República de Colombia Corte Suprema de J usticia Radicado n° 47802 Jhon Anderson Serrano Bañol CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP3188-2016 Radicación n° 47802 (Aprobado Acta No. 160) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Procede la Sala a examinar los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jhon Anderson Serrano Bañol contra la sentencia adiada 15 de enero de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, por cuyo medio revocó la dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad que lo había absuelto del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en tanto lo condenó por dicha conducta punible.

HECHOS Fueron compendiados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: El 8 de enero de 2012, agentes de la Policía Nacional adscritos a la subestación de Puerto Espejo de la ciudad de Armenia (Quindío), recibieron información por parte de un ciudadano sobre la presencia de un hombre que se encontraba distribuyendo estupefacientes, específicamente, en el sector 42 del Barrio La Fachada.

De inmediato al trasladarse a la zona, los funcionarios observaron al sujeto sentado en las gradas aledañas al lugar, quien momentos antes había lanzado al pasto cercano a la ubicación del mismo, una bolsa transparente con 95 envoltorios con sustancia estupefacientes de color y olor característico a la cocaína. En razón a este evento el señor Jhon Anderson Serrano Bañol fue capturado en situación de flagrancia de que trata el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.

Al haberse realizado la incautación de la sustancia, se produjo la prueba preliminar de campo [PIPH], arrojando un resultado positivo para cocaína con peso neto de 11.2 gramos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Capturado Jhon Anderson Serrano Bañol fue puesto a disposición del Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, quien en audiencia de 9 de enero de 2012 declaró la legalidad de su captura, avaló la formulación de imputación que le hizo la Fiscalía como autor de delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de portar o llevar consigo, previsto en el artículo 376 del Código Penal; cargo que rechazó el supranombrado.

Cabe anotar, que ante el retiro de la petición del delegado del ente acusador para la imposición de medida de aseguramiento, se concedió la libertad inmediata al imputado. 2. El escrito contentivo de la acusación se presentó el 12 de enero siguiente, la cual fue formulada ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, autoridad que una vez agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, en sentencia de 29 de abril de 2013, absolvió al procesado del cargo por el que fue acusado. 3.

Contra el fallo de primera instancia interpuso apelación el delegado de la Fiscalía, siendo resuelta por el Tribunal Superior de Armenia en sentencia de 15 de enero de 2016, por cuyo medio revocó la decisión absolutoria y, en su lugar, condenó al acusado a la pena de 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito juzgado, y le irrogó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

En cuanto a la forma de ejecución de la sanción, se determinó su cumplimiento al interior de un centro de reclusión, por lo que se dispuso librar la respectiva orden de captura. 4. El fallo de segundo grado fue recurrido en casación por la defensa del acusado, siendo la calificación del libelo el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA El cargo único que se formula contra la sentencia del Tribunal Superior de Armenia, se sustenta como sigue: Al amparo de la causal segunda se postula la violación indirecta de la norma sustancial por falso raciocinio, en sustento de lo cual el demandante aborda el tema relativo a la exigencia probatoria necesaria para acreditar la tipicidad objetiva de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, valga decir, si en orden a establecer la clase de sustancia, basta con la denominada Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH), o si su resultado debe corroborarse con una estudio científico.

El censor acusa al Tribunal de haber actuado en « solidaridad de cuerpos » con la Fiscalía, al avalar la desidia con la que actuó el ente acusador frente a la prueba técnica que aportó en orden a demostrar el tipo de sustancia incautada al procesado, puesto que considera que la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) es insuficiente para acreditar tal aspecto, por lo que en su opinión es indispensable contar con prueba científica que corrobore que se trata de una sustancia prohibida.

Añade que la pluricitada prueba preliminar (PIPH), no es definitiva, pues su función es la de servir de criterio orientador y de fundamento para agotar las audiencias preliminares, pero en manera alguna puede reemplazar la prueba de química forense, que sí suministra resultados concluyentes y cuya práctica corresponde a la Fiscalía, por razón del principio de la carga de la prueba contemplado en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004.

Resalta que el Tribunal dejó de lado las leyes de la ciencia, al considerar que la experiencia de los funcionarios que practicaron la prueba PIPH, por sí sola, respalda el poder demostrativo de la misma, ya que en su sentir se trata de efectivos de la Policía Nacional que no tienen la condición de peritos en la materia, como sí lo son los miembros del Instituto de Medicina Legal a quienes les competía conceptuar acerca de la composición de la supuesta sustancia estupefaciente hallada en poder de Jhon Anderson Serrano Bañol.

