AP3173-2024(62407) — Corte Suprema

AP3173-2024(62407)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 1236 de 2008Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Medio de control de legalidad y de constitucionalidad / DEMANDA DE CASACIÓN - No es un alegato de instancia / DEMANDA DE CASACIÓN - No es un escrito de libre confección / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión: causales Tesis: «La casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias de segunda instancia (Art. 181 Ley 906/2004), que busca materializar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia (art. 180 ib). Sin embargo, no es un recurso de libre configuración desprovisto de rigor lógico y argumentativo, ni tiene como objeto abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para extender la discusión respecto de puntos que han sido materia de controversia. De allí que al casacionista le corresponde revelar cuál de las finalidades procura alcanzar y, simultáneamente, tras acreditar el interés para impugnar, exhibir un discurso razonable a través del cual proponga con suficiencia los cargos contra la sentencia de segunda instancia y de manera clara haga saber a la Sala el alcance de la censura, el error judicial advertido y cómo, de no haber recaído en él, la determinación habría sido totalmente distinta y favorable a los intereses de la parte que representa.. De no verificarse tales presupuestos o de no precisar la Corte del fallo de fondo para alcanzar alguno de los propósitos de la casación, el libelo no será seleccionado. Atendiendo los lineamientos expuestos, la Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto, no demuestra la existencia de un defecto cierto y trascendente en el fallo atacado; los planteamientos realizados carecen de claridad y coherencia; en concreto, no indicó la finalidad perseguida con el recurso; desconoció abiertamente el principio de corrección material; es un alegato que pretende desacreditar las razones de la sentencia impugnada, con fundamento en la postura de parte y el criterio personal». CASACIÓN - Nulidad / CASACIÓN - Nulidad: técnica en casación / CASACIÓN - Principio de congruencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: alcance / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se vulnera / NULIDAD - No se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «El censor con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 , denunció que el Tribunal profirió fallo en una actuación viciada de nulidad, dado que transgredió el principio de congruencia, al emitir condena por circunstancias temporales diferentes a las que formuló la Fiscalía. Esta garantía constituye un componente del debido proceso orientado a salvaguardar su estructura conceptual, al delimitar el ámbito fáctico y jurídico que debe ser objeto de controversia en el trámite penal. Se consagra en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en los siguientes términos: «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». Se trata de un derecho instituido a favor del procesado para que pueda conocer de forma oportuna cuál es el comportamiento que se le reprocha penalmente y así disponer de tiempo suficiente para preparar su defensa, además de ser un límite en el pronunciamiento del juez al momento de proferir sentencia. Bajo esas circunstancias, la disonancia expuesta en el cargo principal no tiene el efecto que le atribuyó el recurrente; pues, pese a la vehemencia discursiva fundamentada en abundantes citas de jurisprudencia de esta Corporación, lo cierto es que la irregularidad carece de objetiva demostración. En efecto, la revisión de la actuación permite establecer que los hechos jurídicamente relevantes que sustentaron la responsabilidad del implicado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, (arts. 208 y 211-5o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor CP) se mantuvieron inalterados desde la imputación hasta el fallo de 2ª instancia. [...] Por su parte, en la sentencia condenatoria de primera y segunda instancia, se dijo que DLHC, entre junio y septiembre del 2012, en varias ocasiones, accedió carnalmente vía vaginal, anal y oral a su hijastra A.P.Q.S., de 6 años de edad. Que el atentado contra la libertad integridad, formación sexuales de A.P.Q.S., ocurrió en la vivienda ubicada en la calle […] de Bogotá, y bajo el uso de la fuerza, como quiera que DL, aprovechaba que la progenitora de la niña laboraba y su cuidadora se encontraba en la terraza, para encerrarla en el último cuarto, y allí lanzarla sobre la cama, quitarle el uniforme del colegio y ropa interior y penetrarla. Además, le tapaba la boca para que no gritara y la amenazaba con matar a su mamá si revelaba lo sucedido. En las anotadas circunstancias, se descarta la transgresión del debido proceso por afectar su estructura conceptual; pues, los hechos que sirvieron de fundamento para proferir fallo de condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, son los mismos que se incluyeron en la imputación y acusación. Luego, no es cierto, lo que se afirma en la demanda de casación, que al implicado se le sorprendió en la sentencia con hechos por los que no se le acusó; pues, como se vio, desde las preliminares se le hizo saber que la conducta punible atribuida recayó en su hijastra A.P.Q.S., de 6 años de edad en el 2012, a quien en repetidas oportunidades y durante 3 meses, le introdujo a la fuerza su pene en la vagina, ano y boca. Lo que se observa es que el demandante, en lugar de evidenciar un error de estructura o garantía, lo que plantea es una discusión probatoria, que aborda con mayor amplitud en los cargos subsidiarios. Entonces, desde la perspectiva de la validez del trámite, que la sentencia