HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP3183-2024 Radicado 63281 Aprobado Acta Nro. 135 Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por el defensor de DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA (procesado), contra el auto AEP001-2023 proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, el 11 de enero de 2023, a través del cual se acogieron parcialmente las objeciones formuladas en contra del dictamen pericial de avalúo de daños y perjuicios Nro. 5450151 del 27 de enero de 2020.
CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 2 II.
HECHOS Los hechos fueron establecidos en la resolución de acusación de la siguiente manera: “Se atribuye a David Emilio Mosquera Valencia, en su condición de ex Gobernador(e) del Departamento del Chocó, presuntas afectaciones al bien jurídico de la administración pública con ocasión de la expedición en forma ilegal e irregular de la Resolución N° 0715 del 1 de agosto y la Resolución N° 2003 del 4 de diciembre del 2002, a través de las cuales reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales incluidas cesantías definitivas y sanción moratoria a favor de 50 presuntos ex funcionarios del extinto Fondo Educativo Regional - FER- del Chocó. Actuar respecto del cual se adujo al momento de resolver situación jurídica, guarda relación con presuntas irregularidades atinentes con: (i) No obrar prueba de las reclamaciones administrativas, ello asociado con el incumplimiento en los trámites y requisitos consagrados en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo);
(ii) sin contar con competencia en su condición de Gobernador encargado para efectuar los reconocimientos de que tratan las resoluciones, conforme se establece en el artículo 93 del Decreto 1222 de 1986; y (iii) ser expedidas sin contar con el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal correspondientes, al momento de disponer de los recursos según el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del presupuesto).
Precisando que a la fecha y con el avance investigativo se concretan y actualizan como otras presuntas irregularidades que complementan las anteriores, el efectuar los reconocimientos contenidos en ambos actos: (iv) sin que el derecho a prestaciones sociales estuviera probado y declarado por autoridad judicial competente dada la naturaleza de la vinculación (mediante contrato u órdenes de prestación de servicios);
(v) sin que al menos respecto de uno de los beneficiarios, como lo es Sara Lilia Hinestroza Lagarejo hubiera existido vínculo alguno con la administración; y finalmente (vii -sic-) estando prescrito el derecho al momento de los reconocimientos respecto de un número plural de beneficiarios. Resoluciones N° 0715 del 1 de agosto y N° 2003 del 4 de diciembre del 2002, objeto material de la conducta investigada, CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 3 que se hicieron valer como título ejecutivo dentro del proceso laboral 2700131050012007-00599, que cursó en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó contra el Departamento del Chocó y el FED, por demanda de la abogada Jhonny Emilia Moreno Mena actuando como cesionaria de Alberto de Jesús Córdoba Mena y otros, en el cual mediante auto interlocutorio del 31 de octubre de 2007 se libró mandamiento de pago y ordenó la retención de dineros del Departamento del Chocó, se liquidó el crédito por la suma de $2'150.718.136,00, se ordenó la entrega de los dineros retenidos a la parte demandante y concluyó por pago total de la obligación mediante auto interlocutorio del 6 de octubre de 2009, con monto cancelado según certificación del 26 de abril de 2017 de $ 2'568.076.451,4 millones”.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- El 22 de agosto de 2008 la Fiscalía 4ª delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Quibdó, abrió instrucción y vinculó mediante indagatoria al procesado.1 3.2.- El 10 de septiembre de 2010, la Fiscal 4ª se declaró impedida conforme el artículo 99.5 del CPP/2000.2 La Fiscalía 7ª delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Quibdó ordenó remitir por competencia el asunto a la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia.3 3.3.- La Fiscalía 1ª delegada ante esta Corporación, a quien correspondió el asunto, el 14 de febrero de 2012 declaró nulidad por considerar que los hechos atribuidos al procesado lo fueron en razón y con ocasión del cargo de Gobernador del departamento del Chocó; dejó a salvo las pruebas 1 Fls. 67 ss.
