Revisión 48697 Maryuri Cruz Gaitán JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP3197-2018 Radicación N° 48697 (Aprobado acta N° 248) Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de revisión promovida por el apoderado de Maryuri Cruz Gaitán, contra el fallo de segundo grado proferido el 23 de noviembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el cual revocó parcialmente la absolución dictada el 18 de junio de 2010 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali, y en su lugar profirió condena tras establecer su responsabilidad por los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

HECHOS En un trabajo investigativo conjunto adelantado entre la Agencia Federal contra las Drogas de Estados Unidos (DEA) y la Policía Nacional, en el marco de convenio de colaboración judicial mutua, se conoció de la existencia de una estructura criminal ubicada en la ciudad de Cali dedicada al tráfico de estupefacientes hacia el exterior.

Esa organización, según lo precisado por un informante de la DEA, pretendía hacerle entrega en la ciudad de Bogotá de dos kilos de heroína debidamente camuflados en maletas que tendrían por destino final la ciudad de Nueva York. Con fundamento en ello, se planeó un operativo de entrega controlada en virtud del cual, el día 18 de octubre de 2004, se permitió que dos maletas provenientes de Cali, previamente inspeccionadas por funcionarios de la SIJIN y de la DIJIN en la ciudad de Bogotá, fueran transportadas por el informante hasta Nueva York, donde finalmente se incautó y se realizó su pesaje y comprobación, arrojando resultado positivo para heroína con peso total de 3.485 gramos.

En desarrollo de diversas labores investigativas se logró identificar, como miembros de la organización responsable del envío de la referida sustancia, entre otros, a Javier Mauricio Reyes de la Pava alias El Gordo, encargado de coordinar la consecución, camuflaje y envío de las drogas; José Fernando Reyes de la Pava, quien realizaba comunicaciones a través de correos electrónicos para mantener al grupo informado sobre las fechas y horas de salida y llegada;

Gustavo Adolfo Moya Tavera alias El Loco, quien brindaba instrucciones por vía telefónica para realizar amenazas y cobros; Israel Camelo Cifuentes, proveedor de estupefacientes y encargado de la entrega de la heroína objeto de incautación; y Maryuri Cruz Gaitán, esposa de alias El Gordo, quien recibía mensajes para este y quien recibió y guardó parte de la heroína enviada a Nueva York.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por esos hechos la Fiscalía Cinco Delegada adscrita a la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción marítima de Bogotá mediante resolución de 2 de junio de 2005, ordenó apertura de instrucción, entre otros, en contra de Maryuri Cruz Gaitán, y dispuso escucharla en diligencia de indagatoria; acto a partir del cual fue formalmente vinculada al proceso. 2.

Con proveído de 19 de agosto de 2005, al momento de resolver su situación jurídica, el ente instructor le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 23 de febrero de 2006, se profirió resolución de acusación en su contra como coautora de los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico (artículo 340 inciso 2° del Código Penal) y tráfico fabricación o porte de estupefacientes agravado (artículos 376 y 384 numeral 3° ibídem ). 4.

Llevadas a cabo las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el 18 de junio de 2010 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali, dictó sentencia absolutoria[footnoteRef:1]. [1: La actuación fue adelantada en fase de juzgamiento bajo el radicado No. 76001-31-07-004-2006-00063-00. ] 5. La Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad el 23 de noviembre de 2011, al conocer del recurso de alzada, revocó parcialmente esa determinación y, en su lugar, condenó a Maryuri Cruz Gaitán a las penas principales de 232 meses de prisión y multa equivalente a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautora responsable de los delitos por los cuales fue acusada. 6.

Mediante auto de 5 de septiembre de 2012 (Radicado No. 37.179), la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación promovida por su apoderado, razón por la cual, la sentencia hizo tránsito a cosa juzgada. 7. La demanda presentada para obtener la revisión de la sentencia condenatoria, en el mismo sentido, fue inadmitida por esta Sala con proveído AP4213 del 29 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Eugenio Fernández Carlier. 8.