hubiese entrado en detalles sobre la forma en que la menor narró ocurrió la agresión, se explica en el carácter progresivo del proceso y no en un vicio de inconsonancia. De esa forma, la inconformidad no se sustentó en una vulneración al principio de congruencia, sino en que los hechos que narró la ofendida y que sustentan la condena, según el discernimiento de la defensa, no se subsumen o se ajustan a los presupuestos condicionantes de la hipótesis delictiva de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la medida que, científicamente se demostró que es imposible que un “intento de penetración” configure tal conducta punible. Discusión que resulta ajena a la senda de ataque que seleccionó. En consecuencia, al no existir inconsonancia entre la imputación, acusación y sentencia, el reproche se inadmitirá». ERROR DE HECHO - Falso juicio de identidad / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «El defensor denunció que los juzgadores tergiversaron el testimonio de la médica del Instituto de Medicina Legal GLMG, al atribuirle contenidos que no relató en la audiencia de juicio oral. El error de hecho por falso juicio de identidad exige que el demandante acredite que el juzgador, al emitir el fallo impugnado, pasó por alto el contenido objetivo de determinado medio de conocimiento, bien sea porque hizo una lectura equivocada de su texto (falso juicio de identidad por tergiversación), o le agregó aspectos que no contiene (falso juicio de identidad por adición), o le mutiló partes relevantes (falso juicio de identidad por cercenamiento). Postular y fundamentar este tipo de yerros requiere del casacionista, en primer lugar, identificar la prueba sobre la que recae; luego, revelar en términos exactos lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, confrontándolo con lo que en el fallo se consideró frente a la misma, a fin de evidenciar que el juzgador la adicionó, desfiguró, o le cercenó un apartado importante. Por último, demostrar que el vicio resulta trascendente, esto es, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia habría sido sustancialmente diversa. El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto, se trata de una incoherencia, se insiste, de carácter estrictamente objetiva, que para comprobarlo requiere constatar la mutación de la prueba por el fallador, lo que, por ende, excluye cualquier reparo de índole valorativa a la labor del juzgador que, de existir, debe ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio. La sola lectura de los argumentos enunciados por el demandante como propios del yerro propuesto, no ilustran en verdad la configuración de un falso juicio de identidad, en la variable de tergiversación que postula, puesto que en lugar de hacer ver que el testimonio de la perito se alteró, se dedicó a cuestionar el valor probatorio otorgado por el Tribunal a esa declaración. Olvidó que ese tipo de censuras no tienen cabida en casación. Como se indicó, el yerro postulado por el defensor, es anterior a la valoración probatoria y exigía confrontar el contenido de la prueba con el que se le asignó en el fallo, y no entre aquél y lo que el demandante piensa debió colegirse de la misma. Se trata entonces de un alegato que es ajeno a la sede casacional [...] [...] Esta transliteración ilustra claramente el equivocado argumento casacional expuesto por el censor; pues, su crítica no revela que el juez plural tergiversó el testimonio de la profesional en medicina, sino que, su inconformidad, se insiste, radica en la valoración que la judicatura le otorgó a ese específico medio de convicción, con lo cual desnaturaliza el recurso de casación que, se reitera, no es el escenario para insistir en argumentos debatidos y derrotados con anterioridad. [...] Lo expuesto, deja en evidencia que los errores atribuidos al fallo de segunda instancia no se verificaron y, especialmente, que la demanda se estructuró con un sistemático desconocimiento al contenido objetivo de la prueba y de las consideraciones contenidas en las providencias judiciales. Corolario de lo anterior, como el yerro denunciado no se acreditó, el reproche no será admitido». FALSO RACIOCINIO - Regla de la experiencia: el recurrente debe demostrar el fundamento de la que fue ignorada por el juzgador / FALSO RACIOCINIO - Concepto / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Concepto / REGLAS DE LA LÓGICA - Concepto / REGLAS DE LA CIENCIA - Concepto / FALSO RACIOCINIO - Leyes de la ciencia: requiere presentar en el juicio la prueba que demuestra su vulneración / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falso raciocinio: no lo constituye la discrepancia de la apreciación probatoria / FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la apreciación probatoria Tesis: «El casacionista denunció que el Tribunal incurrió en falsos raciocinios, al no considerar las contradicciones e incoherencias en el testimonio de A.P.Q.S., lo que vulneró las reglas de la sana crítica, máxime que no encontró corroboración periférica. El falso raciocinio se configura cuando el juzgador observa la prueba en su integridad, pero, al valorarla, desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. En ese contexto, las reglas de la experiencia hacen relación a las pautas que «se configuran a través de la observación e identificación de un proceder generalizado y repetitivo frente a circunstancias similares en un contexto temporo - espacial determinado. Por ello, tienen pretensiones de universalidad, que sólo se exceptúan frente a condiciones especiales que introduzcan cambios en sus variables con virtud para desencadenar respuestas diversas a las normalmente esperadas y predecibles.» Mientras que los principios de la lógica, entiéndase