PDF “Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022115300802” 2 Fls. 197 ss PDF “Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022115436554’’ 3 Fls. 210 ss. PDF ‘’Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022115436554’’ CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 4 practicadas.4 El 01 de marzo de 2012 escuchó en versión libre al investigado,5 y el 19 de julio de 2013, la Fiscal 8ª delegada ante la Corte asumió el conocimiento por asignación del Fiscal General de la Nación.6 3.4.- El 23 de julio de 2014 se abrió instrucción (artículo 331 CPP/2000).7 El 24 de septiembre de 2014 se escuchó en indagatoria al procesado8, y el 27 de marzo de 2015 se le resolvió situación jurídica sin imponerle medida de aseguramiento.9 3.7.- El 5 de mayo de 2017 se decretó el cierre de la instrucción. Y el 29 de septiembre de 2017, se profirió resolución de acusación en contra de DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA, como presunto responsable del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía.10 Interpuesto el recurso de reposición, se confirmó la decisión el 31 de enero de 2018.11 3.8.- El proceso fue remitido y recibido en la Sala Especial de Primera Instancia el 25 de septiembre de 201812 y al día siguiente fue repartido al Despacho 001.13 Se corrió 4 Fls. 213 ss.
PDF ‘’Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022115436554’’ 5 Fls. 266 ss. PDF ‘’Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022115436554’’ 6 Fls. 28 ss. PDF ‘’Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022115747117’’ 7 Fls. 155 ss. PDF ‘’Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022115747117’’ 8 Fls. 196 ss. PDF ‘’Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022115747117’’ 9 Fls. 255 ss.
PDF ‘’ Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022115747117’’ 10 Fls. 29 ss. PDF “Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022120221916” 11 Fls. 4 ss. PDF “Primera Instancia_ActuacionFiscalia_Cuaderno_2022120147777” 12 Fls. 1 ss. C.O. 1ª instancia Sala Especial de Juzgamiento. 13 Fl. 3 C.O. 1ª instancia Sala Especial de Juzgamiento CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 5 traslado consagrado en el artículo 400 del CPP/2000 el 27 de septiembre siguiente.14 3.9.- En providencia AEP00088-2019, del 15 de agosto de 2019, la Sala Especial de 1ª Instancia, decretó, por solicitud de la Fiscalía y de oficio, la realización de un dictamen pericial para determinar el monto de los eventuales daños y perjuicios sufridos por el Departamento del Chocó. La anterior decisión fue leída y notificada en estrados en la audiencia preparatoria del 19 de diciembre de 2019.15 3.10.- El 27 de enero de 2020 el CTI rindió el informe de policía judicial Nro. 5450151.
El 29 de junio de 2022 la defensa del procesado lo objetó. El 3 de agosto de 2022 se ordenó designar un nuevo perito que el 13 de septiembre de 2022 allegó el Informe Pericial Nro. IP0007583616. 3.11.- El 11 de enero de 2023 (AEP-001-2023) la Sala Especial de Primera Instancia resolvió la objeción al dictamen pericial que por error grave invocó la defensa. 3.12.- Contra la anterior decisión, el 19 de enero de 2023 el defensor interpone recurso de reposición y en subsidio el de apelación. En providencia AEP020-2023 del 7 de febrero el A Quo decide no reponer y concede la apelación. 14 Fl. 4 C.O. 1ª instancia Sala Especial de Juzgamiento 15 Fl. 91 C.O. 1ª instancia Sala Especial de Juzgamiento CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 6 IV.
DECISIÓN RECURRIDA Después de explicar qué es la prueba pericial, su importancia para el proceso y su trámite en la Ley 600 de 2000 (CPP/2000), señaló que el defensor objetó el dictamen 5450151 del 27 de enero de 2020, señalando tres errores graves: 1.- La perito comparó los datos de la acusación con los consignados en los actos administrativos que reconocieron los derechos laborales, sin analizar otros elementos probatorios que daban cuenta de una menor cuantía. En consecuencia, no diferenció entre los actos administrativos que autorizaron pagos y las erogaciones legalmente realizadas. 2.- Al momento de tasar los perjuicios solo se tuvo en cuenta las erogaciones pagadas por la Gobernación dentro del proceso ejecutivo laboral, ignorando las devoluciones efectuadas por la ejecutante dentro del mismo proceso. 3.- Se calculó de manera errónea el número de meses transcurridos desde la fecha de los desembolsos de los depósitos judiciales hasta el 31 de diciembre de 2019.