El 18 de agosto de 2016, nuevamente se radicó demanda de revisión, cuya admisión es objeto de estudio[footnoteRef:2]. [2: Este se encuentra habilitado en la medida que la previa inadmisión, de carácter formal, no constituye una decisión de fondo respecto de la cual pueda predicarse la existencia de una cosa juzgada. ] LA DEMANDA Formula el apoderado Maryuri Cruz Gaitán demanda de revisión de conformidad con los numerales 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 y 6° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, cuya consideración solicita con fundamento en el principio de favorabilidad pues aduce, esta última no fue prevista en el régimen procesal aplicable.

Frente a la causal tercera, solicita se tenga como «hecho nuevo» el verdadero contenido del dictamen pericial practicado en Nueva York, establecido a partir de su traducción, donde consta que la heroína tenía un peso total de 1.322.94 gramos; aspecto desconocido en el marco del proceso penal luego, en contravía de lo dispuesto en los artículos 147, 232, 239, 254 y 255 del Código de Procedimiento Penal, este elemento de juicio no se aportó en español ni menos autenticado, lo cual le hizo ininteligible para las partes.

La apreciación de esa traducción, en su criterio, es trascendental ya que determina la imposibilidad de atribuir la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 384 del Código Penal, conforme la cual el fallador de segunda instancia al emitir condena, dobló el monto de la sanción privativa de la libertad. La fundamentación de la sentencia, en todo o en parte, en prueba falsa —supuesto de la segunda causal de revisión invocada—, en su concepto, se muestra evidente porque el Tribunal Superior de Cali concluyó erróneamente que la cantidad de estupefaciente era la mencionada por el ente fiscal, cuando la acertada interpretación del citado dictamen pericial[footnoteRef:3] revelaba que, descontada la otra sustancia mezclada con la heroína, esta tenía un peso apenas de 1322.94 gramos; esto es, uno inferior a aquel conforme al cual es posible agravar el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. [3: Que considera soportada en las respuestas extendidas por varias autoridades y las cuales aporta como prueba.] Por lo anterior, solicita la remoción de la ejecutoria del fallo de segunda instancia con el objeto de dar aplicación a la justicia material a partir de la modificación de aquella pena que no cuenta con sustento fáctico.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo indicado en el numeral 2º del artículo 2º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer de la demanda de revisión presentada por el apoderado de Maryuri Cruz Gaitán, por cuanto es promovida en contra de una sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2.

La Sala ha insistido en múltiples oportunidades en el carácter excepcional de la acción de revisión pues, por su conducto, se busca quebrar la fuerza de cosa juzgada de la cual está investida la sentencia, en defensa de la justicia. Por ello, el legislador previó no sólo causales taxativas para su procedencia, sino requisitos de forma y fondo en la demanda, indispensables para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión y disponer el trámite correspondiente.

El carácter definitorio del instituto jurídico cuya remoción se persigue, exige la satisfacción de una serie de presupuestos formales contemplados en el artículo 194 ibídem, v. gr.: aportar con el libelo copia o fotocopia de las decisiones de primera y de segunda instancia con la respectiva constancia de ejecutoria, indicar la causal invocada junto con los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se apoya la solicitud y relacionar las evidencias que sustentan la pretensión[footnoteRef:4]. [4: Cfr. CSJ AP, 01 dic 2004, rad. 22951;

AP, 02 mar 2005, rad. 23241; AP, 06 jul 2005, rad. 23838; AP, 13 jul 2005, rad. 22326; AP, 18 abr 2007, rad. 21622 y AP, 21 feb 2007, rad. 24412, entre otros.] Adicionalmente, se requiere la superación de un «juicio anticipado sobre la seriedad y viabilidad de la acción instaurada»[footnoteRef:5] o, en otras palabras, la acreditación de las exigencias jurisprudenciales para la procedencia de la específica causal o causales de revisión invocadas[footnoteRef:6]. [5: Cfr. CSJ AP, 10 may 1999, rad. 15710;

AP, 08 oct 2001, rad. 18020; AP, 09 jul 2002, rad. 17213, entre otros.] [6: Cfr. CSJ AP, 27 may 2003, rad. 18752; AP, 21 ago 2003, rad. 19549; AP, 06 jul 2005, rad. 23838 y AP, 26 feb 2014 Rad. 40168, entre otras.] ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. La demanda cumple con los requisitos formales referidos anteriormente, pues señala la actuación procesal, identifica los despachos que profirieron los fallos, el delito por el cual se produjo la condena, las causales invocadas y las pruebas en las que está soportada la petición. Además, presenta como anexos las copias de las sentencias de primera y segunda instancia con la correspondiente constancia de ejecutoria, y el poder especial, válidamente conferido a un profesional del derecho. 2.

