Casación 54822 John Eris Mizar Romero y Yeiser Javier Polo Cantillo EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP3194-2020 Radicación n°54822 (Aprobado acta n°. 247) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de John Eris Mizar Romero y Yeiser Javier Polo Cantillo contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2018, por el Tribunal Superior de Valledupar, que confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad y condenó a los procesados como coautores del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

HECHOS Se extracta de las diligencias que el día 12 de febrero de 2013, a las 3: 10 horas, se practicó inspección técnica al cadáver de Juan David Peña Becerra, de 17 años de edad, hallado por las autoridades frente a la residencia de nomenclatura Manzana 16 Casa 46 Esquina del Barrio Mareigua de la ciudad de Valledupar. Los agresores fueron identificados por el hermano menor del occiso, quien dio cuenta que cuando bajaba de la ceiba, observó que alias “el Escamoso” y “Yeiser”, le tiraban piedra a su consanguíneo y luego le propinaron dos disparos con un revólver.

Gracias a las labores de investigación adelantadas por la Fiscalía, se logró la captura de Jhon Eriz Mizar Romero y Yeiser Javier Polo Cantillo. De conformidad con las estipulaciones probatorias convenidas con la defensa, se dio por probado, entre otros hechos, la carencia del permiso para el porte de armas por parte de los acusados, así como el lugar y hora donde se produjo la muerte al menor, quien falleció el 12 de febrero de 2013, a la 1: 30 horas, por heridas causadas con proyectil de arma de fuego.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 4 de abril siguiente, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Valledupar, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, cargos que no aceptaron John Eris Mizar Romero y Yeiser Javier Polo Cantillo, quienes fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Folios 11 a 14 Ib.] 2.

Radicado el escrito de acusación, en los mismos términos[footnoteRef:2], su formulación verbal tuvo lugar el 20 de junio sucesivo, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo lugar[footnoteRef:3]. [2: Artículos 103, 104, numerales 4 y 7 del Código Penal y 58-10, y 365-5 ejusdem Folios 16 a 23 Ib.] [3: Folios 26 y 27 Ib.] 3.

La audiencia preparatoria se realizó el 6 de agosto posterior[footnoteRef:4] y el debate oral se desarrolló en varias sesiones que iniciaron el 14 de noviembre de la prenombrada anualidad[footnoteRef:5] y culminaron el 8 de agosto de 2017, fecha en que se anunció sentido de fallo condenatorio[footnoteRef:6]. [4: Folio 32 y 33 Ib.] [5: Folio 76 Ib.] [6: Folio 199 Ib.] 4.

El 13 de junio de 2018, el despacho dictó el fallo correspondiente contra John Eris Mizar Romero y Yeiser Javier Polo Cantillo como coautores del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, conforme a los artículos 103, 104, numerales 4 y 7 y 58-10 (por motivo abyecto o fútil, la condición de indefensión en que se encontraba la víctima, menor de edad, y obrar en coparticipación criminal) y 365, numeral 5 (obrar en coparticipación criminal) del Código Penal[footnoteRef:7].

Les impuso, quinientos sesenta y cuatro (564) meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años y la privación del derecho a la tenencia y porte de arma por un periodo de cuatro (4) años. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:8]. [7: La atribución de la coparticipación criminal como circunstancia genérica de un delito y específica de otro punible, no vulnera la garantía de non bis in ídem (CSJ SP5043-2018, Rad. 46996.] [8: Folios 227 a 247 Ib.] 5.

El 9 de noviembre de ese año, el Tribunal Superior de Valledupar, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa de los procesados, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:9]. [9: Folios 266 a 283 Ib.] LA DEMANDA Tras identificar los fallos de instancia, los hechos y la actuación procesal, el libelista formula un cargo con sustento en la causal tercera de la Ley 906 de 2004, por error de derecho derivado de un falso juicio de convicción. En su demostración, aduce que, según se desprende del plenario, la principal prueba decantada por el Tribunal Superior de Valledupar, para confirmar la sentencia de primera instancia, son las entrevistas tomadas al menor Jhonatan David Peña Becerra, hermano de la víctima, dándole plena credibilidad a la versión inicial en la que hace un recuento de los hechos de los que sindica a los procesados Mizar Romero y Polo Cantillo, desestimando los argumentos que sustentaron el recurso de apelación. A juicio del censor, en la versión suministrada por el testigo ante el grupo de psicología del Instituto de Medicina Legal, incurrió en innumerables contradicciones, lo que la hace poco creíble, y a ello se suma que es un joven adicto a las drogas, como él mismo lo reconoce, pues incluso, el día de los hechos venía de comprar alucinógenos, lo cual permite inferir que su dicho es incoherente y alejado de la realidad, al que los jueces de instancia le otorgaron un valor probatorio que no tiene, por las siguientes razones: Manifestó que ese día, como a las diez de la noche, él venía de comprar vicio y «los manes» llegaron en una moto y vio a su hermano dándose piedra con ellos.

