del padre de la niña, quien en inicio le dijo que la apoyaría, no obstante después evadió su obligación. De igual manera, el juzgador de primer grado puntualizó que la hipótesis de manipulación del dicho de la niña por su progenitora, planteada por la defensa, carece de soporte probatorio: Reitera entonces el juzgado, en el sub examine eso que la defensa denominó " la experiencia nos enseña ", para referirse a comportamientos generalizados de la gente tales como: alarmarse, salir corriendo a denunciar, hacer reclamos, en alterarse ante un hecho traumático, es un argumento que por fortuna no acaeció en el asunto, donde gracias a la discreción y reflexión con la que actuó la madre de la menor, no se dejó llevar por ese estado de alteración de ánimo.

Sin embargo no por ello se concluye, como erradamente lo hizo el profesional, que el hecho no ocurrió, menos puede colegirse que sea una invención y que todo es producto de animadversión, pues son hipótesis que caen por su peso ante la claridad en que se mostraron estas testigos en la vista pública, sin que surja algún medio de convicción que permita determinar que la niña haya sido preparada para que dijera lo que ha dicho en los distintos lugares en que ha rendido su versión. (…) No se desconoce que las relaciones entre el padre y la madre de la menor víctima no son las más cordiales, según lo relató el señor Fabián Romero.

Empero, ello no afloró en el testimonio de la denunciante, quien por el contrario se mostró fluida en su declaración en juicio, dio a conocer lo que su hija de primera mano le manifestó una vez el padre la retornó a su casa, en su discurso únicamente decidida al esclarecimiento de los hechos, a que interviniera la autoridad reclamando de ella la concreción de justicia, cuando analizó con cabeza fría el asunto y recogió más detalles que sirvieron quiérase que no, para edificar la acusación contra NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ.

Así mismo, el ad quem, para darle credibilidad a Diana Paola Sánchez, valoró las circunstancias relativas a su declaración y descartó posibles acciones maliciosas para influenciar el proceso penal, precisamente porque no hubo prueba alguna que así lo sugiriera. Sobre el particular, en la sentencia de segunda instancia se lee: La Sala percibe franqueza en las expresiones de la menor S.V.R.S, sumado a la ausencia de contradicción en su dicho; tampoco se advierte la presumida, por el recurrente, influencia de la madre para inventar el relato e imputar falsamente estos hechos.

Por el contrario, no se avizoran motivaciones distintas a revelar la verdad del drama de haber sido objeto de actos de carácter sexual por parte de Cárdenas Díaz, a quien reconoció como el tío de la novia de su progenitor y el que, aprovechando que jugaba con él un inocente juego, la tocó libidinosamente en varias oportunidades. […] El censor, entretanto, se limita a sugerir que la menor fue inducida por Diana Paola Sánchez, madre de ésta, para incriminar algún miembro de la familia de CAROLINA ROJAS, movida por la venganza en contra de su ex pareja, sin siquiera indicar un medio de prueba legalmente practicada que respalde ese deshilvanado aserto.

Aduce, asimismo, la existencia de desavenencias entre los padres de la menor; no obstante, se abstiene de argumentar la conexión de esa supuesta atmósfera adversa como determinante para sugestionar a víctima de tal manera que escogió a un miembro de la familia de la compañera sentimental dé su progenitor con el fin de cumplir el cometido de su madre.

No hay evidencia de ello. Resáltese, en orden a consolidar la tesis del ente acusador, acogida por el juez, que la madre denunciante en su declaración fue contundente al explicar que apenas se enteró de los hechos, narrados por su hija, esperó tres días para poner en conocimiento a las autoridades los actos, en razón, a que quiso verificar si eran o no ciertos, dejando -luego- en manos de la Fiscalía la individualización del agresor, a quien tampoco conocía, lo que torna más creíble su relato.

En lo que concierne a la ineptitud de los testimonios de descargo para desvirtuar lo relatado por la menor víctima, en el fallo se deja en claro que ello se debe a que, por estar departiendo al interior de la casa, difícilmente habrían podido percatarse de lo que hacía el acusado con la niña: Sobre el punto, oportuno precisar que la ajenidad en los hechos investigados que planteó el defensor no logró cometido, no obstante los testimonios que trajo a juicio de Cindy Yadira Rojas, Marlene Galeano Cárdenas y Juan Eduardo Sarmiento Suárez, que si bien se dijeron presentes para la noche de marras no tienen esa condición de siameses inseparables como para estar custodiando de esa forma a los menores que jugaban fuera de la casa, menos cuando, de un lado, las primeras señalaron que en el interior de la vivienda ayudaban a preparar alimentos y atender a los invitados, luego quiérase que no, pero en instantes descuidaban la mirada hacia la parte de afuera de la casa, lugar en que se ubicaban los niños y NEL MAGIN que dirigía el juego de carreras.

Y el segundo de los mencionados, que adujo estar todo el tiempo en la parte de afuera, jamás refirió con certeza que actividad hacía cada niño, incluso anunció que bebió licor y recuerda vagamente a NEL todo el tiempo dentro de la vivienda conversando con el ex esposo de su actual pareja, que salió por un momento y fumó sobre la caja donde está el contador del gas, no recuerda si una o más veces.