El demandante manifiesta su desacuerdo frente a las apreciaciones del ad quem, cuando en orden a concluir demostrada la responsabilidad del procesado en el delito contra la salud pública, a los resultados del medio de convicción referido ut supra, sumó una serie de circunstancias como, por ejemplo, la cantidad de sustancia incautada y la actitud asumida por el procesado al momento de ser sorprendido por los policiales, lo que en su criterio evidencia un proceder de « complicidad » del juez colegiado con la Fiscalía, con el propósito de disimular la falencia de esa parte de no aportar la experticia química forense al juicio, fundándose la condena en argumentos propios del derecho penal de autor.

Seguidamente, el casacionista pasa a demeritar el valor demostrativo del procedimiento de identificación preliminar de la sustancia incautada al implicado, realizado por los policiales que conocieron el caso, en sustento de lo cual asevera que el mismo se cumplió a partir de tomar una de las 95 papeletas halladas en poder de Serrano Bañol, lo cual califica como una trasgresión de las garantías fundamentales del prenombrado.

Asimismo, se refiere al principio de libertad probatoria que dice se sobrepone al de tarifa legal, para a continuación indicar que su intención no es exigir una única prueba para demostrar la materialidad del ilícito juzgado, indicando que « lo que sí quiero ser bien entendido (sic) es que la exigencia que el juzgador debe hacerle al fiscal para que este logre su cometido “condenar”, debe estar presente; pues para esto existe el estándar de la prueba como una barrera que debe superar el ente acusador ».

Concluye que el Tribunal, al acudir al principio de libertad probatoria para justificar la condena proferida contra el acusado, soportada en medios de convicción que, en su opinión, son apenas el sustento necesario de las solicitudes que se ventilan en las audiencias preliminares, transgredió de manera indirecta preceptos que contemplan garantías como la presunción de inocencia, debido proceso y carga de la prueba, los cuales se encarga de trascribir, al tiempo que cita doctrina y jurisprudencia. En un capítulo que denomina desarrollo del cargo, hace referencia al derecho penal de acto, para indicar que nadie puede ser condenado por sus convicciones, señalando que en el presente caso el juicio de responsabilidad penal no puede basarse en presunciones carentes de respaldo probatorio, pasando por alto el juzgador de segundo grado que la Fiscalía cuenta con laboratorios y personal científico a su servicio para acreditar con certeza que la sustancia que llevaba consigo Jhon Anderson Serrano Bañol era prohibida.

Estima violatorio del debido proceso que el ad quem concluyera desvirtuada la presunción de inocencia a partir de la percepción de los funcionarios de policía, quienes declararon acerca de que el acusado, cuando fue abordado por ellos, asumió una actitud sospechosa. Afirma igualmente, que la defensa no tuvo posibilidad de rebatir en el juicio oral la prueba técnica preliminar PIPH, que arrojó que la sustancia incautada a su prohijado era cocaína.

Frente al fallo de segundo grado, señala que los razonamientos en que se funda son escuetos y carentes de respaldo probatorio, por lo que en su sentir emergen serias dudas en torno a la responsabilidad del procesado. Finalmente, en un capítulo que denomina « La información (sic) de la sentencia recurrida», el demandante sostiene que la decisión del Tribunal adolece de errores in iudicando, por lo que solicita a la Corte casarla y, en su lugar, absolver a Jhon Anderson Serrano Bañol, ante la existencia de duda probatoria en torno a la materialidad del delito juzgado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Si bien esta Corporación tiene dicho que en el procedimiento reglado por la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normativa para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 12 dic. 2005, rad 24322; entre otros.] Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos, o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

En lo concerniente a los requisitos que debe reunir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera de manera rigurosa los requerimientos formales y sustanciales que corresponde observar en su elaboración, como en efecto lo hacía el anterior artículo 212, de los preceptos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal, se extrae que el demandante debe contar con interés, en el libelo se tiene que indicar expresamente la causal o causales invocadas, exponiendo con claridad su sustento, de conformidad con las exigencias argumentativas señaladas para cada una de ellas y, además, señalar las razones por las que resulta necesario el pronunciamiento de la Corte.

