AP3194-2024(59297) — Corte Suprema

AP3194-2024(59297)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Carlos Roberto Solórzano Garavito

Ley 527 de 1999Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos / CASACIÓN - Mecanismo extraordinario / CASACIÓN - Principio de lógica y debida sustentación / DEMANDA DE CASACIÓN - Idoneidad sustancial Tesis: « De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. Por ende, el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de sus fines, los cuales son: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a éstos; y iv) la unificación de la jurisprudencia. Ese propósito, sin embargo, no se consigue de cualquier manera, pues, a voces del inciso 2 del artículo 184 ídem, el libelo no será admitido cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco resulta admisible si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. A partir de esta doble presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que, con la sentencia, se causó un agravio, apoyándose, para ello, en las causales taxativamente consagradas en la ley. De ahí que la debida sustentación implique desarrollar el ataque con arreglo a: i) los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto; y ii) los principios de autonomía, no contradicción, coherencia y razón suficiente, para que el alcance de la impugnación se evidencie nítido y la Corte pueda dar una respuesta adecuada a los reproches planteados. Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal, sino que deben ser fundados, esto es, tener aptitud para: i) Propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión; o ii) Mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal.». NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Falta de competencia: no se configura Tesis: « En el cargo primero de ambas demandas, los apoderados de YIRGA y JOOMM denunciaron, en términos similares, que las sentencias que conforman la unidad decisoria se dictaron en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia del funcionario judicial. Lo anterior, porque, según dicen los memorialistas al unísono, el juez que dirigió el proceso y emitió la condena no era competente para hacerlo, en cuanto a que las conductas investigadas fueron realizadas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y, en este sentido, le correspondía su conocimiento a la Justicia Penal Militar. Si bien es cierto que el numeral 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal no precisa de formalidades especiales en su proposición, sustentación y desarrollo, ello no significa que se permita o se habilite el incumplimiento de los presupuestos de claridad y coherencia. Por ende, quien acude en casación debe señalar de manera comprensible la especie de incorreción o irregularidad sustantiva advertida, las normas que estima conculcadas y la importancia de esa irregularidad en el marco de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales. Adicionalmente, esta Corporación ha establecido, de manera pacífica, que los cargos orientados a cuestionar la falta de competencia como motivo de nulidad deben postularse al tenor de la causal segunda de casación -como efectivamente sucedió-, pero deben desarrollarse, en lo sustancial, conforme con las otras dos causales , así: i) Si el impugnante elige la senda de la violación directa de la ley sustancial, debe explicar si se trata de un yerro en la selección de las normas aplicables al caso o la interpretación del cuerpo normativo elegido por el fallador; y ii) Si, por el contrario, la censura se orienta a la violación indirecta de la ley sustancial, deben presentarse los argumentos orientados a demostrar los errores de hecho o de derecho atribuibles al fallador . En este caso, aunque los libelistas acertaron al seleccionar la causal segunda de casación, consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ambos incumplieron la obligación de precisar si sus ataques se orientan por la vía de la violación directa de la ley sustancial o si, en cambio, han elegido el camino de la violación indirecta, con las cargas argumentativas que de ello se derivan. De hecho, el defensor de YIRG, más allá de decir que ésta “se limitó a su actividad policial al cumplimiento de sus funciones” , en realidad se dedica a criticar la decisión del 29 de septiembre de 2015, emitida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, pues, en su criterio, ésta no llevó a cabo “un estudio suficiente apegado a un análisis de la realidad” y, en consecuencia, “decidió atribuir el conocimiento del presente asunto a la justicia ordinaria, violando de esa forma el principio de juez natural” , pero sin enunciar yerro alguno. Tampoco menciona en ningún momento algún posible error por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Lo mismo sucede con la argumentación esgrimida por el defensor de JOMM, pues éste se centró en plantear que sus acciones fueron desarrolladas con relación al servicio público y que, por ende, tenía que ser juzgado por “quienes tenían el especial conocimiento de su actividad como Oficial de la Policía Nacional” . No obstante, realmente no enseña cuál fue el yerro en el que presuntamente incurrieron los juzgadores de instancia y que, necesariamente, debería llevar a que se decrete una “NULIDAD INSUBSANABLE” . Y mal podrían hacerlo, pues, en realidad, si bien los acusados, el día de los hechos, eran miembros activos de la Policía Nacional y acudieron al establecimiento de comercio con ocasión a las funciones propias de su cargo, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para adscribir la competencia del asunto, dedujo que el esparcimiento de la sustancia química de letalidad reducida indeterminada fue un acto que desbordó su misión constitucional de policía de vigilancia y puso en riesgo de manera efectiva y desaprobada a la población civil. […] Con todo, ambos censores eluden que los falladores de primera y segunda instancia concluyeron que la teoría propuesta por la Fiscalía fue debidamente probada y, más allá de exponer sus propias conclusiones sobre los hechos, no insinúan siquiera cuáles son los errores de hecho o de derecho en que pudieron incurrir éstos al determinar que lo sucedido el 15 de septiembre de 2013 no tiene relación con el servicio de policía. Así, si bien los libelistas relacionan varias normas constitucionales y legales atinentes al debido proceso, el principio de legalidad, el juez natural y las excepciones a la jurisdicción penal ordinaria, no explicaron si sus ataques se orientan a la indebida aplicación de alguna de ellas o si se trata de un problema de apreciación o valoración probatoria, con lo que no es clara cuál es la ruta elegida para presentar los cargos. Esto, si bien es breve, es suficiente para determinar que las censuras planteadas en el cargo primero de ambas demandas no abordan ni desarrollan ningún criterio apropiado para configurar una nulidad por incompetencia del juez.». NULIDAD - Principios / NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principio de trascendencia / NULIDAD - Principio de acreditación Tesis: « De acuerdo con los artículos 181-2 y 457 -inc. 1º- de la Ley 906 de 2004, el adecuado planteamiento de la censura por vía de la nulidad supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes. En esa dirección, la Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y trascendencia . Adicionalmente, en razón al carácter acumulativo de los aludidos principios, es claro que la inobservancia de alguno de ellos -aunque sea solo uno- comporta la inadmisibilidad del reproche por nulidad en casación. En la misma línea, según el principio de trascendencia, quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento, lo cual adquiere preponderancia de cara al propósito de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. En tal virtud, tratándose de nulidades, una alegación suficiente por la vía de dicho recurso extraordinario reclama poner de manifiesto la relevancia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado, esto es, revelar con plausibilidad y suficiencia cómo el sentido de la decisión habría de ser sustancialmente diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental. Así, la trascendencia, desde la perspectiva de la casación, tiene que ver con el sentido de la decisión. Por ende, no es suficiente señalar qué tipo de falencia se presentó y en qué etapa procesal se dio, pues ello se agota en la acreditación. Por el contrario, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, en concreto, de qué manera la afectación de tal componente condujo a la adopción de una decisión injusta, que inexorablemente habría tenido que ser distinta si no se hubieran presentado las cuestionadas deficiencias.». NULIDAD - No se configura Tesis: « En el presente asunto, de entrada, se tiene que la censura está huérfana de acreditación y de trascendencia. Lo anterior, pues, contrario a lo referido en el libelo, en la sentencia de segunda instancia nunca se asumió que el lugar de los hechos fuera un domicilio. Por el contrario, desde el resumen de los hechos se dice que se trata del “establecimiento de comercio llamado «[…]», ubicado en la avenida […] de Bogotá [el cual] después de las 3:00 de la mañana funcionaba en la clandestinidad como «amanecedero»” , con lo cual no se acreditó la presunta incongruencia fáctica. En cambio, el fundamento del cargo recae en que el Tribunal ad quem, supuestamente, interpretó la ilegalidad del ingreso al lugar de los hechos por parte de los miembros de la Policía Nacional guiándose en normas aplicables exclusivamente para domicilios, con lo que pareciera que, en realidad, lo que plantea el recurrente es un error de derecho indeterminado para resolver en casación. El problema es que, además de que no se sabe cuál es la vía de ataque elegida, lo que imposibilita, evidentemente, el estudio por parte de la Corte, pues no se logra determinar el alcance de la impugnación, en la parte motiva de la providencia atacada no se hizo distinción alguna con respecto a si el lugar de los hechos, al cual, en principio, debían ingresar los oficiales, era un establecimiento de comercio o un domicilio, pues ello era irrelevante. Lo anterior, debido a que la circunstancia que conllevó a entender que la conducta desplegada por el alférez, auspiciada por los procesados, era riesgosa, fue justamente que, en el Manual para el Servicio de Policía en Atención, Manejo y Control de Multitudes (Resolución 03616 de 2009), se indica que el uso de agentes químicos no es apropiado hacia el interior de recintos cerrados, sin importar si eran abiertos al público o no, porque: “[C]ausan una irritación sensorial o efectos incapacitantes físicos que solo desaparecen, incluso en breve tiempo, siempre y cuando concluya la exposición al agente, lo que difícilmente se logra en esos espacios en los que ni uno ni otro se pueden desligar, en la medida que sustancia e individuo se mantiene concentrados”. Con esto, como el juicio de trascendencia no opera en abstracto, es insuficiente señalar errores que, de ser suprimidos, especulativamente podrían conducir a diferentes resultados procesales, sino que la censura ha de poner de manifiesto, con especificidad, cómo la subsanación del error conduciría a variar el sentido de la decisión. Así, la censura no satisfizo las exigencias requeridas para la sustentación de un cargo por nulidad y el demandante simplemente reniega de la intervención del juez de segunda instancia, basado en una confusión terminológica -entre lugares cerrados y lugares cerrados al público-, pero no analiza pormenorizadamente por qué es estrictamente necesario anular la actuación ni cómo ello conduciría a desvirtuar los fundamentos probatorios de la sentencia impugnada o a lograr un pronunciamiento más favorable al procesado. Ello, se reitera, torna intrascendente el reclamo por nulidad, por cuanto el cumplimiento de los requisitos que orientan la declaratoria de nulidades es concurrente y no alternativo.». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: « En el cargo tercero de ambas demandas también hay similitudes que permiten analizarlos a la par, en cuanto a que en los dos se reprocha, en lo sustancial, que el Tribunal dio por probado -sin estarlo- que la sustancia química de letalidad reducida que roció el alférez por debajo de la puerta era gas pimienta. Puntualmente, como se vio, el defensor de YIRG denunció que el Tribunal de segunda instancia incurrió en un error por “falso juicio de existencia que versan [sic] sobre la falta de la prueba técnica en el proceso sobre vestigios de gas pimienta” . Por su parte, el apoderado de JOMM, en términos similares, argumentó que no hubo “prueba científica que demuestre que alguna de las personas bien sea fallecida o cualquiera de las que estaba en el lugar hubiera inhalado el gas” . No obstante, si bien el primero invocó un falso juicio de existencia por omisión y el segundo un falso juicio de legalidad, más allá de la vía de ataque elegida, lo cierto es que ambos recurrentes pasaron por alto que: […] […] se observa que, si bien no se practicó una prueba pericial al respecto, los juzgadores de instancia concluyeron que hubo presencia de gases irritantes a partir de la prueba testimonial, principalmente de los sobrevivientes, pero también por parte de otro policía que estuvo presente en el lugar de los hechos. Con esto, los disensos de los casacionistas se dirigen a exponer cuál era el medio de prueba más útil, pero ello no pasa de ser la inconformidad con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal. Adicionalmente, omitieron exponer la trascendencia del error, en cuanto a que, aunque se admitiera hipotéticamente que, en efecto, se requería un dictamen pericial para porder concluir que se usó gas pimienta, no demuestran ello cómo se supone que modificaría la declaratoria de responsabilidad penal, pues ésta, como se ha visto, está anclada en que, sin importar qué tipo de químico se uso, éste hizo que los asistentes al establecimiento de comercio se marearan, lloraran por la irritación en los ojos y se desesperaran por salir del lugar cerrado. Acorde con estos presupuestos, advierte la Sala que la exposición vertida por los censores se aleja de la adecuada sustentación del yerro seleccionado, pues su intención no es otra que darle continuidad a la inconformidad defensiva planteada en las instancias precedentes.». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación Tesis: « A propósito del error de hecho por falso juicio de identidad, la Corte, de manera reiterada, ha sostenido que se configura cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, lo cual implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, a tal punto que ello condujo a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos de convicción analizados . Se trata, por tanto, de un error objetivo, anterior a la valoración probatoria, que exige confrontar el contenido textual del medio de convicción con la lectura que del mismo hizo el fallador. Por tal motivo, para la adecuada formulación de la censura por esta vía de ataque, al demandante le corresponde: i) Identificar la prueba sobre la que recae; ii) Revelar en términos exactos, tanto lo que dimana de la prueba, de acuerdo con su estricto contenido material, como la lectura objetiva del sentenciador, plasmada en la decisión; iii) Concretar el tipo de distorsión (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador; iv) Efectuar un cotejo entre los dos textos, determinando su disonancia; y v) Enseñar la incidencia del defecto en la decisión final. El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una incoherencia, se insiste, de carácter estrictamente objetiva, que, para su comprobación, requiere la constatación de la alteración del medio de prueba por parte del fallador, lo que, por ende, excluye cualquier reparo de índole valorativa a la labor del juzgador.». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura Tesis: « […] advierte la Sala que la exposición vertida por el censor se aleja de la adecuada sustentación del yerro seleccionado, pues no identificó siquiera la prueba sobre la que recae. […] Con esto, no se plantea la tergiversación de alguna prueba en concreto de acuerdo con su estricto contenido material, sino que el censor insiste en que la valoración probatoria efectuada por los falladores -en abstracto- fue insatisfactoria. Como no se conoce en qué prueba recae el error y el disenso, en cambio, está encaminado a exponer cómo se supone que el fallador debió valorar el contexto de los hechos, para clasificarlos en momentos, no es posible estudiar el cargo de fondo, pues desborda los límites del recurso de casación.». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la aceptación plena de los hechos / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: « […] en el cargo segundo, el apoderado de JOMM censura que el Tribunal ad quem incurrió en la: “Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 6 (legalidad), 9 (conducta punible), 10 (tipicidad), 11 (antijuridicidad), 23 (culpa), y 109 (homicidio culposo), y falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 12 del Código Penal y los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal”. Luego, para fundamentarlo, en vez de explicar en qué consistió la aplicación indebida o la falta de aplicación de los artículos citados, señala que: i) Para la fecha de ocurrencia de los hechos, “ninguna norma prohibía el porte y uso del gas pimienta, amén de que los dictámenes medico [sic] legales indican que los occisos no murieron a consecuencia de inhalación de gas alguno” ; y ii) Por ende, no existió una vulneración al deber objetivo de cuidado por parte de JOMM, como oficial al mando, ya que “nunca fue previsible para nadie, que iba a acontecer lo que finalmente sucedió”. Es cierto que las supuestas violaciones a la presunción de inocencia y a la consecuente obligación de resolver las dudas a favor del procesado pueden ventilarse por el cauce de la violación directa de la ley sustancial, no obstante, la Sala ha sido enfática en que ello se admite, exclusivamente, cuando el fallador ha aceptado la existencia de la duda y, a pesar de ello, opta por emitir la condena. […] En este caso, si bien el recurrente se queja de que hay duda frente a que el procesado pudiera -o no- preveer el resultado dañoso, pues, en su criterio, el uso del gas irritante no era desaprobado, en la sentencia recurrida quedó acreditado que: “Se les reprocha penalmente la imprudencia en las actuaciones que desplegaron (escenario en el que se identificó la concurrencia de otros efectivos que fueron arribando al sitio), bajo la condición de ser miembros de la fuerza pública al servicio de la Policía Nacional, lo que permite tener como presupuesto el conocimiento de la normatividad que rige sus actuaciones y que han sido transcritas en el cuerpo de esta providencia, entre las que se encuentran aquellas que le exigían un comportamiento distinto en el manejo de multitudes con respecto al escenario que se les presentaba, bajo las circunstancias evidentes que les era conocidas o que estaba en la posibilidad de prever. […] No hay discusión que, del resultado probatorio, la posible violación de las normas de convivencia por quienes se encontraban al interior del establecimiento, era un escenario que habilitaba la intervención de la policía, lo que se reprocha es que en un análisis ex ante, posición en la que se encontraba el mencionado comandante, el comportamiento en frente, de su subalterno, crearía un riesgo no permitido, a partir de la aspersión que repitió en cuatro ocasiones, dirigidas dentro de un sitio cerrado con una pluralidad de personas susceptibles de reaccionar instintivamente de forma dramática aun en contra de su querer; situación que, lejos estuvo de sorprenderlo, pues su pasividad estaba acompañada de su formación y conocimiento, percibió la existencia del contenedor del gas, parte de su formación para el año 2013, presenció su uso y reiteración para lograr su propagación al interior, con lo que era previsible los efectos que podría causar junto a las circunstancias también potenciales por el tipo de labor que estaban cumpliendo”. Con esto, en la unidad decisoria se descartó la existencia de dudas en torno al riesgo jurídicamente desaprobado, la realización del mismo y la relación de causalidad con la conducta desplegada por JOMM -así como la responsabilidad penal en su conjunto- y, por ende, no había cabida para la impugnación propuesta por el libelista por la senda de la violación directa de la ley sustancial, precisamente porque está ausente el requisito principal para que ello sea procedente, esto es, que en la sentencia se reconozca la existencia de dudas razonables y, a pesar de ello, se opte por la condena. Sumado al error en la selección de la causal invocada, se tiene que en el escrito presentado por el censor no se observan razones que permitan tener como debidamente sustentado un cargo por violación indirecta de las normas que consagran la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, pues, aunque el libelista controvirtió las intervenciones probatorias en el proceso cognoscitivo que existe entre el juez y la norma, no hizo alusión a posibles errores de hecho atribuibles a los juzgadores de instancia y, en este sentido, no se sabe a ciencia cierta cuáles son los referentes por los cuales ha de examinarse la legalidad de la sentencia o de la actuación. Incluso, el demandante dejó de señalar cuál es la prueba -o las pruebas- a examinar, con lo que no ofrece los elementos necesarios para que la Corte emprenda un estudio de fondo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial. Con esto, en la formulación de la censura se entremezclan, dentro de un mismo cargo, diferentes vías de ataque en casación, estas son, la directa y la indirecta, siendo que cada una tiene características propias que no pueden confundirse ni entreverarse so pena de hacer la demanda contradictoria y/o confusa, como sucede en este asunto.».