Frente al primer error el A Quo consideró que el peritaje se solicitó para establecer los presuntos daños y perjuicios causados al Departamento del Chocó, por las Resoluciones CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 7 715 y 2003 del año 2002, que obraron como título ejecutivo en el proceso 2007-599 seguido en el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Quibdó. Por ello, la perito no tenía por qué estudiar cuáles fueron las prestaciones sociales y las sanciones moratorias reconocidas legítimamente, pues esa labor compete al funcionario judicial al momento de evaluar la materialidad de la conducta.
En consecuencia, expuso que no encontraba probado el primer error grave alegado. Frente al segundo y el tercer error anunciado por la defensa, el A Quo argumentó que el dictamen pericial Nro. IP0007583616 del 13 de septiembre de 2022, daba cuenta que el dictamen 5450151 del 27 de enero de 2020 “no cumple con los parámetros exigidos en el artículo 251 de la Ley 600 de 2000 para tenerlo como medio de prueba”, y en consecuencia, prosperan las objeciones, y como el dictamen que se rindió como prueba de las objeciones “sí cumple con los requisitos del artículo 251, la Sala procede a acoger este último dictamen pericial en los términos mencionados, de conformidad con lo señalado en el artículo 255 del código adjetivo que rige este proceso”.
V. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El defensor de DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA expuso que recurría parcialmente la decisión del 11 de enero de 2023, únicamente en la negativa a reconocer lo que en su parecer fue el primer error grave. CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 8 Adujo que el artículo 251 del CPP/2000, le ordena al experto que examine los elementos de convicción para obtener una ilustración completa del fundamento de la experticia. Manifestó que la Fiscalía reconoció «que alguno o algunos de los beneficiados con los pagos podían ser acreedores legítimos de la administración departamental, pero que ello no lo averiguó por ser situación "atribuida a otras jurisdicciones"», por lo que “es una situación probatoria demostrada que hubo erogaciones legítimas, por lo que era absolutamente indispensable que la perito, para cumplir cabalmente su labor, tuviera en cuenta esos pagos y así poder cuantificar de forma exacta y precisa, tal como se le ordenó la Corte, el monto o cantidad de los recursos objeto de apropiación”.
Para el recurrente, “la perito no podía eludir como fundamento fáctico de sus conclusiones la prueba documental que respalda erogaciones legítimas, tal como lo consiente el ente acusador”. Adujo que establecer las erogaciones legítimas “le corresponde al experto y no al juzgador al momento de apreciar la materialidad de la infracción”, y explicó que el inciso 1º del artículo 251 del CPP le imponía esa carga al perito, quien no podía “excluir injustificadamente de su estudio probanzas que eran de imprescindible análisis para CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 9 alcanzar una conclusión diestra sobre la tipicidad objetiva del reato”.
VI. CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia dictado por la Sala Especial de Primera Instancia, el 11 de enero de 2023 (AEP001-2023), de acuerdo con el artículo 235.6 de la Constitución Política.
Competencia que se limita al estudio de los temas de disenso y los que resulten inescindiblemente ligados a ellos. En este caso, el recurrente no está de acuerdo parcialmente con la decisión adoptada por el A Quo, por cuanto, en su criterio el peritaje, que se ordenó para “conocer el monto de los posibles perjuicios ocasionados con las conductas punibles”16, no estableció cuáles pagos se realizaron a los “acreedores legítimos” del departamento del Chocó, quebrantando así lo dispuesto en el inciso primero del artículo 251 del CPP/2000, al no valorar la totalidad de los elementos de convicción. Adujo, además, que estaba probado que se presentaron erogaciones legítimas y que esa situación no se podía excluir “injustificadamente” en el dictamen pues es propia del perito y no del “juzgador al momento de apreciar la materialidad de la infracción”. 16 AEP00088-2019, leído en la audiencia preparatoria.
CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 10 La peritación constituye en la Ley 600 de 2000 un medio de prueba (artículo 233) que debe practicarse cuando se requiera un conocimiento especial técnico, científico o artístico (artículo 249). En el presente asunto, tanto la Fiscalía como la primera instancia consideraron importante establecer los presuntos perjuicios que se ocasionaron a las arcas de la Gobernación del Chocó, con la también presunta conducta punible por la que se acusó a DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA, esto es, Peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía, en virtud a la expedición, en calidad de Gobernador encargado de esa localidad, de las resoluciones 0715 del 1º de agosto y 2003 del 4 de diciembre, ambas del año 2002, a través de las cuales reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales incluidas cesantías definitivas y sanción moratoria a favor de 50 presuntos ex funcionarios del extinto Fondo Educativo Regional - FER- del Chocó. Fue por ello que, en decisión del 15 de agosto de 2019 (AEP00088-2019), la Sala Especial de 1ª Instancia, decretó, la realización de un dictamen pericial para determinar el monto de los eventuales daños y perjuicios sufridos.
Decisión que se verbalizó en la audiencia preparatoria del 19 de diciembre de 2019. El 27 de enero de 2020, la Técnico Investigador II del del Grupo de Policía Judicial Delegada ante la Sala Especial CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 11 de Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia, Carolina Cortés Vaca, presentó el “Informe de Policía Judicial No. 5450151”, donde concluyó que la: “cuantía de los daños y perjuicios sufridos por el departamento del Chocó con ocasión de los embargos, retenciones y pagos efectuados en el proceso ejecutivo laboral, radicado en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó con el radicado 2007-00599, en un monto total de $7.299'864.612,55.” Al ser objetado ese dictamen por la defensa del procesado, el A Quo abrió el incidente para resolver la objeción (artículo 255 CPP/2000).
En el auto ahora recurrido (AEP001-2023), encontró probadas dos de las tres objeciones al dictamen (las cuales no fueron recurridas). Empero, la primera objeción por error grave que propuso la defensa, no fue acogida por la primera instancia con argumentos que serán confirmados por esta Sala de Casación Penal, por cuanto obedecen a un estudio ponderado y serio de lo que es el dictamen pericial como prueba, su utilidad en el proceso y los roles de los peritos y de los funcionarios judiciales.
No se comparten el argumento del impugnante, en el sentido de que la perito ha debido estudiar los elementos de convicción que obran en el expediente, especialmente aquellos que dan cuenta de las acreencias legítimas reconocidas en las resoluciones proferidas por DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA, pues de lo contrario se vulneraría el inciso 1º del artículo 251 del CPP/2000.
CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 12 Lo que establece el artículo en mención, en su integridad, y no con los cercenamientos realizados a la norma por el recurrente, es lo siguiente: “En el desempeño de sus funciones, el perito debe examinar los elementos materia de prueba, dentro del contexto de cada caso.
Para ello el funcionario judicial y el investigador aportarán la información necesaria y oportuna. Cuando se trate de dictámenes médicos, los Centros de Atención en Salud deben cumplir también este requerimiento. El perito deberá recolectar, asegurar, registrar y documentar la evidencia que resulte, derivada de su actuación y dar informe de ello al funcionario judicial.
El dictamen debe ser claro y preciso y en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. Cuando se designen varios peritos, conjuntamente practicarán las diligencias y harán los estudios o investigaciones pertinentes para emitir el dictamen.
Cuando hubiere discrepancia, cada uno rendirá su dictamen por separado. En todos los casos, a los peritos se les advertirá sobre la prohibición absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal.” (subrayado de la Sala). Claro que el dictamen debe ser lo más completo posible, estudiando los elementos materia de prueba; sin embargo, la norma transcrita, en su último inciso, le impide realizar valoraciones que comprometan la responsabilidad penal (bien para condenar o bien para absolver).
