Definición de Competencia Rad. No. 55803 Víctor Jesús Fontalvo Sarmiento y otros LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP3182-2019 Radicación nº 55803 Acta 195 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala define la competencia para conocer del proceso adelantado en contra de Víctor Jesús Fontalvo Sarmiento, Johnattan Andrés Tapia Escorcia, William Segundo Acosta Sosa, Javier de Jesús Sosa, Carlos Andrés de la Hoz Gómez, Shirley María Corpas Aicardi, Gustavo Adolfo Arango Banda, Julio César Bolaño Jaramillo, Jairo Robinson Fernández Berrío, Giselle Andrea Redondo Navarro, Rosa Isabel García López, Alberto Eduardo Ramos Santrich, Cristian David Arroyave Marín, Albanis Esther Olivares Ruiz, José Alonso de la Cruz Ramírez, Elkin Eduardo Franco Parrado y Soranyi Morales Mesa, por los delitos de concierto para delinquir simple y agravado, hurto por medios informáticos o semejantes agravado, acceso abusivo a sistema informático, violación de datos personales y uso de documento falso.

ANTECEDENTES 1. Por hechos relacionados con la conformación de una organización criminal dedicada al hurto de dinero de cuentas de ahorro y corriente de clientes del Banco Davivienda, a través de la obtención de información de usuarios de quienes renovaban su módulo de identificación del suscriptor (sim), con reporte falso de pérdida o hurto de la tarjeta para obtener la habilitación de una nueva que emplearían, para que a nombre de aquéllos se cambiaran las claves de acceso de sus productos financieros y con las nuevas trasferir sus fondos a otras cuentas para así retirar el dinero, la Fiscalía formuló imputación en contra de: (i) Elkin Eduardo Franco Parrado, Sorayi Morales Mesa y Cristian David Arroyave Marín, por los delitos de concierto para delinquir agravado, hurto por medios informáticos y semejantes agravado, acceso abusivo a sistema informático, violación de datos personales, y adicional para el primero, uso de documento público falso, el 22 de febrero de 2019 ante el Juzgado 2 Penal Municipal de Tebaida, Quindío. (ii) Gustavo Adolfo Arango Banda, Jairo Robinson Fernández Berrío, Javier de Jesús Sosa, Shirley María Corpas Aicardi, Giselle Andrea Redondo Navarro, William Segundo Acosta Sosa, Carlos Andrés de la Hoz Gómez y Julio César Bolaño Jaramillo, las conductas de concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y semejantes agravado, en calidad de coautores, y como cómplices de acceso abusivo a sistema informático y violación de datos personales, el 28 de febrero del año en curso en el Juzgado 1 Penal Municipal con Función de Garantías de Barranquilla.

(iii) José Alfonso de la Cruz Ramírez y Albanis Esther Olivares Ruiz, por iguales comportamientos, en diligencia del 27 de febrero de 2019, presidida por el Juzgado 1 Penal Municipal con Función de Garantías de Valledupar. (iv) Johnattan Andrés Tapia Escocia, en audiencia del 6 de marzo de 2019, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia, Cesar, por idénticos ilícitos.

(v) Rosa Isabel García López, el 8 de marzo, en el Juzgado 1 Penal Municipal con Función de Garantías de Los Patios, Santander, en similares términos. (vi) Alberto Eduardo Ramos Santrich, por los mismos comportamientos delictuales, en audiencia celebrada el 11 de marzo ante el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Garantías de Barranquilla.

(vii) Víctor Jesús Fontalvo Sarmiento, en diligencia del 4 de marzo de 2019, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Garantías de Barranquilla, por similares delitos que el anterior. 2. El 19 de abril del año en curso, la Fiscalía 127 Seccional de Bogotá, radicó escrito de acusación en contra de los citados por las referidas conductas en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá. 3.