Clarificado lo anterior, se abordará el estudio formal del libelo de casación. 2. El recurrente presenta un solo cargo contra la sentencia del Tribunal de Armenia, que sustenta en la violación indirecta de la norma sustancial originada en error de hecho por falso raciocinio. Previo a abordar el examen del reparo, cabe precisar que la trasgresión indirecta de la norma sustancial se relaciona con el proceso lógico desplegado por el juez en orden a estimar la prueba, y exige de quien la postula, la carga argumentativa de evidenciar cuál fue el vicio en el que incurrió el sentenciador de segundo grado, al tiempo que concretar el falso juicio que lo determinó a arribar a una conclusión equivocada, yerros que pueden ser de hecho o de derecho.

En el primer caso, errores de hecho, se presentan por falso juicio de identidad, en sus modalidades de tergiversación, cercenamiento o adición; falso juicio de existencia, por omisión o suposición; o falso raciocinio. En el segundo evento, errores de derecho, se originan en falsos juicios de legalidad o de convicción. Según la jurisprudencia de la Sala, los errores de hecho en la apreciación probatoria « se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar directamente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen en ella (falso juicio de identidad); o porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica y al asignarle su mérito persuasivo, transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio) ».

(CSJ AP, 21 nov. 2002, rad. 14147) Por su parte, los errores de derecho se configuran como consecuencia de desatinos jurídicos, relacionados con la inobservancia de las normas que regulan la producción y aducción de la prueba, esto es, la trasgresión de una regla probatoria, o de una garantía o derecho fundamental en su obtención o práctica (falso juicio de legalidad); o cuando se desconoce el valor suasorio asignado en la ley a determinado medio de prueba (falso juicio de convicción).

Ahora, en tratándose del error de hecho por falso raciocinio, que es el vicio denunciado en la demanda, corresponde a quien lo alega indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia desconocida en el fallo.

También corresponde al recurrente identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error, en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido del fallo habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, es evidente que el libelo incumple los requisitos de postulación y demostración del error de hecho por falso raciocinio, toda vez que la presunta infracción a las pautas de la sana crítica la hace consistir el impugnante, en la ausencia de experticia química forense, que en su opinión debió ser practicada a la sustancia incautada al procesado Serrano Bañol, por profesionales adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal o a la Fiscalía General de la Nación. Surge patente, que la intención del recurrente es tarifar la prueba, valga decir, reclamar la práctica de un determinado medio de convicción como única manera de demostrar la tipicidad objetiva de la conducta juzgada, glosa que, en gracia de discusión, le correspondía postular por la senda del error de derecho por falso juicio de convicción, pero no lo hizo.

Sobre esta clase de vicio, conviene citar reciente decisión de esta Colegiatura en la que se abordó lo relativo a los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación que lo gobiernan: Este tipo de yerro supone varias hipótesis, una de ellas consiste en que el juzgador asigna a una prueba un valor distinto al que la ley establece; otra, es que no existiendo dicha tarifa probatoria, el sentenciador atribuye un valor específico al medio de convicción, «limitando la demostración o no de un hecho a partir de reconocer el valor que la ley asigne al medio que lo consagra»[footnoteRef:2] [2: «CSJ SP, 14 nov. 2002, rad. 15459».] Esta clase de yerro es de restringida aplicación por haber desaparecido del ordenamiento procesal el sistema de la tarifa legal como método de apreciación de la prueba, de manera que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas, sino que por razón del principio de libertad probatoria los hechos y circunstancias del delito, así como la responsabilidad del acusado se acreditan por cualquier medio y éstos se aprecian con base en la sana crítica o persuasión racional.

Lo anterior significa que «el mérito demostrativo del medio se deja al razonable criterio del juzgador, fundado en la sana crítica; y que los elementos del delito y la responsabilidad del procesado pueden ser establecidos a través de cualquier elemento de prueba»[footnoteRef:3]. (CSJ SP, 6 abr. 2016, rad. 46847) [3: «Ibídem».] Ninguno de los anteriores requerimientos es cumplido por el recurrente, dado que deja de acreditar que la ley impone para la demostración de la calidad y cantidad de una sustancia que se presume estupefaciente, la realización de una específica prueba pericial –química forense–; o que el ordenamiento jurídico fija determinado valor suasorio a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) que realizan los servidores de policía judicial al momento de su incautación, y que éste fue soslayado por el Tribunal.

