p L CASACIÓN 56904 CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP3178-2020 Radicación 56904 Aprobado en acta 247 Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá confirmatoria de la emitida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de homicidio en el grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las diez y veinte de la noche del 12 de agosto de 2018, a la altura de la calle 54 sur con 77-L del barrio Catalina II de la localidad de Kennedy de esta ciudad, se presentó un enfrentamiento verbal entre CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Oscar Javier Pérez Pérez originado por el ingreso a un parqueadero que funcionaba allí. A los diez minutos retornó aquél en motocicleta portando un arma cortopunzante y le propinó a éste una herida en la región precordial, la cual le comprometió el pulmón. Gracias a la oportuna atención médica que se le brindó en el hospital de Kennedy, sobrevivió. El 20 de octubre de 2018, ante el Juez Cincuenta y Ocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a GONZÁLEZ GONZÁLEZ como presunto autor del delito de homicidio en el grado de tentativa, cargo que el imputado aceptó. A solicitud de la Fiscalía le fueron impuestas medidas de aseguramiento no privativas de la libertad (presentarse ante las autoridades judiciales, observar buena conducta, no salir del país, no concurrir a reuniones donde estuviera la víctima).

Presentado el escrito de acusación con el allanamiento de cargos, el Juez Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá verificó la legalidad del mismo y cumplida la audiencia de individualización de pena, mediante sentencia de 23 de abril de 2019 condenó al incriminado como autor del delito cuya responsabilidad aceptó, a las penas de cincuenta y cinco (55) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, disponiendo que se librara la respectiva orden de captura, la cual hasta este momento no se ha expedido.

En virtud del recurso de apelación elevado por el defensor, en el cual pretendía el otorgamiento de la prisión domiciliaria para su asistido, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2019 negó tal petición, confirmando el fallo. Ante esa determinación el mismo profesional impugnó extraordinariamente, y allegó la demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Tras afirmar que acude a la “casación por vía de excepción”, porque con la sentencia resultó infringido el bloque de constitucionalidad en relación con los derechos fundamentales, formuló un cargo bajo la causal segunda de casación, contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, al estimar que “la sentencia de segunda instancia se halla viciada de errores de derecho y de hecho por la violación del debido proceso, debido al desconocimiento de la garantía de imparcialidad y no aplicación de jurisprudencia, que como norma y principio rector consigna en el artículo 5° ejusdem”.

Reparó en que el Tribunal consideró innecesario hacer un estudio del recurso de apelación que pretendía la prisión domiciliaria ya que la norma establecía que la pena debía superar los ocho años de prisión, sin tener en cuenta esa Corporación: i) la sanción impuesta en la sentencia de primer grado; ii) las condiciones sociales y personales del condenado; iii) la solicitud de conceder ese instituto que elevó el fiscal al considerar que el procesado no era un peligro para la comunidad; iv) los argumentos del defensor hechos en ese mismo sentido; y v) la documentación presentada para obtener tal beneficio.

Así, resaltó que la pena impuesta no superó los ocho años de prisión, el procesado no es requerido por alguna autoridad, es padre de dos menores de edad, cuenta con núcleo familiar, demostró su arraigo y es trabajador, situaciones que debieron analizarse para determinar si era necesario que purgara la pena de forma intramural, máxime que los hechos no los generó GONZÁLEZ GONZÁLEZ, sino que los provocó la víctima.

Que “el juez de conocimiento condujo por error de derecho y con plena intención a los magistrados del Tribunal para que confirmaran una decisión que brilló por la ausencia del pronunciamiento de la norma, pues se ha omitido —sic—, conceptos jurisprudenciales agravando la situación del procesado”. Señaló que debieron ser valoradas las pruebas en conjunto, tanto favorables como desfavorables para el procesado, acatando también los criterios jurisprudenciales relacionados con el principio de favorabilidad para que el incriminado fuera beneficiado con la prisión domiciliaria.

Consecuentemente, solicitó casar el fallo a fin de conceder el aludido beneficio a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación advierte que la crítica formulada por el defensor no logra motivar la atención para aprehender el estudio de la legalidad de la sentencia, sin que tampoco se advierta razonablemente que se requiere de decisión de fondo para cumplir con el carácter teleológico de la impugnación extraordinaria.