CUI: 11001600002820130281601 Número Interno: 59297 Casación – Ley 906 de 2004 CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente AP3194-2024 Radicación 59297 Aprobado Acta n. 142 Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los apoderados de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA y JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY contra la sentencia del 17 de julio de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó parcialmente la providencia emitida el 28 de noviembre de 2019 por el Juzgado 42 Penal del Circuito de esta ciudad, ratificando la condena como coautores del delito de homicidio culposo (art. 109) en concurso homogéneo y sucesivo.

II.

HECHOS 1. El 15 de septiembre de 2013, se encontraban más de 100 personas celebrando el día de “Amor y Amistad” en el establecimiento de comercio llamado «Club Privado Deportivo Nigth [sic] Club», ubicado en la avenida Primero de Mayo no. 13-31 de Bogotá. A las 4:30 a.m., llegaron al lugar miembros de la Policía Nacional para efectuar las amonestaciones o imponer los comparendos que procedieran, en razón a que el negocio estaba funcionado fuera del horario regulado y permitido[footnoteRef:1]. [1: Folios 204 del cuaderno no. 1 de primera instancia. Archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104009902”.] Los policías en cuestión eran, entre otros, JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY -teniente y comandante del Comando de Atención Inmediata Centenario de la localidad de Rafael Uribe Uribe-, YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA -patrullera- y Camilo Ernesto Chavarro Murillo -alférez-. 2.

En vista de la presencia de la fuerza pública, Luz Marina de la Peña Rozo -propietaria del lugar-, le ordenó a José Gregorio Luna Murcia -portero- que cerrara la puerta e impidiera la entrada y salida de personas. A los asistentes les instó a permanecer al interior del establecimiento. Ante la negativa para abrir, el alférez roció por debajo de la puerta una sustancia química de letalidad reducida indeterminada, con la que se buscaba incapacitar a los asistentes a la fiesta de manera temporal a través de la irritación o con el bloqueo de sus capacidades sensoriales[footnoteRef:2], siendo que ello no es permitido en lugares cerrados, pues los civiles estaban en un espacio físico limitado y sin salidas alternas. [2: Folio 30 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Por lo anterior, desde adentro del establecimiento, se dio apertura a una de las láminas del portón por solo unos instantes, situación que le permitió a un grupo de personas salir.

Sin embargo, éstas fueron recibidas con violencia física por parte de los uniformados de la Policía Nacional -entre los que se encontraba la patrullera YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA -, aun cuando los civiles no estaban delinquiendo ni representaban peligro alguno para la fuerza pública. 3. Luego de eso, la puerta volvió a cerrarse y algunos asistentes al lugar quedaron atrapados entre la puerta y las escaleras de acceso al local.

A continuación, un miembro de la Policía Nacional rompió el vidrio de la puerta y el alférez volvió a rociar el químico irritante por un lapso aproximado de 10 minutos. Tras este último escenario, por el afán y la dificultad de salir del sitio, los ciudadanos atrapados se aplastaron unos sobre otros, causándole la muerte a Nelly Katherine Rincón López, Ana T. Rada Puche, Leidy Jhoana Santos Muñoz, Andrés Camilo Rincón Romero, Andrea Pinzón Salgado y Gladys Patricia Torres Pinzón, por «asfixia mecánica por compresión toracoabdominal»[footnoteRef:3]. [3: Folio 8 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Con fundamento en los anteriores hechos, el 16 de septiembre de 2014, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY, YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA, Camilo Ernesto Chavarro Murillo, Luz Marina de la Peña Rozo y José Gregorio Luna Murcia como coautores de los delitos de homicidio culposo en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con lesiones personales culposas, igualmente en concurso homogéneo y sucesivo.

Adicionalmente, a JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY y YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA les atribuyó el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto en concurso heterogéneo. Los imputados no se allanaron a los cargos y no se les impuso medida de aseguramiento alguna. 2. El 25 de diciembre de 2014, la Fiscalía presentó el escrito de acusación, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá. El 30 de junio de 2015, la Fiscalía verbalizó la acusación en la audiencia correspondiente, en los mismos términos de la imputación. Seguido a ello, el 28 de agosto de 2015, los apoderados de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA y JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY plantearon un conflicto de jurisdicciones con la Justicia Penal Militar, argumentando que los acusados “son miembros de la Policía Nacional y se encontraban adelantando actividades propias de dicha institución”[footnoteRef:4]. [4: Folios 198 del cuaderno no. 1 de primera instancia. Archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104009902”.] El 29 de septiembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto suscitado de la siguiente manera: “ADSCRIBIR el conocimiento del asunto penal seguido por el punible de homicidio en modalidad culposa y lesiones personales, a la Jurisdicción Ordinaria, por lo tanto, se remitirá el expediente al Juzgado 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá para lo de su competencia. A los intervinientes se les enterará en la respectiva audiencia”[footnoteRef:5]. [5: Folios 205 del cuaderno no. 1 de primera instancia. Archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104009902”.] 3.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo en varias sesiones entre los años 2017 y 2018, culminando el 21 de mayo de 2018. 4. El juicio oral se adelantó en 25 sesiones de audiencia entre junio de 2018 y el 20 de septiembre de 2019. En el alegato de cierre, el ente acusador solicitó la condena para todos los acusados únicamente por el delito de homicidio culposo [footnoteRef:6]. [6: Folio 105 del cuaderno no. 5 de primera instancia. Archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 5_Cuaderno_2021104305345”.] El Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá emitió sentido de fallo de carácter condenatorio contra JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY y YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA y decretó la prescripción de la acción penal frente a Camilo Ernesto Chavarro Murillo -el alférez-, Luz Marina de la Peña Rozo -la propietaria- y José Gregorio Luna Murcia -el portero-.

A continuación, dispuso el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 5. La sentencia fue leída el 28 de noviembre de 2019. En ella, se resolvió como pasa a verse: “PRIMERO: DECRETAR LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, por prescripción en favor de CAMILO ERNESTO CHAVARRO MURILLO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.152.440.072 de Medellín Antioquia, LUZ MARINA DE LA PEÑA ROZO, identificada con cédula de ciudadanía No. 54.043.615 de Bogotá y JOSÉ GREGORIO LUNA MURCIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.773.127 de Bogotá, por la conducta punible de Homicidio culposo, descrita en el artículo 109 del C. Penal en concurso homogéneo y sucesivo, conforme lo manifestado en la parte motiva de esta decisión y como consecuencia de ello se decreta la preclusión al estar en imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, según lo consagrado en el numeral 1° del artículo 332 del C. de Procedimiento Penal.

SEGUNDO: ORDENAR el levantamiento de las anotaciones que figuren contra CAMILO ERNESTO CHAVARRO MURILLO, LUZ MARINA DE LA PEÑA ROZO y JOSÉ GREGORIO LUNA MURCIA, en razón de esta investigación; así mismo una vez ejecutoriada la misma se dispone para estos ciudadanos, el archivo definitivo de las diligencias.

TERCERO: DISPONER la compulsa de copias para ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para que se investigue la actuación omisiva en la hayan podido incurrir las partes en este proceso, que generaron la prescripción que aquí se decreta.

CUARTO: CONDENAR a JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY identificado con la cédula de ciudadanía número 79.759.161 de Bogotá D.C y YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.033.731.563 de Bogotá a la pena principal de SETENTA (70) MESES DE PRISIÓN y SESENTA Y NUEVE PUNTO TREINTA Y SIETE (69,37) SMLMV DE MULTA como coautores penalmente responsable [sic] de del [sic] delito de Homicidio culposo, descrito en el inciso 1° del artículo 109 del C. Penal, en concurso homogéneo y sucesivo.

QUINTO: CONDENAR a JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY y YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad, conforme a lo considerado y la suspensión al cargo público por el mismo término.