Hasta ese momento no los identifica, siendo que eran bien conocidos en su casa porque, con anterioridad, habían tenido problemas personales, «los ubica montado [s] en una moto, renglón seguido ya se estaban dando piedra con la víctima, por lógica debían de venir a pie (sic), ya que es imposible maniobra [r] una moto y a la vez lanzar piedras sin son ni ton, como lo afirma el testigo».

En el informe, rendido por la profesional universitaria adscrita al Instituto de Medicina Legal, no se valoraron las secuelas que puede provocar el consumo de estupefacientes y más en un adolescente, que, según dijo, empezó a temprana edad. Para el común de las personas, no es desconocido que tales sustancias generan toda clase de reacciones tanto físicas como emocionales, y los adictos, en estado de intoxicación, son capaces de perder el control y cometer hechos censurados por la ley y la sociedad.

El mencionado análisis trató de orientar los trastornos emocionales, comportamentales y psicológicos, derivados de la experiencia vivida por el entrevistado en los sucesos en los que su hermano perdió la vida, pero no se valoraron los aspectos relevantes que lo ubican como un drogadicto y sus efectos psicológicos, emocionales y comportamentales.

De allí solo se puede extraer que el testimonio del joven no podía ser introducido a juicio como una prueba directa, porque no se encontraba habilitado para rendir declaración, en atención a su trastorno mental plasmado en el mismo, que lógicamente altera la fidelidad de su contenido y limita su valoración. La madre del menor, en su entrevista, es clara en afirmar que éste adopta conductas que no son de una persona normal, que se muestra incoherente, evasivo en sus respuestas y desvía el tema de conversación, lo cual permite inferir que puede tener secuelas relacionadas con el internamiento en un centro de rehabilitación y que al no tener acceso al consumo de drogas, se le generaron trastornos de comportamiento, ansiedad, rebeldía y otros efectos secundarios, por lo que no se puede afirmar que su declaración corresponda a la verdad.

Agrega el demandante, que, para la fiscalía fueron suficientes los elementos presentados en el juicio oral, para determinar la responsabilidad de los procesados Mizar Romero y Polo Cantillo, relacionados con la entrevista realizada al menor Jonatan David Peña Becerra, por parte de la profesional adscrita al Instituto de Medicina Legal, pero no estableció la necesidad de la pericia en los términos del artículo 405 del Código de Procedimiento Penal, ni solicitó la admisibilidad conforme al artículo 376 ejusdem.

Con apoyo en jurisprudencia de esta corporación (SP2709-2018, rad. 50636), afirma que la experta no explicó la base científica de su opinión, relacionada con la entrevista realizada al menor Jhonatan David Peña Becerra, ni las técnicas de orientación que utilizó y la fiscalía tampoco demostró su idoneidad. Concluye que el error de derecho por falso juicio de convicción se evidencia desde la primera instancia, confirmada por el Tribunal, y resulta trascendente porque afecta los derechos de los procesados a ser juzgados «con desconocimiento a las formas propias de cada juicio» cuya observancia habría llevado a su absolución, además que las sentencias atacadas se encuentran estructuradas sobre prueba de referencia, que carece de la fuerza necesaria para proferir una condena, lo cual está legalmente prohibido.

Con fundamento en lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Por su parte, el canon 184 de la misma normativa prevé, en su inciso 2°, que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes presupuestos: i) el actor carece de interés; ii) prescinde de señalar la causal; iii) no desarrolla los cargos de sustentación; iv) o cuando de su contenido se advierta que no se precisa de un fallo para cumplir las finalidades previstas en el citado precepto 180, salvo que, alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo, para decidir de fondo.