Esa prohibición garantiza la objetividad en el contenido del dictamen. En este caso, cuando el defensor demanda que la perito tenga en cuenta las erogaciones que de manera legal se CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 13 reconocieron en las resoluciones proferidas por el gobernador encargado, lo que está pidiendo es que haga una valoración probatoria para establecer aspectos referentes a la tipicidad del delito por el que se le llamó a juicio.
Es decir, para que el perito desborde la objetividad de su trabajo y analice si existió o no una conducta que se enmarque en el delito de peculado. De tiempo atrás, la Corte ha establecido que el perito es “un experto en una materia específica que analiza evidencias y con base en sus conocimientos especiales, responde los interrogantes que se le formulen sobre determinado suceso”.17 Esos interrogantes no pueden obedecer a establecer si existió o no un determinado delito, sino que a lo que objetivamente le indicó el funcionario judicial, para este caso, la Sala Especial de Primera Instancia ordenó la designación de un perito para establecer la cuantía de los perjuicios sufridos por el departamento del Chocó con ocasión de los embargos, retenciones y pagos efectuados en el proceso ejecutivo laboral que se inició con base en las resoluciones base de esa actuación. En virtud de ello, debe aclarársele al recurrente que, también la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido: “Al respecto, es de destacar, por un lado, que la Sala ha señalado en anteriores oportunidades que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, al perito le está prohibido de manera 17 CSJ SP899-2022 (radicado 52000).
CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 14 absoluta “emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal”, incluida la valoración que acerca de la configuración de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo realice en el mismo, que fue lo que sucedió en el presente caso: “Esa labor es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurídica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a la calificación jurídica dada en la resolución acusatoria.
Es al funcionario judicial a quien le compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto”. Otro error en el que incurre el recurrente, es sostener que en presente asunto se encuentra probado que “alguno o algunos de los beneficiados con los pagos podían ser acreedores legítimos de la administración departamental”, y que por ello la perito ha debido tener en cuenta cuáles eran esas acreencias legítimas, olvidó el defensor que, como el mismo lo transcribió en su recurso, fue la misma Fiscalía, la que al lanzar esa misma afirmación sostuvo que esa situación (pago legítimos), «“no lo averiguó por ser situación "atribuida a otras jurisdicciones"».
Si la Fiscalía no hizo esa averiguación, no se le puede exigir a la perito que sea ella quien establezca por medio de un dictamen, cuáles de los pagos corresponden a acreencias legales, esa labor le corresponde demostrarla, en primer lugar al defensor en su estrategia defensiva (si así lo decide), y finalmente, será el juez colegiado de primer grado quien determine cuales son o no legales.
En el presente asunto debe aclararse que las cifras que finalmente ofrece un dictamen pericial sobre perjuicios CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 15 “tienen carácter ilustrativo, por cuanto será en la sentencia, consultando las distintas pruebas aportadas a la luz de la sana crítica, donde si el procesado es declarado penalmente responsable se fijará su monto definitivo”18, por lo que la objeción formulada por el defensor resulta intrascendente, más si se tiene en cuenta que, la Sala Especial de Primera Instancia, finalmente acogió el segundo dictamen, el Nro.
IP0007583616 del 13 de septiembre de 2022. En conclusión, los argumentos del recurrente resultan errados y las consideraciones plasmadas por la primera instancia son acordes con lo plasmado en la ley y la jurisprudencia, por lo tanto, se confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Confirmar el auto AEP001-2023 proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, el 11 de enero de 2023, a través del cual se acogieron parcialmente las objeciones formuladas en contra del dictamen pericial de avalúo de daños y perjuicios Nro. 5450151 del 27 de enero de 2020, y declaró que no prosperaba una objeción por error grave formulada por la defensa. 18 CSJ AP4436-2014 (radicado41817) CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 16 Contra la presente decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase a la primera instancia. Presidente de la Sala MYRIAM ÁVILA ROLDÁN No firma impedimento Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A192C804A526326CB1B04BB54CABAD2E8914037AF8F5EFA94B1BC255B1BDD20C Documento generado en 2024-07-04 CUI 11001024800020180000502 Número Interno 63281 Segunda Instancia DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA 17