Asignado el proceso al Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá, por auto del 22 de julio, rehusó su competencia bajo el entendido que no se cumplía en su jurisdicción ninguno de los presupuestos indicados en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, ya que como “se puede colegir de la situación fáctica, si bien es cierto, las cuentas de ahorro y corrientes, de donde se produjo el hurto por medios informáticos, están radicadas en este distrito judicial, los delitos consistentes en el ingreso abusivo al sistema financiero de la entidad afectada, Davivienda, para trasferir los dineros de las cuentas de las víctimas a otras y lograr finalmente el hurto de esos dineros, no se realizaron en esta ciudad, sino desde la ciudad de Armenia donde en diligencia de registro y allanamiento practicada a la residencia de ELKIN EDUARDO FRANCO PARRADO y SORANYI MORALES MESA les encontraron, entre otros elementos probatorios, 94 tarjetas sim de diferentes operadores, tarjetas de crédito y débito, y aparatos electrónicos desde donde efectuaban los traslados de los dineros, para posteriormente efectuar los retiros en el municipio de La Tebaida (Quindío), y en otras ciudades como Barranquilla, Valledupar, Bosconia y Patios (Norte de Santander), sin que ninguno de esos actos se hayan presentado en esta ciudad ”, luego “no se puede atribuir la competencia en este distrito judicial, sino donde se ejecutaron esos comportamientos; independientemente que las cuentas de las víctimas afectadas estuvieren radicadas en esta ciudad, pues, al sistema financiero se accedió desde la ciudad de Armenia (Quindío), para hurtar los dineros.”[footnoteRef:1] [1: Folio 112 de la carpeta. ] En consecuencia, remitió el diligenciamiento a esta Corporación para definir competencia. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo señalado en los artículos 32, numeral 4° y 54 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer de la definición de competencia en el presente asunto, en atención a que los Juzgados involucrados son de diferente Distrito Judicial: Bogotá y Armenia. De acuerdo con el artículo 54 del Estatuto Procesal Penal de 2004, el incidente de definición de competencia se presenta, “…cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa…”.

Luego, es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para precisar de manera perentoria y definitiva, cuál de los distintos Jueces o Magistrados es el llamado a conocer de la fase procesal del juzgamiento, o para ocuparse de un asunto determinado. 2. En tales condiciones, corresponde a esta Colegiatura determinar la autoridad judicial encargada de conocer el proceso en contra de los imputados, para lo cual se acude a las reglas fijadas en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, que regula la competencia por conexidad, en tanto se les sindica de 6 conductas punibles -de acuerdo con la enunciación que de ello se hiciera en los antecedentes de esta providencia-, a saber: concierto para delinquir agravado (artículo 340, inc. 3, del Código Penal), concierto para delinquir simple (artículo 340), hurto por medios informáticos agravado (artículos 269I y 269 H, numeral 1), acceso abusivo a sistema informático (artículo 269A), violación de datos personales (Artículo 269F) y uso de documento falso (artículo 291, ejusdem).

Así lo ha explicado esta Corporación: La Corte debe precisar que los artículos 43 y 52 de la Ley 906 de 2004, regulan situaciones diferentes, sin que entre ellos pueda advertirse colisión, confrontación, confusión o ambigüedad. El artículo 43, contempla, en sus dos primeros incisos: Competencia. Es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito.

Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, éste se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación. Por su parte, el artículo 52 ibídem, reseña: Competencia por conexidad.

Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya realizado la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial corresponderá el juzgamiento a aquél. Como se aprecia, ambos dispositivos procesales contemplan circunstancias de hecho diferentes, que no tienen por qué confundirse ni generar contraposición. En este sentido, debe entenderse que el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delito –importa la naturaleza individual del mismo-, o este es ejecutado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero.

Allí, es del arbitrio del Fiscal, sin consideración a factores prevalentes y apenas signado por el sitio donde cuente con los elementos fundamentales de prueba, definir el territorio de acusación. De forma contraria, si sucede que se conoce el sitio de ocurrencia del delito o delitos, pero se investigan y juzgarán varios ocurridos en diferentes lugares, el factor de definición es precisamente el de conexidad que regula el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, pues, no se trata de que una conducta se verifique ejecutada en varios sitios o uno incierto o en el extranjero, sino que para el conocimiento es necesario definir cuál de todos los jueces individualmente considerados, abordará el examen del conjunto de conductas punibles.

(CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 41532) Entonces, conforme con el orden dispuesto en el citado artículo 52, es claro que es un Juzgado Penal del Circuito el llamado a conocer del asunto, en tanto, ninguno de los ilícitos enunciados se enlista en el artículo 35 de la Ley 906 de 2004, lo cual activa la competencia residual determinada en el artículo 36, numeral 2, del mismo estatuto.