SEXTO: NEGAR la concesión de [la] suspensión condicional de la ejecución de la pena a JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY y YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA por no cumplir con los requisitos demandados por la norma para dicha concesión.

SÉPTIMO: CONCEDER a JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY el mecanismo sustitutivo de [la] prisión domiciliaria, en su lugar de residencia en la carrera 2 No. 2 A - 08, barrio Agallares del Municipio de Chiquinquirá - Boyacá, previa suscripción de la diligencia de compromiso y [que] se preste la caución equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de que trata el numeral 4 del art. 38 B del C.P., el cual debe ser cancelado mediante título judicial.

Como quiera que el aquí sentenciado se encuentra en libertad, se dispone [a] librar la correspondiente orden de captura por medio del Centro de Servicios Judiciales.

OCTAVO: NEGAR la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria a YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA, como quiera que no se demostró el requisito subjetivo concerniente al arraigo de esta ciudadana. Como quiera que la aquí sentenciada se encuentra en libertad, se dispone [a] librar la correspondiente orden de captura por medio del Centro de Servicios Judiciales”[footnoteRef:7]. [7: Folios 171 y 172 del cuaderno no. 5 de primera instancia. Archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 5_Cuaderno_2021104305345”.] Los defensores de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA y JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY acudieron al recurso de apelación contra el fallo de primer grado. 6.

El 17 de julio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en resolución de la alzada, dispuso lo siguiente: “Primero. Aclarar que la pena de multa de 69.37 corresponde a salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, esto es, para el año 2013. Segundo. Revocar el numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el entendido de otorgar a Yuri Isleny Rodríguez García el sustituto de la prisión domiciliaria, para lo cual deberá prestar caución que se fija en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la suscripción de diligencia de compromiso para el cumplimiento de las obligaciones prescritas en el numeral 4 del citado artículo 38B.

Tercero. Confirmar la sentencia de fecha, lugar y origen, en los demás aspectos que fueron materia de apelación”[footnoteRef:8]. [8: Folio 51 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Dentro del término legal, los apoderados de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA y JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY interpusieron el recurso extraordinario de casación y allegaron las respectivas demandas. 7.

El expediente fue remitido el 10 de marzo de 2021, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte. IV. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS 1. De la defensa de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA. El demandante postula cuatro cargos, todos principales, de la siguiente manera: 1.1 En el cargo primero, acude al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que acusa al Tribunal ad quem de haber incurrido en una nulidad por incompetencia del juez.

Para fundamentarlo, parte de la premisa de que la adscripción del conocimiento del proceso correspondía a la Justicia Penal Militar, ya que “la Patrullera Yuri Isleny Rodríguez García, se limitó a su actividad policial al cumplimiento de sus funciones, y en relación con el mismo servicio, que importa al campo de la jurisdicción Penal Militar”[footnoteRef:9]. [9: Folio 74 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Lo anterior, porque, en su criterio, los actos que se configuraron en la conducta delictiva “en ningún momento fueron ajenos a la esfera funcional de Yuri Isleny Rodríguez García como integrante de la fuerza pública, en prestación de su servicio desempeñado el día 14 de septiembre de 2013, al haber integrado la patrulla policial al mando del entonces Te.

Javier Orlando Murcia Monroy”[footnoteRef:10]. [10: Folio 74 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Con esto, indica que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no llevó a cabo “un estudio suficiente apegado a un análisis de la realidad” y, en consecuencia, “decidió atribuir el conocimiento del presente asunto a la justicia ordinaria, violando de esa forma el principio de juez natural”[footnoteRef:11]. [11: Folio 76 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Por ende, asegura que “todo el trámite que culminó con la decisión atacada en sede de casación, las garantías del fuero Penal Militar y de Juez natural, debido proceso y nom [sic] bis in ídem, resultaron quebrantados”[footnoteRef:12]. [12: Folio 81 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Así, solicita que la actuación se “retrotraiga inclusive desde la fase de Imputación de cargos, ante la jurisdicción que corresponde realmente, en este caso la justicia Penal Militar, toda vez que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a la de invalidar las presentes diligencias”[footnoteRef:13]. [13: Folio 84 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] 1.2 En el cargo segundo, recurre, una vez más, al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y acusa al Tribunal ad quem de haber incurrido en una “afectación al debido proceso por vía del desconocimiento del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia”[footnoteRef:14]. [14: Folio 85 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Para fundamentarlo, parte de la premisa de que hay incongruencia entre las circunstancias fácticas planteadas en la acusación y aquellas por las que se dictó la condena, ya que, en la primera, se dice que el lugar de los hechos corresponde a un establecimiento abierto al público, pero “el fallo de segunda instancia dirige su atención como si se tratara de un domicilio para entonces verificar la legalidad del ingreso”[footnoteRef:15]. [15: Folio 89 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Con esto, refiere que se generó una confusión “entre una clase de establecimiento con la de un domicilio y no un establecimiento abierto al público; sorprendimiento [sic] para la defensa”[footnoteRef:16]. [16: Folio 90 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Además, informa que “la irregularidad denunciada repercutió en contravía de los derechos y garantía de defensa material y técnica de Yuri Isleny Rodríguez García, toda vez que si se hubiese respetado la descripción táctica [sic] de la acusación, con toda probabilidad en los fallos de instancia se hubiese absuelto a la patrullera Rodríguez García”[footnoteRef:17]. [17: Folio 91 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] 1.3 En el cargo tercero asiste al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que acusa que el Tribunal de segunda instancia incurrió en un error por “falso juicio de existencia que versan [sic] sobre la falta de la prueba técnica en el proceso sobre vestigios de gas pimienta”[footnoteRef:18]. [18: Folio 92 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Puntualmente, indica que el juzgador supuso “por probada la presencia de gases, que dice se asperezaron al interior del local”, sin “fundarse en prueba técnica científica legal y oportuna allegada a la actuación”, pues la Fiscalía renunció a la práctica de una “experticia técnica pericial […] a pesar de tratarse de un medio de convicción ordenado en sede de audiencia preparatoria”[footnoteRef:19]. [19: Folio 94 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Además, argumenta que en “ningún acta a cadáver ni de informe de lesiones se encontró vestigio de capsaisina, como elemento componente del gas pimienta” y tampoco “se registra vestigios de inhalación de gases que hubiese sido determinada como causa de la estampida”[footnoteRef:20]. [20: Folio 100 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Así, aduce que “[l]a trascendencia del yerro, que supone la existencia de la aludida sustancia sin que obre prueba que así lo indique a pesar de que la Fiscalía sustentó su hipótesis”[footnoteRef:21]. [21: Folio 98 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] 1.4 En el cargo cuarto invoca, nuevamente, la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que acusa que el Tribunal de segunda instancia incurrió en un error por “falso juicio de identidad, al […] tergiversa [sic] el análisis del escenario de los hechos”[footnoteRef:22]. [22: Folio 101 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Puntualmente, indica que: “La tergiversación se relaciona con el análisis del escenario de los hechos, yerro que se observa, cuando no deslinda el primer momento comprendido desde que arriba la patrulla policial comandada por el Te.

Murcia Monroy, la Patrullera Yuri Isleny y el Alférez Chavarro, hasta que se abre por primera vez la puerta; no deslindándolo del segundo momento que está comprendido con la llegada de los policiales de apoyo al mando del CT: Delgado Villota”[footnoteRef:23]. [23: Folio 102 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Por lo anterior, señala que, si los hechos hubiesen sido apreciados por separado y “no se hubiese distorsionado al fijar el contenido de la prueba que hace parte del segundo escenario”, entonces se habría advertido que la procesada “no participó ni en la ruptura del visor, ni en la aspersión de ninguna sustancia que tenga que ver con gas pimienta y menos aún lacrimógeno”[footnoteRef:24]. [24: Folio 104 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] 1.5 Bajo este panorama, solicita “CASAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Honorable Tribunal Superior de Bogotá […] el día 17 de julio del 2020, para que se disponga lo pertinente de acuerdo a los cargos que componen la demanda”[footnoteRef:25]. [25: Folio 106 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] 2.