Adicionalmente, esta Corporación ha venido reiterando que el recurso, por tratarse de un medio extraordinario de impugnación, no fue consagrado para continuar con los debates de las instancias y, por lo tanto, el demandante está obligado a desarrollar los cargos de manera clara y precisa, con sujeción a los principios de no contradicción, coherencia y razón suficiente, de tal modo que el alcance de la pretensión surja nítido, siempre teniendo presente la realidad procesal. 2.

El error de derecho por falso juicio de convicción, invocado en el libelo, ocurre cuando el juzgador le niega a determinada prueba el valor que la ley le asigna o le otorga un mérito diverso al allí atribuido. En cualquier caso, corresponde al recurrente señalar las normas procesales que contemplan la tarifa de valoración de los medios de conocimiento sobre los cuales se predica el desacierto y acreditar cómo se produjo su transgresión, así como la injerencia de la misma en las conclusiones del fallo.

Se trata de un yerro de excepcional ocurrencia, porque en nuestro ordenamiento no rige la tarifa probatoria, sino el método de persuasión racional conocido como sana crítica, en virtud del cual, el juez goza de cierta libertad para apreciar los medios de demostración, conforme a las máximas de la experiencia, los principios lógicos y las reglas de la ciencia. Por manera que, el solo hecho de negar o conferir mérito probatorio a un elemento de juicio, no es motivo suficiente para invocar esa especie de error de derecho.

Únicamente, si la ley regula su tarifa. 3. Descendiendo al caso concreto, la Sala verifica que los reparos del casacionista desconocen por completo el marco lógico y conceptual del yerro que pretende hacer valer y, por tanto, carecen de la suficiencia necesaria para acreditar la incursión, por parte de los falladores, de un falso juicio de convicción porque, en lugar de precisar la tarifa legal presuntamente desconocida y su incidencia en la declaración de justicia, se propuso a enseñar su propio criterio valorativo frente al contenido de la entrevista rendida por el hermano de la víctima y a criticar el informe pericial psicológico y la idoneidad de la experta que lo realizó, lo que evidencia el propósito de prolongar un debate ampliamente agotado en las instancias, en el marco de una alegación por completo alejada de la realidad procesal. 3.1.

Bien se sabe que, la corrección material es un postulado que debe regir la tarea del recurrente en la elaboración de la demanda, de tal manera que surja plena correspondencia entre la realidad procesal y la postulación y el desarrollo de los reproches que se elevan contra el fallo censurado. En contravía de esa directriz, el defensor de los procesados se apoya en premisas que no corresponden al sustento valorativo del fallo recurrido y, en esa medida, inanes resultan todos los esfuerzos argumentativos que realiza a lo largo de la censura, para tratar de sustraer los cimientos probatorios de la decisión. Al respecto, importa señalar que, no es cierto, como lo afirma el actor, que la principal prueba decantada por el tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia, fuera la entrevista tomada al menor Jhonatan David Peña Becerra, por parte del grupo de psicología forense del Instituto de Medicina Legal, sencillamente, porque éste compareció al juicio a rendir su testimonio, acompañado de una defensora de familia, el cual fue presentado como prueba directa de la Fiscalía. No obstante, el libelista elabora una alternativa de valoración distinta para sobreponerla a la del sentenciador, y así se ratifica cuando critica el informe pericial psicológico por las deficiencias en que, a su juicio, incurrió la experta al dejar de estimar los aspectos relevantes que menciona, derivados, según dice, de la condición de drogadicto del examinado.

Tales argumentaciones desatienden los lineamientos ampliamente decantados por la jurisprudencia, para desarrollar y demostrar los yerros de apreciación probatoria, donde es imperativo confrontar el caudal demostrativo que sustenta la decisión cuestionada. Si ello es así, carece de sentido lógico que el letrado acuse supuestos defectos de apreciación sobre elementos diversos a los que estructuran el juicio de reproche de los juzgadores, porque lo único que logra es convertir su alegación en un enfrentamiento de criterios, inadmisible de postular en esta sede, donde el razonamiento del fallador prevalece sobre cualquier otro, gracias a que llega a esta sede amparado por la doble presunción de acierto y legalidad.