Obsérvese que los comportamientos sociales son disímiles, nadie puede obrar en función de otra todo el tiempo como así lo quiso plantear la defensa frente a su prohijado, por cuanto sabido es que en los diversos quehaceres habituales se ejercen diferentes actividades y ello lo que aconteció esa noche en cuestión, donde adultos y menores dedicados a departir, ora en el interior de la casa, ya en la puerta de la misma o afuera jugando, donde cada uno tenía una ocupación distinta, claro, innegable eso sí, que eventualmente los progenitores de los menores pendientes de ellos, empero no en un cien por ciento fijos en el mismo espacio y tiempo, de donde se tiene que ese porcentaje en el que libremente se dejó a los niños, fue del que inexcusablemente CÁRDENAS DIAZ sacó provecho, tal y como así lo refirió la ofendida, pues en esos lapsos se presentaba la lujuriosa conducta atentatoria de su intimidad.

Todas esas razones probatorias, debidamente articuladas, fueron las que llevaron al juzgador de primera instancia a concluir, con ratificación del tribunal, que se probó en un grado de conocimiento más allá de toda duda la hipótesis delictiva: Todo el análisis precedente, para indicar que existió incriminación directa, que si bien S.V.R.S. no refirió nombres del atacante, ello no es óbice para sostener per se que no fue NEL MAGIN CÁRDENAS DIAZ, máxime ante una pequeña que dio cuenta rotundamente del lugar donde pasó, de la situación del juego que realizaban ella y los dos menores D.A.U.R y J.E.O.G., donde el enjuiciado tuvo injerencia clara pues luego de inventar las reglas del juego, cuando la niña perdía, es que aprovechaba para ejercer el comportamiento abusivo contra su pudor y sobre todo de insistir en que fue él su victimario, pues jamás la niña dijo, fue el primo, el abuelo, el cuñado u otra persona.

No. Siempre señaló al tío de Carolina. Así las cosas, resta indicar como el proceso descansa principalmente en el testimonio de la menor S.V.R.S., por demás coherente e hilvanado, que sometido al tamiz de la sana crítica o persuasión racional ofrece credibilidad, porque con elocuencia señaló al autor del ilícito, que no es otro que NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, intervención que está matizada por la consistencia, congruencia y evidente sinceridad.

La anterior evaluación de la declaración de la ofendida elimina el concepto de falacia atribuido por la defensa, en tanto aquí no hay ningún viso o señal que permita colegir su carácter de inverosímil, porque tampoco se expuso, con criterio razonado y perceptible que la testigo se haya inventado una historia de esta categoría para perjudicarlo, no vislumbrándose venganza de Diana Paola Sánchez Beleño hacia su ex pareja sentimental Fabián Romero o la nueva compañera de éste Carolina Rojas, menos contra el acusado a quien ni siquiera conocía y por el contrario, una situación ilícita que merece recriminación. 4.2.2.1.

La reconstrucción de la argumentación y estructura probatoria en que se soporta la condena muestra, entonces, la evidente falta de fundamento e insuficiencia de los reproches, pues en nada confronta esas razones, expuestas por los juzgadores, sino que las desconoce con la intención de que la Corte acoja la lectura probatoria de la defensa, algo que, como se dijo, es impropio en sede de casación. Es evidente que esa estructura probatoria, cobijada por la presunción de acierto y legalidad no fue refutada por la demandante de manera atinada ni suficiente, lo que también deja desprovisto a los reclamos de aptitud sustancial para ser atendidos de fondo en sede de casación. La censora, desconociendo tanto la naturaleza extraordinaria del recurso de casación como los fundamentos probatorios de los fallos impugnados, pretende que la Corte convalide su propia valoración del caso, en desmedro de las premisas fácticas, argumentativas y probatorias fijadas en las sentencias dictadas en las instancias.

Pasa por alto que, en el ámbito de la casación, se está obligado a destruir la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a las sentencias objeto de censura. Ello implica que al demandante le asiste el deber de desarrollar un ejercicio de deconstrucción de los fundamentos probatorios de las sentencias de instancia, que conforman una unidad decisoria (cfr., entre otras, CSJ AP 24 jun. 2015, rad. 45.594;

AP 24 feb. 2016, rad. 43.017 y AP 30 mar. 2016, rad. 42.397). En síntesis, los reproches formulados por la libelista, como viene de verse, apenas constituyen argumentos propios de un alegato de instancia, carentes de aptitud para ser atendidos en casación bajo la óptica de la violación indirecta de la ley sustancial. Como lo tiene dicho la Sala, no hay lugar a predicar la configuración de dicha modalidad de infracción cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte.

La mera disparidad de criterios en ese aspecto no habilita para acudir al recurso de casación (CSJ AP 3 dic. 2009, rad. 27.264). En la misma dirección, ha puntualizado que la simple oposición de apreciaciones subjetivas contra los razonamientos probatorios efectuados por el juez o la postulación de críticas a la actividad valorativa, formuladas con la amplitud propia del ejercicio de contradicción de las instancias, sin el debido planteamiento técnico, conduce a la inadmisión del recurso extraordinario (CSJ AP 16 jun. 2010, rad. 33.697).

Por último, es manifiestamente infundado que la censura reclame la falta de aplicación del in dubio pro reo, pues los juzgadores arribaron a un grado de conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal del procesado, cuyos derechos fundamentales a la libertad y al buen nombre, ciertamente, se ven afectados, no por violación alguna a sus derechos, sino a causa de la imposición legítima de una pena. 4.3 En consecuencia, no habiéndose presentado los reclamos en casación con respeto de los estándares mínimos para su estudio de fondo, es innegable su indebida fundamentación. Ello constituye razón suficiente para inadmitir la demanda.

Además, no se advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos del libelo con el propósito de decidirlo de fondo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º del C.P.P., contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11