De la defensa de JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY El demandante postula tres cargos, todos principales, de la siguiente manera: 2.1 En el cargo primero, acude al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que acusa al Tribunal ad quem de haber incurrido en una nulidad por “falta de competencia de la jurisdicción ordinaria para investigar y sancionar penalmente al entonces Teniente de la Policía Nacional JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY”[footnoteRef:26]. [26: Folio 114 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Para fundamentarlo, parte de la premisa de que “el reproche penal que pesa en contra del entonces Teniente MURCIA MONROY se basa en haber presenciado y aprobado el comportamiento del alférez CAMILO ERNESTO CHAVARRO MURILLO, de quien era su superior”[footnoteRef:27], por lo que, entonces, en su criterio, es claro que “se encontraba desarrollando una actividad lícita, propia de su función como Oficial de Policía”[footnoteRef:28]. [27: Folio 74 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] [28: Folio 120 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Con esto, indica que “[a]l tratarse de una labor específica y distinta a la que desarrolla el resto de la sociedad, lo más lógico era que el entonces Teniente JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY hubiese sido juzgado por quienes tenían el especial conocimiento de su actividad como Oficial de la Policía Nacional”[footnoteRef:29]. [29: Folio 122 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Por ende, argumenta que se dio una “NULIDAD INSUBSANABLE, pues ni aun acudiendo a los principios de convalidación, ni instrumentalidad de las formas, podría continuarse con el proceso penal”[footnoteRef:30]. [30: Folio 123 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Así, solicita que se “decrete la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal seguido en contra del señor Capitán JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY y se remita por competencia a la justicia Penal Militar”[footnoteRef:31]. [31: Folio 124 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] 2.2 En el cargo segundo asiste al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que censura que el Tribunal ad quem incurrió en la: “Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 6 (legalidad), 9 (conducta punible), 10 (tipicidad), 11 (antijuridicidad), 23 (culpa), y 109 (homicidio culposo), y falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 12 del Código Penal y los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal”[footnoteRef:32]. [32: Folio 124 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Para fundamentarlo, señala que: i) Para la fecha de ocurrencia de los hechos, “ninguna norma prohibía el porte y uso del gas pimienta, amén de que los dictámenes medico [sic] legales indican que los occisos no murieron a consecuencia de inhalación de gas alguno”[footnoteRef:33]; y [33: Folio 127 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] ii) No existió una vulneración al deber objetivo de cuidado por parte de JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY, como oficial al mando, ya que “nunca fue previsible para nadie, que iba a acontecer lo que finalmente sucedió”[footnoteRef:34]. [34: Folio 127 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Por ende, insiste en que “nadie puede ser responsabilizado por un suceso que nadie puede controlar ni evitar” y, por lo tanto, “no se puede asumir responsabilidad alguna”, menos cuando “los fallecidos perecieron a causa de la asfixia mecánica producida por la imposibilidad de respirar como consecuencia del apilamiento de personas y no por la inhalación del pluricitado gas”[footnoteRef:35]. [35: Folio 129 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] 2.3 Finalmente, en el cargo tercero, recurre al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y censura que el Tribunal ad quem incurrió en un “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”[footnoteRef:36]. [36: Folio 130 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Lo anterior, debido a que “los falladores de instancia dieron por probado sin estarlo, que el gas que esparció el Alférez CAMILO ERNESTO CHAVARRO MURILLO, por debajo de la puerta del "Club Privado Deportivo Nigth [sic] Club", la fatídica noche del quince (15) de septiembre de 2013, correspondía a gas pimienta”[footnoteRef:37]. [37: Folio 132 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Ello, debido a que no “existe un señalamiento directo de testigo alguno que dé cuenta de la pluricitada sustancia en poder del Alférez, ni mucho menos prueba científica que demuestre que alguna de las personas bien sea fallecida o cualquiera de las que estaba en el lugar hubiera inhalado el gas”[footnoteRef:38]. [38: Folio 135 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] 2.4 Por todo lo anterior, solicita que se “case la sentencia impugnada y en su lugar se reconozca la duda probatoria, dicte fallo absolutorio de reemplazo y ordene la libertad del señor Capitán JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY”[footnoteRef:39]. [39: Folio 137 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] V. CONSIDERACIONES 1.

De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. Por ende, el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de sus fines, los cuales son: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a éstos; y iv) la unificación de la jurisprudencia. Ese propósito, sin embargo, no se consigue de cualquier manera, pues, a voces del inciso 2 del artículo 184 ídem, el libelo no será admitido cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco resulta admisible si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. A partir de esta doble presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que, con la sentencia, se causó un agravio, apoyándose, para ello, en las causales taxativamente consagradas en la ley.

De ahí que la debida sustentación implique desarrollar el ataque con arreglo a: i) los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto; y ii) los principios de autonomía, no contradicción, coherencia y razón suficiente, para que el alcance de la impugnación se evidencie nítido y la Corte pueda dar una respuesta adecuada a los reproches planteados.

Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal, sino que deben ser fundados, esto es, tener aptitud para: i) Propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión; o ii) Mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal. 2.

En el presente asunto, ambos defensores plantean algunos cargos similares, por lo que, en aras de una correcta lectura y para evitar repeticiones innecesarias, cuando sea el caso, se estudiarán los reproches a la par. 3. En el cargo primero de ambas demandas, los apoderados de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA y JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY denunciaron, en términos similares, que las sentencias que conforman la unidad decisoria se dictaron en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia del funcionario judicial.

Lo anterior, porque, según dicen los memorialistas al unísono, el juez que dirigió el proceso y emitió la condena no era competente para hacerlo, en cuanto a que las conductas investigadas fueron realizadas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y, en este sentido, le correspondía su conocimiento a la Justicia Penal Militar. 3.1 Si bien es cierto que el numeral 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal no precisa de formalidades especiales en su proposición, sustentación y desarrollo, ello no significa que se permita o se habilite el incumplimiento de los presupuestos de claridad y coherencia. Por ende, quien acude en casación debe señalar de manera comprensible la especie de incorreción o irregularidad sustantiva advertida, las normas que estima conculcadas y la importancia de esa irregularidad en el marco de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales.

Adicionalmente, esta Corporación ha establecido, de manera pacífica, que los cargos orientados a cuestionar la falta de competencia como motivo de nulidad deben postularse al tenor de la causal segunda de casación -como efectivamente sucedió-, pero deben desarrollarse, en lo sustancial, conforme con las otras dos causales[footnoteRef:40], así: [40: CSJ AP5787, 30 sep. 2015, Rad.: 42374.] i) Si el impugnante elige la senda de la violación directa de la ley sustancial, debe explicar si se trata de un yerro en la selección de las normas aplicables al caso o la interpretación del cuerpo normativo elegido por el fallador; y ii) Si, por el contrario, la censura se orienta a la violación indirecta de la ley sustancial, deben presentarse los argumentos orientados a demostrar los errores de hecho o de derecho atribuibles al fallador[footnoteRef:41]. [41: CSJ SP, 09 Jun. 2010, Rad. 31835, en su esencia ratificada por el auto CSP SP, 29 Nov. 2014), Rad. 40695.] 3.2 En este caso, aunque los libelistas acertaron al seleccionar la causal segunda de casación, consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ambos incumplieron la obligación de precisar si sus ataques se orientan por la vía de la violación directa de la ley sustancial o si, en cambio, han elegido el camino de la violación indirecta, con las cargas argumentativas que de ello se derivan.

De hecho, el defensor de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA, más allá de decir que ésta “se limitó a su actividad policial al cumplimiento de sus funciones”[footnoteRef:42], en realidad se dedica a criticar la decisión del 29 de septiembre de 2015, emitida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, pues, en su criterio, ésta no llevó a cabo “un estudio suficiente apegado a un análisis de la realidad” y, en consecuencia, “decidió atribuir el conocimiento del presente asunto a la justicia ordinaria, violando de esa forma el principio de juez natural”[footnoteRef:43], pero sin enunciar yerro alguno. [42: Folio 74 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] [43: Folio 76 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Tampoco menciona en ningún momento algún posible error por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Lo mismo sucede con la argumentación esgrimida por el defensor de JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY, pues éste se centró en plantear que sus acciones fueron desarrolladas con relación al servicio público y que, por ende, tenía que ser juzgado por “quienes tenían el especial conocimiento de su actividad como Oficial de la Policía Nacional”[footnoteRef:44]. [44: Folio 122 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] No obstante, realmente no enseña cuál fue el yerro en el que presuntamente incurrieron los juzgadores de instancia y que, necesariamente, debería llevar a que se decrete una “NULIDAD INSUBSANABLE”[footnoteRef:45]. [45: Folio 123 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Y mal podrían hacerlo, pues, en realidad, si bien los acusados, el día de los hechos, eran miembros activos de la Policía Nacional y acudieron al establecimiento de comercio con ocasión a las funciones propias de su cargo, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para adscribir la competencia del asunto, dedujo que el esparcimiento de la sustancia química de letalidad reducida indeterminada fue un acto que desbordó su misión constitucional de policía de vigilancia y puso en riesgo de manera efectiva y desaprobada a la población civil.

Puntualmente, las razones que tuvo en cuenta el Consejo Superior de la Judicatura fueron las siguientes: “El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico.