Así las cosas, corresponde descender al siguiente criterio, esto es el territorial, que en forma excluyente y preferente se determina, inicialmente, por aquel dónde se hubiera cometido el delito más grave, que en este caso lo es el de hurto por medios informativos agravado, cuya pena oscila entre 9 y 24 años, 6 meses de prisión, extremos superiores a los contemplados para el de concierto para delinquir agravado de 6 a 13 años, 6 meses, concierto para delinquir simple de 4 a 9 años, acceso abusivo a sistema informático de 4 a 8 años, violación de datos personales, también de 4 a 8 años, y uso de documento falso con sanción de 4 a 12 años.

Sobre aquél, la Corte en proveído CSJ AP1397-2018, Rad. 52501, explicó respecto del lugar de su comisión: Del delito de hurto por medios informáticos y semejantes esta Sala en la sentencia SP-14302, del 5 de octubre de 2016, rad. 41517, expuso: «…en el artículo 269I, el legislador quiso redefinir o enriquecer con mayor precisión idiomática, si se quiere, el mecanismo de desplazamiento ilícito de la cosa mueble desde el titular del derecho hacia el sujeto activo, más no creó una nueva acción objeto de juicio de desvalor, porque, se insiste, ella ya estaba tipificada en la conducta simple de hurto y en la circunstancia calificante, al punto que no consagró un nuevo verbo rector sino que, al respecto, se remitió al canon 239 ejusdem y, en función de la pena, al precepto 240 ibídem.» Por consiguiente, el delito en cuestión se trataba de un tipo penal de naturaleza subordinada y compuesta ya que no consideraba en su descripción normativa la conducta reprobada, el objeto material, ni la sanción correspondiente, sino efectuaba un reenvío normativo al tipo base de hurto contemplado en el artículo 239 de la Ley 599 de 2000, y la disposición que lo califica acorde con el artículo 240 para determinar la sanción imponible.

Así se precisó: …el precepto examinado -269I- solamente se ocupa de establecer el sujeto activo indeterminado –no cualificado o común y unisubjetivo[footnoteRef:2]- del punible y de consagrar unos específicos ingredientes normativos, que lo identifican como un tipo de medio concreto o, si se quiere, determinado, por cuanto estructura una modalidad o mecanismo específico de desapoderamiento de la cosa mueble ajena, a saber, superar las seguridades informáticas mediante i) la manipulación del sistema informático, la red de sistema electrónico, telemático u otro semejante o ii) la suplantación de una persona ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos. [2: Porque, respectivamente, no requiere una calidad especial en el sujeto ni que sea ejecutado, como condición indispensable, por varios individuos.] Y es que la remisión en cuestión al hurto simple, se traduce, en lo fundamental, en la introducción de un elemento descriptivo, esto es, del verbo rector traído desde un tipo autónomo, consistente en el apoderamiento ilícito de un bien mueble ajeno. Es decir, que, para la configuración del injusto, la disposición en estudio, redirige al operador judicial hacia el hurto simple, para integrar una suerte de delito complejo que responde a una relación de estricta dependencia. Si se redactara de forma inclusiva, el tipo penal de hurto por medios informáticos resultaría de la siguiente manera: el que, superando medidas de seguridad informáticas, se apodere de cosa mueble ajena con el fin de obtener provecho para sí o para otro, manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio semejante, o suplantando a un individuo ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos, incurrirá en pena de prisión de 6 a 14 años.

(…) Agréguese, que dicha remisión al artículo 269I abarca no solo el verbo rector de la conducta de hurto simple, el objeto material –la cosa mueble- y el elemento normativo relativo a la ajenidad del mismo, sino, también el ingrediente especial subjetivo necesario para su comisión, como lo es, el animus lucrandi o la finalidad o propósito doloso de obtener un provecho o utilidad –propio o en favor de un tercero- de carácter patrimonial.

Igualmente, se indicó que: (i) se trataba de un delito de lesión y de resultado, lo primero por cuanto requiere el menoscabo efectivo de los bienes jurídicos tutelados, esto es el patrimonio económico y la seguridad en el tráfico a través de los sistemas informáticos; y lo segundo porque para su consumación demanda el desapoderamiento del dinero con el subsecuente perjuicio para quien tenga la posesión de aquél estimable en términos económicos.