Además, desconoce que la prosperidad de un reparo de ese jaez, parte de la base de que el sistema probatorio esté regido por la tarifa legal, en el que la ley asigna determinado valor a las pruebas, contrario al de libre apreciación o persuasión racional, imperante en nuestro régimen procesal, según el cual los aspectos del delito pueden acreditarse a través de cualquier medio de convicción legalmente aceptado, siempre que no viole garantías fundamentales, y es al juzgador a quien corresponde establecer su poder demostrativo, limitado en esa labor únicamente por las reglas de la sana crítica.

De otra parte, el libelista pretende fallidamente relacionar el desarrollo de la censura con el yerro de falso raciocinio que anuncia, aludiendo a la ciencia, pero no para referirse a la infracción de alguna de las leyes que la gobiernan, sino para insistir en que únicamente a través de la prueba pericial de química forense es posible acreditar la materialidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al estimar que solo este medio puede considerarse científico.

Empero, no indica, en gracia de discusión, objetivamente qué dice el medio probatorio, el mérito persuasivo que se le otorgó, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como la ley científica desconocida en el fallo, limitando su discurso a reprochar la falta de corroboración de los resultados de la prueba PIPH, que en su opinión solo se logra con un dictamen pericial, y a demeritar su poder demostrativo por tratarse de una actividad investigativa preliminar, que estima no es concluyente en punto de la clase de sustancia incautada a su defendido; quejas que no cumplen los presupuestos argumentativos de un cargo por falso raciocinio.

Agréguese que la crítica formulada por el casacionista a la capacidad suasoria conferida por el ad quem al medio de convicción que concluyó que la sustancia incautada al acusado Serrano Bañol era cocaína, no revela la existencia de errores trascendentes de estimación probatoria demandables en casación, en tanto tal disenso se funda exclusivamente en su personal apreciación de la prueba, según la cual la labor de comprobación que hace la policía judicial mediante la prueba de campo (PIPH), en orden a establecer si una sustancia es estupefaciente, carece del valor demostrativo requerido para sustentar un fallo de condena, pero no explica las razones de ese aserto.

En esa medida, las disquisiciones que realiza el demandante en torno al principio de la carga de la prueba, relativas a que la Fiscalía incumplió su deber de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado, como consecuencia de no de aportar la prueba pericial de química forense, con la pretensión de que su tesis sea acogida, desconoce que dicho postulado obedece a una interpretación diferente a la que pretende atribuirle.

En efecto, en cuanto al alcance que debe darse al mentado principio procesal, la Sala ha expresado: Se dice que la carga de la prueba en materia penal, por virtud del principio de presunción de inocencia, corresponde al ente encargado de investigar y acusar, lo que implica que el procesado queda relevado de probar la no perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad.

Empero a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias exculpativas que alega en su favor. En inicio, es a la parte que alega determinado hecho a la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede, por ejemplo, en situaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor.

La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario.

La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de prueba, inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal sin que se transgreda la presunción de inocencia. En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses.

De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena. (Negrilla fuera de texto) (CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 33660) Así las cosas, de acuerdo con el precedente citado, se advierte que, de una parte, el recurrente debió formular la queja relacionada con el quebranto del postulado de la carga de la prueba, por la senda de la nulidad por trasgresión del debido proceso y, de otro lado, no le asiste razón al afirmar que tal garantía le fue desconocida a su prohijado, puesto que si la Fiscalía, en orden a demostrar que la sustancia incautada al incriminado Serrano Bañol era estupefaciente cocaína, trajo al juicio la prueba PIPH, le correspondía a la defensa desacreditar el resultado del referido medio de convicción, aportando la prueba científica o técnica que refutara sus conclusiones, pero no conformarse con presentar un discurso dirigido a atacar su poder suasorio, sustentado en el mero desacuerdo frente a la estimación que al respecto hizo el Tribunal.

Por tanto, dadas las falencias de lógica y adecuada fundamentación que se han puesto de presente, la demanda de casación será inadmitida. 3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, que imponga ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 4.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Jhon Anderson Serrano Bañol. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18