La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente. […] En consecuencia, sólo en la medida que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. […] Revisados los hechos relatados por la Fiscalía Quinta Seccional de Bogotá en su escrito de acusación, de ellos se desprende que el actuar de los miembros de la fuerza pública implicados en la investigación al parecer desbordaron la órbita de sus funciones, cuando al esparcir gas pimienta debajo de la puerta de un establecimiento, que se encontraba cerrado, a sabiendas que allí se encontraban civiles, ocasionado con esto un caos y una emergencia que desafortunadamente cegó la vida de 6 ciudadanos y ocasionó lesiones a otros ciudadanos. Aunado a lo anterior no se encontró dentro de la investigación actas, informes, directrices, etc., donde se estableciera cuáles eran las funciones que debían cumplir los imputados el día de los hechos, en este mismo sentido, tampoco se encontró si el procedimiento aplicado era el establecido para proceder en ese tipo de circunstancias, por lo anterior los punibles cometidos un principio genera duda en cuanto puedan guardan relación con el servicio encargado constitucionalmente de la policía nacional. […] Se desprende entonces que los delitos imputados a los miembros de la fuerza pública, homicidio culposo y lesiones personales, tuvieron lugar por un escenario presuntamente originado por el alférez Camilo Ernesto Chavarro Murillo, acompañado por el Teniente Javier Orlando Murcia Monroy y la Teniente Yury Isleny Rodríguez García, quienes a pesar de estar en horario de servicio su actuar no guarda proporción alguna con las necesidades que las circunstancias ameritaban como tampoco con las propias del servicio.

Las medidas aplicadas por los efectivos de la policía nacional, al parecer no son las establecidas para desalojar un bien inmueble que estaba operando por fuera de los horarios permitidos para ejecutar actividades de carácter comercial, es decir las decisiones tomadas y las consecuencias de éstas no es suficiente que hubieran sido ejecutadas por agentes de policía para ser el factor determinante para adscribir la investigación y juicio a la Justicia Penal Militar, dado que la duda se torna sobre los procedimientos aplicados sobre una población civil, que se encontraba en un espacio cerrado, en el cual no se halló [sic] elementos de carácter ilícito y los allí reunidos aparentemente no representaban peligro alguno para la fuerza pública”[footnoteRef:46]. [46: Folios 204 del cuaderno no. 1 de primera instancia. Archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104009902”.] Adicionalmente, en la sentencia objeto del recurso de casación se estableció que: “Al escuchar las voces de quienes desde la institución de la Policía Nacional conocen y aplican las directrices que canalizan el actuar de los miembros que las componen para equilibrar y ponderar las potenciales situaciones de intervención, se puede concluir que en el caso de la especie no concurrían las condiciones y los factores para actuar de la forma que hoy se descalifica en la condena, la misma que se ataca en el recurso.

El mayor Delgado Villota advierte que, en el manejo de multitudes, se debe «tratar de salvaguardar a la gente y verificar que no existan personas heridas dentro del sitio »; expresión de la que se tiene claro que, en la formación de los integrantes de la institución se tiene en cuenta el manejo de grupos o multitudes de personas, y la habilidad de no dejarse llevar por las circunstancias sino de velar por el bien común, primero del conjunto de individuos ante el cual se encuentran, después a la comunidad que en distintas esferas adyacentes puedan resultar afectadas, esto significa contención con mesura, contrario a medidas de choque o exceso de fuerza personal e instrumental como la primera posibilidad. […] [P]odemos colegir que la situación ante la que se encontraban los procesados demandaba acciones diferentes, puesto que era previsible los efectos de un accionar como el que se ha venido describiendo a la luz de lo demostrado en el debate probatorio. […] En ese orden de ideas, ni las normas citadas ni la razonabilidad como la sensatez, convergen a favor del uso de agentes químicos hacia el interior de un recinto cerrado, y menos si la razón es simplemente facilitar su ingreso, ya sea con autoridad o no de la ley.

Se debe recordar que los manuales indican que este tipo de sustancias causan una irritación sensorial o efectos incapacitantes físicos que solo desaparecen, incluso en breve tiempo, siempre y cuando concluya la exposición al agente, lo que difícilmente se logra en esos espacios en los que ni uno ni otro se pueden desligar, en la medida que sustancia e individuo se mantiene concentrados”[footnoteRef:47]. [47: Folio 29 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Con todo, ambos censores eluden que los falladores de primera y segunda instancia concluyeron que la teoría propuesta por la Fiscalía fue debidamente probada y, más allá de exponer sus propias conclusiones sobre los hechos, no insinúan siquiera cuáles son los errores de hecho o de derecho en que pudieron incurrir éstos al determinar que lo sucedido el 15 de septiembre de 2013 no tiene relación con el servicio de policía. Así, si bien los libelistas relacionan varias normas constitucionales y legales atinentes al debido proceso, el principio de legalidad, el juez natural y las excepciones a la jurisdicción penal ordinaria, no explicaron si sus ataques se orientan a la indebida aplicación de alguna de ellas o si se trata de un problema de apreciación o valoración probatoria, con lo que no es clara cuál es la ruta elegida para presentar los cargos. 3.3 Esto, si bien es breve, es suficiente para determinar que las censuras planteadas en el cargo primero de ambas demandas no abordan ni desarrollan ningún criterio apropiado para configurar una nulidad por incompetencia del juez. 4.

Para el cargo segundo, el defensor de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA demanda, una vez más, la nulidad de la actuación, pues, en su opinión, hay incongruencia entre las circunstancias fácticas planteadas en la acusación y aquellas por las que se dictó la condena, ya que, en la primera, se dice que el lugar de los hechos corresponde a un establecimiento abierto al público, pero “el fallo de segunda instancia dirige su atención como si se tratara de un domicilio para entonces verificar la legalidad del ingreso”[footnoteRef:48]. [48: Folio 89 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Con esto, refiere que se generó una confusión “entre una clase de establecimiento con la de un domicilio y no un establecimiento abierto al público; sorprendimiento [sic] para la defensa”[footnoteRef:49]. [49: Folio 90 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Ahora bien, frente al reproche se tiene lo siguiente: 4.1 De acuerdo con los artículos 181-2 y 457 -inc. 1º- de la Ley 906 de 2004, el adecuado planteamiento de la censura por vía de la nulidad supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes.

En esa dirección, la Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y trascendencia[footnoteRef:50]. [50: CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32370; CSJ AP 30 nov. 2011, rad. 37298, entre otros.] Adicionalmente, en razón al carácter acumulativo de los aludidos principios, es claro que la inobservancia de alguno de ellos -aunque sea solo uno- comporta la inadmisibilidad del reproche por nulidad en casación. En la misma línea, según el principio de trascendencia, quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento, lo cual adquiere preponderancia de cara al propósito de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. En tal virtud, tratándose de nulidades, una alegación suficiente por la vía de dicho recurso extraordinario reclama poner de manifiesto la relevancia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado, esto es, revelar con plausibilidad y suficiencia cómo el sentido de la decisión habría de ser sustancialmente diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental.

Así, la trascendencia, desde la perspectiva de la casación, tiene que ver con el sentido de la decisión. Por ende, no es suficiente señalar qué tipo de falencia se presentó y en qué etapa procesal se dio, pues ello se agota en la acreditación. Por el contrario, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, en concreto, de qué manera la afectación de tal componente condujo a la adopción de una decisión injusta, que inexorablemente habría tenido que ser distinta si no se hubieran presentado las cuestionadas deficiencias. 4.2 En el presente asunto, de entrada, se tiene que la censura está huérfana de acreditación y de trascendencia. Lo anterior, pues, contrario a lo referido en el libelo, en la sentencia de segunda instancia nunca se asumió que el lugar de los hechos fuera un domicilio.

Por el contrario, desde el resumen de los hechos se dice que se trata del “establecimiento de comercio llamado «Club Privado Deportivo Nigth [sic] Club», ubicado en la avenida Primero de Mayo N°. 13-31 de Bogotá [el cual] después de las 3:00 de la mañana funcionaba en la clandestinidad como «amanecedero»”[footnoteRef:51], con lo cual no se acreditó la presunta incongruencia fáctica. [51: Folio 6 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] En cambio, el fundamento del cargo recae en que el Tribunal ad quem, supuestamente, interpretó la ilegalidad del ingreso al lugar de los hechos por parte de los miembros de la Policía Nacional guiándose en normas aplicables exclusivamente para domicilios, con lo que pareciera que, en realidad, lo que plantea el recurrente es un error de derecho indeterminado para resolver en casación. El problema es que, además de que no se sabe cuál es la vía de ataque elegida, lo que imposibilita, evidentemente, el estudio por parte de la Corte, pues no se logra determinar el alcance de la impugnación, en la parte motiva de la providencia atacada no se hizo distinción alguna con respecto a si el lugar de los hechos, al cual, en principio, debían ingresar los oficiales, era un establecimiento de comercio o un domicilio, pues ello era irrelevante.