Los planteamientos del recurrente, además de incomprensibles, distorsionan la realidad procesal, pues al revisar los fallos no solo se verifica, como ya se dijo, que el ente acusador llevó al juicio el testimonio de Jhonatan David Peña Becerra, sino que, cuando sugiere que éste padece un trastorno mental, el A quo, en su decisión, patentiza otra realidad pues, en la relación de las pruebas presentadas por el funcionario acusador, alude al testimonio de la psicóloga forense adscrita al Instituto de Medicina Legal, Dennis Lilibeth Olivero Calderón, quien practicó una valoración psicológica al citado testigo y llegó a las siguientes conclusiones: El examinado JHONATAN DAVID PEÑA BECERRA, presenta para el momento de la valoración psicológica forense un desarrollo cognitivo y psicomotor dentro de los límites de la normalidad acorde a su etapa de desarrollo.

El menor no presenta alteraciones en sus procesos mentales superiores, ni para la época de los hechos investigados, ni para el momento actual. 2. El relato ofrecido por el menor JHONATAN DAVID guarda coherencia interna y externa, con adecuado respaldo afectivo, compatible con una experiencia vivencial traumática como la de él referida, su discurso es coherente y consistente con lo reportado a lo largo del proceso investigativo[footnoteRef:10]. [10: Folio 240 Ib.] 3.2.

Como si la casación fuera una tercera instancia, el demandante insiste en evadir las conclusiones del sentenciador y darle consistencia a su equivocado planteamiento, de considerar que la entrevista psicológica realizada al menor Jhonatan David Peña Becerra se constituyó en el elemento demostrativo de la responsabilidad de sus asistidos, pues enseguida afirma que la fiscalía no estableció la necesidad de esa prueba pericial en los términos del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, ni solicitó su admisibilidad de acuerdo con lo normado en el canon 376 ejusdem.

Ese enunciado, no solo es genérico sino deficiente porque lo hace depender de un entendimiento errado, que, como todos los anteriormente mencionados, torna intrascendente toda su alegación, la que ni siquiera se aproxima a constatar los verdaderos fundamentos probatorios de la sentencia impugnada, algunos de los cuales vale la pena traer a colación, en orden a evidenciar la falta de razón de la censura: No obstante lo anterior, la Sala desde ahora advierte que se apartará del planteamiento del señor defensor, pues el testimonio de Jhonatan David Peña Becerra se presentó como una prueba directa sobre la ocurrencia de los hechos y la coautoría de los enjuiciados en ellos, no como el resultado de la manipulación de un funcionario de policía judicial, sino como la sindicación desprevenida del testigo, que fue acompañada por otros medios probatorios, que respaldan la credibilidad del mismo.

(…) En el caso concreto observamos que el testimonio de Jhonatan David Peña Becerra, quien para la época de la versión era menor de edad, presentó un señalamiento directo a los autores del homicidio de su hermano, no con una identificación formal de sus identidades, sino que inicialmente con los nombres o sobrenombres con que los conocía, incluso, el 6 de mar [z] o de 2013 presentó un retrato hablado de los mismos, lo cual sirvió como elemento inicial de individualización de los enjuiciados, pues véase como en el oficio SIJIN GIDES -29.53 con dichas representaciones el jefe de la unidad investigativa de Estupefacientes de la Policía del Departamento del Cesar presentó una posible identificación de los agresores.

Además, quedo documentado que con el fin de consolidar esa labor investigativa, el 7 de marzo de 2013 se efectuó un reconocimiento fotográfico del testigo a los agresores, en el que no solo participó él, sino que en su condición de menor de edad fue acompañado por un Defensor de Familia y el representante del Ministerio Público. Posteriormente se hizo un reconocimiento en fila de personas en el que el testigo reconoció a JOHN ERIS MIZAR ROMERO con el sobrenombre de “el Escamoso” y quien fue el que accionó el arma de fuego, y a YEISER JAVIER POLO CANTILLO como la persona que golpeó con un objeto contundente a la víctima.

De este reconocimiento en fila no solo participó Jhonatan David Peña Becerra, sino el Defensor de Familia, el representante del Ministerio Público, el Investigador de Policía Judicial, incluso el defensor de los enjuiciados. (…) Además de lo anterior, fue practicada valoración psicológica al testigo, en el que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluyó que el relato de Jhonatan David Peña Becerra guarda coherencia interna y externa con una experiencia vivencial traumática.

(…) Así las cosas, bajo el tamiz de la sana crítica, se insiste en que el testimonio de Jhonatan David Peña Becerra fue claro y concreto en relatar que el día de los hechos cuando se desplazaba hacia la casa pudo advertir que su hermano estaba siendo agredido, inicialmente con piedras, y posteriormente con un arma de fuego que disparó los proyectiles que le quitaron la vida, reconociendo como los agresores a JHON ERIS MIZAR ROMERO y YEISER JAVIER POLO CANTILLO, sin que se vislumbre que haya faltado a la verdad, mucho menos aflora un motivo valedero para que eventualmente pueda hacerlo.