Para denotar que era imperativo el otorgamiento del instituto sucedáneo de la prisión intramural para su asistido, el casacionista optó por la causal de nulidad, pero no ofreció claridad de tal yerro y pese a que dijo que fueron desconocidas las garantías de imparcialidad y favorabilidad, no explicó qué consistió tal vulneración, agregando impropiamente que el fallo contiene “ errores de derecho y de hecho” sin tampoco precisar unos y otros.

Tampoco cumplió con la carga de justificar la interposición del recurso en relación con los fines que lo informan: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia, lo cual no se satisface con la mención etérea del libelista que la sentencia infringió el bloque de constitucionalidad en relación con los derechos fundamentales.

De entender que denunció defectos de motivación del fallo ante la eventual fundamentación incompleta o deficiente cuando el Tribunal estimó innecesario ahondar en el recurso de apelación que pretendía el otorgamiento de la prisión domiciliaria para GONZÁLEZ GONZÁLEZ, no detalló cómo esa precariedad argumental le impidió determinar el sustento de la Corporación que corroboraba la negativa de su otorgamiento.

El aspecto toral del censor se basó en que el Tribunal sólo tuvo en cuenta el requisito objetivo para negar la prisión domiciliaria ya que la sentencia abordaba un delito cuya pena mínima sobrepasaba el límite legal de los ocho años de prisión, sin haber sopesado judicialmente que al procesado le fue impuesta una pena menor (55 meses de prisión) y que los aspectos subjetivos denotaban que se hacía merecedor a tal instituto, sin embargo, se muestra frágil tal postura toda vez que efectivamente el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014[footnoteRef:1], plenamente aplicable a este caso dado que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 2018, determina en primer lugar como requisito objetivo para su otorgamiento que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. [1: “REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA.

Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.

El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.] Precisamente por ello el juez plural, luego de transcribir las consideraciones del a quo relacionadas con que la pena mínima para el delito de homicidio en el grado de tentativa correspondía a ciento cuatro (104) meses de prisión, monto que le relevaba de considerar el aspecto subjetivo, avaló tal conclusión, agregando que no era menester presentar mayores lucubraciones, toda vez que no se satisfacía tal aspecto objetivo.

Al respecto en varios pronunciamientos (CSJ SP, 45181 9 mar. de 2016, rad. 45181; AP, 28 ene. 2015, Rad. 44776) la Sala ha señalado que la primera de las exigencias que se debe cumplir para la concesión del aludido instituto es que el delito por el cual se imponga condena prevea una pena mínima igual o inferior a ocho años de prisión, entendiendo que ello se refiere únicamente a la sanción legal en abstracto y no a la efectivamente impuesta en la sentencia. Por lo tanto, si aquí se trataba de un delito de homicidio simple en el grado de tentativa, con una pena mínima de prisión de 108 meses, tal y como lo concluyó el juez de primer grado y lo avaló el Tribunal, no se satisfacía tal requisito temporal.

En tales condiciones, no resulta apropiada la postura del defensor al resaltar que su asistido cumplía con este presupuesto al haber sido condenado a 55 meses de prisión, porque el monto de sanción definitivamente impuesto en la sentencia no es el parámetro señalado legalmente para determinar el cumplimiento o no del requisito objetivo de la prisión domiciliaria, sino como ya se indicó, la pena mínima que para el delito en estudio prevé la ley, por lo que, como lo hicieron las instancias, devenía innecesario analizar las condiciones personales del procesado, si se había demostrado su arraigo, etc.

De tiempo atrás la Sala ha indicado que para motivar el análisis de la legalidad del fallo la demanda debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión, ejercicio que no acometió aquí el demandante y que conlleva a su no admisión. Tampoco se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe el libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritara la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación. Acotación final Aunque aún no se ha librado la orden de captura para hacer efectiva la prisión intramural impuesta a GONZÁLEZ GONZÁLEZ, se advierte que de conformidad con el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, que en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en virtud del COVID-19, dispuso, entro otros aspectos, la sustitución transitoria de la pena de prisión por la prisión domiciliaria, como quiera que se trata del delito de homicidio expresamente exceptuado de tal beneficio en el artículo 6°, aún por tratarse de una tentativa, como lo dispone el parágrafo 3° del mismo precepto, no se haría acreedor de tal medida.

Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11