(ii) de conducta instantánea, ya que su agotamiento se perfecciona con la sustracción a la víctima del dinero a través de la vulneración de sistema de protección informáticos. (iii) El sujeto pasivo es indeterminado, aunque se infiere que sería el titular o poseedor del derecho patrimonial despojado, a establecer según la barrera informática, telemática o electrónica burlada.

(iv) Su objeto, estará dado por la cosa mueble ajena que sufre un apoderamiento a través de la manipulación de información y su contenido. (v) Se trata de un delito pluriofensivo, en tanto propende por la protección del bien jurídico del patrimonio económico y la seguridad y la confianza de las personas naturales y jurídicas en los sistemas informáticos, telemáticos, electrónicos o semejantes, siendo el primero, de agravio inmediato, mientras que el segundo, mediato.

(Resaltado ajeno al texto original). En otro proveído esta Sala trató un asunto similar al de la presente actuación y precisó que el delito de hurto por medios informáticos se configura a partir del momento en que se efectúa la transacción bancaria que despoja el dinero de la cuenta de la víctima. Nótese: Frente a lo anterior resulta necesario precisar que no es cierto que en la sentencia se haya reconocido que el mencionado delito contra el patrimonio económico hubiera quedado en grado de tentativa, pues, por el contrario, la Juzgadora a quo, y así lo avaló el Tribunal al confirmar el fallo, indicó que se había consumado al momento en que fraudulentamente se trasladó el dinero del Banco GNB Sudameris a la cuenta Coproser Internacional Ltda. del Banco de Colombia, sucursal Astrocentro de la ciudad de Cali, por tanto, las acciones posteriores orientadas a sacar de tal cuenta el dinero simplemente obedecieron al agotamiento de la conducta punible.[footnoteRef:3] (Resaltado ajeno al texto original). [3: CSJ AP 4696, 24 jul. 2017, rad. 48809.] En el caso concreto, de acuerdo con en el escrito de acusación y anexos aportados, en particular, de los hechos denunciados por una de las víctimas, y tal como lo reconoció el Juez remitente, se logra extraer que la referida conducta se configuró en razón del apoderamiento de recursos de diferentes cuentas bancarias radicadas en la ciudad de Bogotá, de las cuales se trasfirió ilícitamente recursos a cuentas abiertas en diferentes ciudades del país. Luego, si el apoderamiento se concretó cuando se realizaron las trasferencias de las cuentas de ahorros y corrientes de las víctimas, el delito previsto en el artículo 269 I del Código Penal se perfeccionó en Bogotá, y en tal virtud, la competencia para conocer de la etapa de juzgamiento recae en el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital.

Finalmente es de aclarar que, aunque la Sala en decisión CSJ AP2863-2019, Rad. 55616 precisó el trámite de este tipo de asuntos en el sentido de que una vez « advertida la falta de competencia del juez de conocimiento y sin que ello genere un mínimo de reparo por los sujetos procesales -a quienes, conviene precisar, se les debe correr traslado de la propuesta-, le corresponde al titular del despacho enviar inmediatamente la actuación al funcionario que considera es el facultado para conocer el asunto.

Éste, en caso de hallar fundada la manifestación de incompetencia, asumirá el trámite del proceso remitido. De lo contrario, rechazará su conocimiento de manera motivada y enviará las diligencias a la autoridad llamada a dirimir la cuestión.», en el presente caso se define la controversia planteada en procura de no dilatar más la actuación, lo cual no significa una revaluación de la citada postura, comoquiera que en lo sucesivo se le debe dar aplicación a ella, por parte de los funcionarios judiciales que se involucran en conflictos de competencia. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Asignar al Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, la competencia para conocer del proceso adelantado en contra de Víctor Jesús Fontalvo Sarmiento, Johnattan Andrés Tapia Escorcia, William Segundo Acosta Sosa, Javier de Jesús Sosa, Carlos Andrés de la Hoz Gómez Shirley María Corpas Aicardi, Gustavo Adolfo Arango Banda, Julio César Bolaño Jaramillo, Jairo Robinson Fernández Berrío, Giselle Andrea Redondo Navarro, Rosa Isabel García López, Alberto Eduardo Ramos Santrich, Cristian David Arroyave Marín, Albanis Esther Olivares Ruiz, José Alonso de la Cruz Ramírez, Elkin Eduardo Franco Parrado y Soranyi Morales Mesa. 2.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14