Para la Sala no resulta indicador de manipulación o mentira que el menor no haya dado con exactitud la distancia a la que se encontraba de su hermano, pues nunca advirtió que se encontraba a su lado, sino que en su desplazamiento hacia su casa se encontró con la escena de agresión a la víctima, luego de lo cual se acercó al cuerpo tendido, para finalmente ir a dar aviso a su señora madre.

Ahora bien, los testimonios de la señora Claribeth Becerra, y de los integrantes de la Policía Nacional Ricardo José Rodelo y Wilmar Dorado Zúñiga, se presentaron al juicio oral en la composición de la teoría del caso ofrecida por la Fiscalía General de la Nación, circunstancias que no lograron ser derruidas por la defensa, y por el contrario terminan por corroborar la responsabilidad de los enjuiciados en el homicidio de José David Peña Becerra.

La señora Claribeth Becerra narró la forma en que fue informada del homicidio de su hijo por lo que de inmediato acudió al lugar de los hechos, donde fue entrevistada por integrantes de la Policía Nacional. Si bien advirtió que un hombre llamado Cristian había amenazado a la víctima, detalló que días antes del homicidio de su hijo un hombre al que supo le decían “el Escamoso” en compañía de otro a quien le decían “el Negrito”, fueron hasta su casa a buscarlo porque lo sindicaban de haberle robado un celular, pero ante la negativa del joven de devolverle el teléfono alias “el Negrito” sacó un arma corto punzante la amenazó, para finalmente llevarse un espejo de la casa de la declarante, lanzando amenazas contra su hijo.

A pesar de que el defensor desestima este testimonio al confrontarlo con lo plasmado en el reporte del primer respondiente, pues allí no hizo mención de las amenazas de los enjuiciados a su hijo, lo cierto es que en su testimonio en juicio oral sí ratificó las amenazas que había proferido, hecho que a pesar de pretender minimizar el defensor, el mismo JHON ERIZ MIZAR ROMERO aceptó haber ocurrido.

Se reitera, si bien en su primera entrevista no los mencionó, lo cierto es que en la vista pública relató que su hijo Jhonatan David Peña Becerra, posteriormente a la muerte de la víctima, le contó el estado de peligro en el que se sentía él y su hermano José David con respecto a los enjuiciados, pero para no preocuparla no le había dicho nada.

(…) Es más, el desarrollo de los hechos, como lo acreditaron los miembros de la Policía Nacional terminan (sic) por robustecer los testimonios que le antecedieron pues narraron la escena del crimen sin dubitación, como lo fue el hallazgo de dos (2) lagos hemáticos en diferentes partes, que lejos de indicar que el cuerpo fue movido, sin que se haya encontrado trazas de su traslado, concuerdan con la versión del testigo presencial que la víctima estaba siendo previamente agredida con piedras[footnoteRef:11]. [11: Folios 269 a 274 Ib.] 3.3.

Del anterior referente, que se trae in extenso para aclarar el panorama probatorio desatendido por el casacionista, se deriva que el juicio de reproche contra los procesados está soportado en el relato de los hechos suministrado en la vista pública por el testigo presencial Jhonatan David Peña Becerra, cuyos señalamientos no solo aparecen corroborados con las diligencias de reconocimiento fotográfico y en fila de personas que hizo de los agresores de su hermano, sino con las declaraciones de su progenitora y los agentes del orden que acudieron a la escena del crimen y adelantaron los actos de investigación. Por lo tanto, el libelista desacierta una vez más al tratar de reafirmar el supuesto error de derecho por falso juicio de convicción, cuando concluye que las sentencias censuradas se encuentran estructuradas sobre prueba de referencia. Si bien es cierto que tal situación se encuentra prohibida por el artículo 381-2 del Código de Procedimiento Penal, y que su ocurrencia es demandable en casación por esa especie de violación indirecta de la ley, nada de ello se constata en el sub examine. 4.

Ante los evidentes desaciertos de postulación y argumentación recién señalados, se concluye que no es procedente admitir la demanda examinada. 5. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:12]. [12: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda formulada a nombre de Jhon Eris Mizar Romero y Yeiser Javier Polo Cantillo.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19