En cuanto a los de orden sustancial, la conclusión es diferente en tanto la argumentación es insuficiente para develar la estructuración de las causales de revisión alegadas. Lo anterior, por las razones que a continuación se exponen. 2.1. Sobre la causal tercera La Corte Suprema de Justicia ha dicho que por vía de la causal tercera de revisión, según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, el postulante está llamado a formular un discurso jurídico coherente, con apoyo en los anexos pertinentes, a fin de acreditar los siguientes presupuestos: a) surgimiento de hechos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates en las instancias ordinarias del trámite; b) que el acontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia de investigación y juzgamiento; y c) que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado de certeza la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse[footnoteRef:7]. [7: CSJ AP, 26 ene 2006, rad. 21675] En cuanto a la noción de hecho o prueba nueva, esta Sala ha aclarado lo siguiente: …[E]s aquel acaecimiento fáctico (el hecho nuevo) vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de un suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente.

Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre el evento hasta entonces desconocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado[footnoteRef:8]. [8: CSJ SP, 18 jul 2012, rad. 26658;

SP, 26 sep 2011, rad. 30642; SP3207-2014, SP3614-2014 y SP16944-2016, entre otras. ] De otro lado es importante destacar que «l a novedad del hecho o de la prueba debe mirarse dentro del marco trazado por el proceso mismo, hasta el punto de poderse afirmar que se trata de un elemento que para los operadores judiciales no existió y por tanto no fue considerado ni valorado por ellos en las distintas instancias judiciales y menos argüido o debatido por los sujetos procesales» (CSJ AP, 05 dic 2002, rad. 19280). 2.1.1.

Efectuadas esas precisiones, surge notorio el absoluto desacierto de concurrir a calificar como hecho nuevo «el verdadero contenido del dictamen pericial» relativo a la identificación y pesaje de la sustancia estupefaciente incautada en la ciudad de Nueva York, cuando, sin duda alguna, se está refiriendo a la existencia de un elemento de juicio, solo en apariencia, desconocido por los falladores.

En cualquier caso, aun bajo el principio de caridad conforme al cual la argumentación y los planteamientos deben evaluarse desde su interpretación más racional y favorable posible, tampoco se discute que la traducción del dictamen, como prueba, carece completamente de las cualidades de novedad y aptitud necesarias para propiciar un nuevo examen sobre la responsabilidad penal declarada en la decisión atacada. 2.1.2.

Al respecto, basta advertir que se trata únicamente de la fiel reproducción de las declaraciones consignadas en el Informe Pericial emitido el 24 de noviembre de 2004 por el Laboratorio Forense de Química de la ciudad de Nueva York, en un idioma diferente al original; las cuales, por demás, fueron tenidas en cuenta por los falladores a efecto de acreditar la materialidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, por el que se profirió acusación y finalmente condena, entre otros, en contra de Maryuri Cruz Gaitán [footnoteRef:9]. [9: Folios 53 y 171, Cuaderno de la Corte] Su contenido, en ese orden, fue plenamente conocido por los sujetos procesales en tanto hizo parte de las pruebas practicadas y recaudadas desde el inicio de la investigación, al punto que constituyó soporte esencial para la calificación jurídica propia de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía a cargo de la instrucción. De otro lado, puesto la prueba aportada para sustentar la pretensión de revisión se limita a reproducir de manera exacta la descripción efectuada en aquella ya considerada, la alegación sobre que su traducción al español reveló las «verdaderas» afirmaciones acerca de la cantidad de estupefaciente, resulta ser apenas una apreciación personal del apoderado.

Es preciso destacar en este punto que el valor de 3.485 gramos aducido por los falladores como peso total de la sustancia enviada a Nueva York, se identifica con el peso neto indicado en el dictamen e igualmente en la traducción, así como que el traído a colación en la demanda de revisión, correspondiente a 1.322.94 gramos, es resultado de la evaluación y análisis de su pureza donde se discrimina el hallazgo, además de heroína, de cocaína de sal; aspecto indiferente para definir la aplicación de la causal de drasticidad punitiva del artículo 384 del Código Penal conforme a los supuestos descritos en el numeral 3° de esa disposición, los cuales se refieren exclusivamente a la cantidad de estupefaciente.