Lo anterior, debido a que la circunstancia que conllevó a entender que la conducta desplegada por el alférez, auspiciada por los procesados, era riesgosa, fue justamente que, en el Manual para el Servicio de Policía en Atención, Manejo y Control de Multitudes (Resolución 03616 de 2009), se indica que el uso de agentes químicos no es apropiado hacia el interior de recintos cerrados, sin importar si eran abiertos al público o no, porque: “ [C]ausan una irritación sensorial o efectos incapacitantes físicos que solo desaparecen, incluso en breve tiempo, siempre y cuando concluya la exposición al agente, lo que difícilmente se logra en esos espacios en los que ni uno ni otro se pueden desligar, en la medida que sustancia e individuo se mantiene concentrados”[footnoteRef:52]. [52: Folio 29 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Con esto, como el juicio de trascendencia no opera en abstracto, es insuficiente señalar errores que, de ser suprimidos, especulativamente podrían conducir a diferentes resultados procesales, sino que la censura ha de poner de manifiesto, con especificidad, cómo la subsanación del error conduciría a variar el sentido de la decisión. Así, la censura no satisfizo las exigencias requeridas para la sustentación de un cargo por nulidad y el demandante simplemente reniega de la intervención del juez de segunda instancia, basado en una confusión terminológica -entre lugares cerrados y lugares cerrados al público-, pero no analiza pormenorizadamente por qué es estrictamente necesario anular la actuación ni cómo ello conduciría a desvirtuar los fundamentos probatorios de la sentencia impugnada o a lograr un pronunciamiento más favorable al procesado.

Ello, se reitera, torna intrascendente el reclamo por nulidad, por cuanto el cumplimiento de los requisitos que orientan la declaratoria de nulidades es concurrente y no alternativo. 5. En el cargo tercero de ambas demandas también hay similitudes que permiten analizarlos a la par, en cuanto a que en los dos se reprocha, en lo sustancial, que el Tribunal dio por probado -sin estarlo- que la sustancia química de letalidad reducida que roció el alférez por debajo de la puerta era gas pimienta.

Puntualmente, como se vio, el defensor de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA denunció que el Tribunal de segunda instancia incurrió en un error por “falso juicio de existencia que versan [sic] sobre la falta de la prueba técnica en el proceso sobre vestigios de gas pimienta”[footnoteRef:53]. [53: Folio 92 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Por su parte, el apoderado de JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY, en términos similares, argumentó que no hubo “prueba científica que demuestre que alguna de las personas bien sea fallecida o cualquiera de las que estaba en el lugar hubiera inhalado el gas”[footnoteRef:54]. [54: Folio 135 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] No obstante, si bien el primero invocó un falso juicio de existencia por omisión y el segundo un falso juicio de legalidad, más allá de la vía de ataque elegida, lo cierto es que ambos recurrentes pasaron por alto que: i) En efecto, el Tribunal reconoció que no quedó probado qué tipo de sustancia química fue usada, al punto que nunca dijo que se tratara de gas pimienta.

Al contrario, siempre se refirió a ésta como “un gas (sin identificar)” o “un agente químico (sin que se hubieran identificado dentro de este proceso)”[footnoteRef:55]; y [55: Folio 8 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] ii) En la sentencia de segunda instancia quedó consignado, textualmente, lo siguiente: “35.

El cliente Martín Emilio Vanegas Hernández recuerda haber estado tomando cerveza con un amigo cuando percibió en el ambiente -visualmente- «como gas», a la gente como «ahogada», algunos desmayos, estaba nublado; se dirigió al baño, allí las personas se echaban agua, después de eso empezaron los golpes en la puerta, las personas se movilizaban hacia adentro y afuera, por el desespero con el gas.

Se sentía sudoroso, ahogado y con fastidio en los ojos (le lloraban), «usted se altera y desespera», dijo. Al encontrarse en las escaleras, refiere la entrada del gas por la puerta y lo que provocaba ahogo en la gente; logra salir sin que vea en el trayecto ninguna persona en el piso, recibió golpes de la Policía Nacional, lo subieron a una patrulla, allí le echaron gas, lugar desde el que pudo observar la acumulación de personas en la entrada.

A su turno, Edith Estefany de la Peña Rozo relató que uno de los clientes empezó a pedir que no abrieran porque se iban para la UPJ, instante en el que percibe olor a gas, calificado como muy fuerte, eso le produjo tos y salivación blanca; veía a las personas asfixiadas, situación que obligó a la apertura de la puerta. Recuerda que los policías entraron golpeando a los asistentes, por encima de ellos y les impedían salir a la calle.

La situación que se generó dentro del establecimiento se refrenda por Jennifer Verónica Castro Quimbaya, mesera del lugar (y en otrora administradora del mismo), quien observó a la gente mareada, por lo que empezó a mojar camisetas para ponerle a los clientes, desde las escaleras escuchó la ruptura de una ventana, por la que entró una lata de «gas lacrimógeno», «de gas pimienta» -corrige-, se sube de nuevo a la segunda planta, donde también se percibía el gas.

La gente a pesar de la intención de salir, eran persuadidos por el accionar de la Policía, quienes los recibían con agresiones físicas, situación que hacía que algunos intentaran regresar mientras los otros transitaban en sentido contrario. […] Edison Berney Camargo Villa también fue una de las personas que fue esa noche a departir unos tragos, relata que de un momento a otro olía a gas, el olor venía de la puerta, se sintió asfixiado, ahogado, con ganas de salir a respirar, trató de salir pero en la puerta había unos policías que se lo impidieron, quedó atrapado en la salida, los uniformados entraron al negocio por encima de él, se estaba ahogando y, finalmente, lo lograron sacar, le pegaron una patada, lo llevaron hasta la estación del Centenario y después lo dejaron en la 17 con Caracas.

Lo dicho por Brayan Fernando Vargas coincide con los anteriores relatos, rememora el haber estado ubicado en la mitad del establecimiento, la percepción olfativa de un gas, en cuya descripción deja entrever su ascenso de la primera planta al referir que «subía», desconoce el tipo de químico, solo asegura lo fuerte que era, asfixiante, todo le picaba, se le dificultaba respirar, habla de su desespero y de la imposibilidad, para las personas, de evacuar el sitio al ser impedido por los policías, hasta que éstos ingresaron, algunos pudieron salir, él entre ellos, instante en el que recibió de los efectivos del orden «una patada» en la cara, le arrojaron gas, lo subieron a una patrulla y lo llevaron al hospital Santa Clara. […] El Mayor Delgado Villota acompaña la percepción del gas en el sitio, lo que sucedió una vez ingresó, los efectos de otros de los presentes también los asimiló, tales como en haber llegado sin aire al segundo piso, con la necesidad de acceder a una ventana para abrirla; por su experiencia opina que algunos de los olores eran de un gas, sin que pueda especificar si se trataba de lacrimógeno, pimienta u otro, en todo caso los efectos son los que producen estos elementos”[footnoteRef:56]. [56: Folio 35 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Así, se observa que, si bien no se practicó una prueba pericial al respecto, los juzgadores de instancia concluyeron que hubo presencia de gases irritantes a partir de la prueba testimonial, principalmente de los sobrevivientes, pero también por parte de otro policía que estuvo presente en el lugar de los hechos.

Con esto, los disensos de los casacionistas se dirigen a exponer cuál era el medio de prueba más útil, pero ello no pasa de ser la inconformidad con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal. Adicionalmente, omitieron exponer la trascendencia del error, en cuanto a que, aunque se admitiera hipotéticamente que, en efecto, se requería un dictamen pericial para porder concluir que se usó gas pimienta, no demuestran ello cómo se supone que modificaría la declaratoria de responsabilidad penal, pues ésta, como se ha visto, está anclada en que, sin importar qué tipo de químico se uso, éste hizo que los asistentes al establecimiento de comercio se marearan, lloraran por la irritación en los ojos y se desesperaran por salir del lugar cerrado.

Acorde con estos presupuestos, advierte la Sala que la exposición vertida por los censores se aleja de la adecuada sustentación del yerro seleccionado, pues su intención no es otra que darle continuidad a la inconformidad defensiva planteada en las instancias precedentes. 6. En el cargo cuarto de la demanda presentada a favor de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA, el defensor acusó que el Tribunal de segunda instancia incurrió en un error por “falso juicio de identidad, al […] tergiversa el análisis del escenario de los hechos”[footnoteRef:57]. [57: Folio 101 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] 6.1 A propósito del error de hecho por falso juicio de identidad, la Corte, de manera reiterada, ha sostenido que se configura cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, lo cual implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, a tal punto que ello condujo a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos de convicción analizados[footnoteRef:58]. [58: CSJ AP1608, 7 jun. 2023, Rad.: 55270.] Se trata, por tanto, de un error objetivo, anterior a la valoración probatoria, que exige confrontar el contenido textual del medio de convicción con la lectura que del mismo hizo el fallador.