Lo que propone el apoderado, en definitiva, es una interpretación diferente de un medio de conocimiento ya debatido en el marco del proceso, desconociendo el carácter excepcional de la acción de revisión, la cual, en modo alguno puede utilizarse para determinar el acierto o no de la apreciación probatoria cumplida por los funcionarios competentes en las diferentes instancias, y menos cuestionar el valor asignado a los elementos puestos a su disposición para emitir sentencia. Finalmente, tampoco es este el mecanismo correcto para exigir una respuesta de los reproches formulados sobre la legalidad del dictamen, fundados en la supuesta inobservancia de los artículos 147, 232, 239, 254 y 255 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); ya de tiempo atrás, la Corte ha dejado claridad que la acción de revisión no está dispuesta para acceder a oportunidades procesales ya precluidas y menos « subsanar errores de juicio o de procedimiento porque esa es la función de los recursos de instancia y de la casación»[footnoteRef:10]. [10: Cfr. CSJ AP, 16 oct 2013, Rad. 41.229] 2.1.3.

De otro lado, más allá de la imposibilidad de advertir el carácter novel de esa prueba, el propósito de su aducción —aislado completamente de aquel previsto en la norma— torna definitiva e irrefutable la inviabilidad de la causal invocada. La remoción del principio de cosa juzgada, como se mencionó con anterioridad, tiene lugar al hallarse fundada alguna o algunas de las causales estricta y taxativamente precisadas en la ley.

Tal declaratoria, a su vez, está determinada por la plena adecuación de los supuestos hecho previstos en cada una de ellas al caso concreto. El artículo 220 ibídem en su numeral 3°, por su parte, dispone la prosperidad de la acción de revisión cuando «después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad» (subrayado fuera de texto); requisitos que, sin discusión alguna, son concurrentes.

Por lo anterior, el esfuerzo argumentativo del accionante debe desplegarse en orden a exhibir, además de la novedad del hecho o la prueba, su idoneidad para provocar la exoneración de responsabilidad o el reconocimiento de la inimputabilidad[footnoteRef:11]; motivo por el cual, no es dable propiciar la revisión del fallo condenatorio censurado, simplemente, para la modificación de la sanción como equivocadamente se pretende. [11: Cfr. CSJ AP, 31 ago 2016, rad. 48561;

AP, 26 mar 2012, rad. 37444, entre otros. ] 2.2. Sobre la causal quinta Se propuso como segunda causal de revisión la consagrada en el numeral 6° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, no es necesario acudir a esa disposición posterior, pues en el régimen procesal aplicable (ley 600 de 2000) prevé en el numeral 5° del artículo 220, la procedencia de la acción de revisión por circunstancia similar a la alegada, en los siguientes términos: «Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó en prueba falsa.» Ha decantado la Corte ya de tiempo atrás que la prescindencia de la prueba falsa, y la consecuente evaluación sobre la subsistencia de la condena, está autorizada única y exclusivamente por la aducción de una sentencia debidamente ejecutoriada donde se hubiere declarado su falta de correspondencia con la realidad del hecho que con ella pretendía demostrarse (CSJ AP, 18 oct 2001, rad. 18329;

AP, 19 dic 2001, rad. 18716; AP, 11mar 2002, rad. 17083; AP, 26 abr 2006, rad. 22049, entre otros). Corolario de lo anterior, aducir la « falsedad » de una conclusión producto de la valoración del citado dictamen, lejos de servir a la fundamentación de este supuesto de revisión, revela la pretensión de una nueva estimación de los elementos debatidos en las instancias; la cual, es incompatible con este instituto. 4.

Con fundamento en lo expuesto y puesto la demanda no satisface los requerimientos jurisprudenciales para definir la viabilidad de las causales de revisión invocadas, ni se evidencia un error judicial objetivo en el fallo censurado de imperativa corrección a través de la acción de revisión, no hay salida diferente a disponer su inadmisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado de Maryuri Cruz Gaitán. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Conjuez RICARDO POSADA MAYA Conjuez JUAN CARLOS PRÍAS BERNAL Conjuez HUGO QUINTERO BERNATE Conjuez JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Conjuez ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16