Por tal motivo, para la adecuada formulación de la censura por esta vía de ataque, al demandante le corresponde: i) Identificar la prueba sobre la que recae; ii) Revelar en términos exactos, tanto lo que dimana de la prueba, de acuerdo con su estricto contenido material, como la lectura objetiva del sentenciador, plasmada en la decisión; iii) Concretar el tipo de distorsión (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador; iv) Efectuar un cotejo entre los dos textos, determinando su disonancia; y v) Enseñar la incidencia del defecto en la decisión final.

El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una incoherencia, se insiste, de carácter estrictamente objetiva, que, para su comprobación, requiere la constatación de la alteración del medio de prueba por parte del fallador, lo que, por ende, excluye cualquier reparo de índole valorativa a la labor del juzgador. 6.2 Acorde con estos presupuestos, advierte la Sala que la exposición vertida por el censor se aleja de la adecuada sustentación del yerro seleccionado, pues no identificó siquiera la prueba sobre la que recae.

De hecho, como se vio, el defensor reclama que: “La tergiversación se relaciona con el análisis del escenario de los hechos, yerro que se observa, cuando no deslinda el primer momento comprendido desde que arriba la patrulla policial comandada por el Te. Murcia Monroy, la Patrullera Yuri Isleny y el Alférez Chavarro, hasta que se abre por primera vez la puerta; no deslindándolo del segundo momento que está comprendido con la llegada de los policiales de apoyo al mando del CT: Delgado Villota”[footnoteRef:59]. [59: Folio 102 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Con esto, no se plantea la tergiversación de alguna prueba en concreto de acuerdo con su estricto contenido material, sino que el censor insiste en que la valoración probatoria efectuada por los falladores -en abstracto- fue insatisfactoria.

Como no se conoce en qué prueba recae el error y el disenso, en cambio, está encaminado a exponer cómo se supone que el fallador debió valorar el contexto de los hechos, para clasificarlos en momentos, no es posible estudiar el cargo de fondo, pues desborda los límites del recurso de casación. 7. Finalmente, en el cargo segundo, el apoderado de JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY censura que el Tribunal ad quem incurrió en la: “Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 6 (legalidad), 9 (conducta punible), 10 (tipicidad), 11 (antijuridicidad), 23 (culpa), y 109 (homicidio culposo), y falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 12 del Código Penal y los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal”[footnoteRef:60]. [60: Folio 124 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Luego, para fundamentarlo, en vez de explicar en qué consistió la aplicación indebida o la falta de aplicación de los artículos citados, señala que: i) Para la fecha de ocurrencia de los hechos, “ninguna norma prohibía el porte y uso del gas pimienta, amén de que los dictámenes medico [sic] legales indican que los occisos no murieron a consecuencia de inhalación de gas alguno”[footnoteRef:61]; y [61: Folio 127 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] ii) Por ende, no existió una vulneración al deber objetivo de cuidado por parte de JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY, como oficial al mando, ya que “nunca fue previsible para nadie, que iba a acontecer lo que finalmente sucedió”[footnoteRef:62]. [62: Folio 127 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] 7.1 Es cierto que las supuestas violaciones a la presunción de inocencia y a la consecuente obligación de resolver las dudas a favor del procesado pueden ventilarse por el cauce de la violación directa de la ley sustancial, no obstante, la Sala ha sido enfática en que ello se admite, exclusivamente, cuando el fallador ha aceptado la existencia de la duda y, a pesar de ello, opta por emitir la condena[footnoteRef:63]. [63: CSJ AP5787, 30 sep. 2015, Rad.: 42374.] Por ende, en esos casos, al recurrente le está vedado: “[H]acer reproches acerca de la situación fáctica que se declaró probada en las instancias y respecto de la valoración de los elementos de persuasión incorporados en el juicio, siendo su obligación desarrollar una crítica de estricto orden jurídico encaminada a demostrar que los juzgadores explícitamente reconocieron que campeaba la incertidumbre acerca de la responsabilidad del procesado y sin embargo emitieron fallo de condena contra éste ”[footnoteRef:64]. [64: CSJ SP 07 jul. 2011, Rad. 36157.] La Corte también ha hecho énfasis en que: “[C]uando el ataque se hace consistir en la existencia de dudas probatorias, que el juzgador no reconoce, el cargo debe plantearse […] por violación indirecta de la ley, con indicación clara de la clase de error cometido (si de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, o falso raciocinio; o de derecho por falsos juicios de legalidad o falsos juicios de convicción), sujetando su demostración a los requerimientos lógicos del error alegado”[footnoteRef:65]. [65: CSJ SP 27 abr. 2011, Rad. 35236.] 7.2 En este caso, si bien el recurrente se queja de que hay duda frente a que el procesado pudiera -o no- preveer el resultado dañoso, pues, en su criterio, el uso del gas irritante no era desaprobado, en la sentencia recurrida quedó acreditado que: “Se les reprocha penalmente la imprudencia en las actuaciones que desplegaron (escenario en el que se identificó la concurrencia de otros efectivos que fueron arribando al sitio), bajo la condición de ser miembros de la fuerza pública al servicio de la Policía Nacional, lo que permite tener como presupuesto el conocimiento de la normatividad que rige sus actuaciones y que han sido transcritas en el cuerpo de esta providencia, entre las que se encuentran aquellas que le exigían un comportamiento distinto en el manejo de multitudes con respecto al escenario que se les presentaba, bajo las circunstancias evidentes que les era conocidas o que estaba en la posibilidad de prever. […] No hay discusión que, del resultado probatorio, la posible violación de las normas de convivencia por quienes se encontraban al interior del establecimiento, era un escenario que habilitaba la intervención de la policía, lo que se reprocha es que en un análisis ex ante, posición en la que se encontraba el mencionado comandante, el comportamiento en frente, de su subalterno, crearía un riesgo no permitido, a partir de la aspersión que repitió en cuatro ocasiones, dirigidas dentro de un sitio cerrado con una pluralidad de personas susceptibles de reaccionar instintivamente de forma dramática aun en contra de su querer; situación que, lejos estuvo de sorprenderlo, pues su pasividad estaba acompañada de su formación y conocimiento, percibió la existencia del contenedor del gas, parte de su formación para el año 2013, presenció su uso y reiteración para lograr su propagación al interior, con lo que era previsible los efectos que podría causar junto a las circunstancias también potenciales por el tipo de labor que estaban cumpliendo”[footnoteRef:66]. [66: Folio 40 del cuaderno principal de segunda instancia. Archivo: “Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021104820386”.] Con esto, en la unidad decisoria se descartó la existencia de dudas en torno al riesgo jurídicamente desaprobado, la realización del mismo y la relación de causalidad con la conducta desplegada por JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY -así como la responsabilidad penal en su conjunto- y, por ende, no había cabida para la impugnación propuesta por el libelista por la senda de la violación directa de la ley sustancial, precisamente porque está ausente el requisito principal para que ello sea procedente, esto es, que en la sentencia se reconozca la existencia de dudas razonables y, a pesar de ello, se opte por la condena. 7.3 Sumado al error en la selección de la causal invocada, se tiene que en el escrito presentado por el censor no se observan razones que permitan tener como debidamente sustentado un cargo por violación indirecta de las normas que consagran la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, pues, aunque el libelista controvirtió las intervenciones probatorias en el proceso cognoscitivo que existe entre el juez y la norma, no hizo alusión a posibles errores de hecho atribuibles a los juzgadores de instancia y, en este sentido, no se sabe a ciencia cierta cuáles son los referentes por los cuales ha de examinarse la legalidad de la sentencia o de la actuación. Incluso, el demandante dejó de señalar cuál es la prueba -o las pruebas- a examinar, con lo que no ofrece los elementos necesarios para que la Corte emprenda un estudio de fondo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial. 7.4 Con esto, en la formulación de la censura se entremezclan, dentro de un mismo cargo, diferentes vías de ataque en casación, estas son, la directa y la indirecta, siendo que cada una tiene características propias que no pueden confundirse ni entreverarse so pena de hacer la demanda contradictoria y/o confusa, como sucede en este asunto. 8.

Por todo lo anterior, no habiéndose presentado los reclamos en casación con respeto de los estándares mínimos para su estudio de fondo, las demandas deben ser inadmitidas. Además, la Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos de los libelos con el propósito de decidirlos de fondo o emitir un pronunciamiento oficioso en casación. 9.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en contra del presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:67]. [67: CSJAP, 5 sep. 2012, Rad. 36578, entre otras.] En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, VI.

RESUELVE

1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los apoderados de YURI ISLENY RODRÍGUEZ GARCÍA y JAVIER ORLANDO MURCIA MONROY contra la sentencia del 17 de julio de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO EDWIN EDUARDO CASTRO MUÑOZ Secretario 48