formal, «son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional» y que se contraen básicamente «al de identidad, esto es, “a” es “a”; al de no contradicción, valga decir, “b” no es “no b”; al de tercero excluido, que estriba en que “c” es forzosamente “d” o “no d” y; razón suficiente, según el cual, para aceptar un enunciado como verdadero debe estar sustentado en una razón que justifique el que sea de la forma en que está propuesto y no de otra diferente». Y, las leyes de la ciencia «están constituidas por el “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales”, por cuya razón, como ha tenido oportunidad de señalarlo también, “para que el sistema de conocimientos en un área de la ciencia deduzca una ley o un principio con carácter universal, requiere que los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin encuentren fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable a través de la práctica social o científica”, (CSJ AP 25, febr. de 2015, rad. 44772; CSJ AP, 5 de may. de 2006, rad. 41044).». De modo que, cuando se invoque un yerro de tal entidad, será carga del proponente indicar sobre cuál de las probanzas recayó el mismo, y determinar la regla de la sana crítica conforme con lo explicado que quebrantó el sentenciador, cuál era la que aparecía aplicable y conforme a ello, el entendimiento que a la prueba debió darse con tal trascendencia que modificaría de forma sustancial la decisión adoptada. Desde esa perspectiva, la censura se muestra del todo huérfana argumentativamente para evidenciar que alguno de los mencionados referentes de la sana crítica fue desconocido por los juzgadores al valorar lo expuesto por A.P.Q.S. El demandante, alude a aspectos que no tienen relación con las máximas del ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad ni con el quebranto de principios del pensamiento o de la ciencia en la extracción de inferencias o conclusiones probatorias. Las inconformidades del casacionista se reducen a múltiples críticas al escrutinio probatorio, efectuadas no bajo una óptica que permita identificar alguna modalidad de error de hecho que conduzca a violar indirectamente la ley sustancial, sino a la luz de apreciaciones subjetivas sobre la manera en que, a su modo de ver, debió valorarse el testimonio de la víctima. Además, de entrada, la alusión a la “penetración parcial” en los órganos genitales de la víctima, en sí misma, es incapaz de generar dudas sobre el acceso carnal abusivo que ejecutó el acusado; pues, tal cual lo resaltaron los falladores, dentro del tipo penal, el legislador no incluyó la necesidad de acreditar desfloración en la mujer o a que la introducción del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano o del objeto deba ser completa. La jurisprudencia ha sido consistente en sostener que, cuando se trata de ese delito, la cavidad de la vagina ha de entenderse en su integridad estructural, no solo en el conducto vaginal. [...] [...] advierte la Corte que el censor se refiere de forma inconexa y general al desconocimiento por parte de los falladores de las «reglas de la experiencia» en la contemplación probatoria, al suponer que el paso del tiempo no mejora la capacidad del testigo para recordar; pues más allá de ser una apreciación subjetiva, se trata de un derrotero construido sobre la base de circunstancias propias de quién las postula, carente de sustrato para ser catalogadas como una situación de común ocurrencia o que puede esperarse dentro del normal curso de la sociedad dada su cotidianeidad, y que no tienen la connotación de desconocer los fundamentos de la condena. Ahora, no es cierto que el Tribunal haya considerado que el paso del tiempo mejoró la memoria de la ofendida; en contraste con ello, lo que estimó es que la supuesta disonancia de APQS frente a si el acusado realmente le introdujo su pene en sus órganos genitales, se justificaba en la corta edad de la menor para el momento del atentado sexual 6 años. En esas condiciones se pone en evidencia que el cargo cimentado sobre una inexistente máxima de la experiencia, está indebidamente formulado, toda vez que lo propuesto es una argumentación frente al valor suasorio que se ofreciera al testimonio de la víctima, no sobre un raciocinio equivocado. Por último, manifestar que el Tribunal vulneró las reglas de la sana crítica al no verificar si el testimonio de APQS hallaba corroboración periférica, va en contravía del principio de corrección material; [...] [...] La reconstrucción probatoria en que se soporta la condena muestra la evidente falta de fundamento e insuficiencia de los reproches; pues en nada confronta esas razones, expuestas por los juzgadores, sino que las desconoce con la intención de que la Corte acoja la lectura probatoria de la defensa, algo que, como se dijo, es impropio en casación. Es indudable que esa estructura, cobijada por la presunción de acierto y legalidad no se refutó por el demandante de manera atinada ni suficiente, lo que también deja desprovisto los reclamos de aptitud sustancial para ser atendidos de fondo en esta sede. Queda claro, entonces, que el propósito del defensor ha sido enfilar el ataque casacional a los fundamentos del fallo, bajo la apariencia de supuestos falsos raciocinios, pero que incumbe, en realidad, a la discrepancia con la apreciación que de los medios probatorios hicieron los juzgadores, al persuadirse de la credibilidad que ameritaba el relato de la víctima y la suficiencia de la misma, con respaldo en la restante prueba practicada en el juicio, que por cierto ni siquiera mencionó, para declarar probado que el acusado abusó sexualmente de ella». DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión / CASACIÓN OFICIOSA - Improcedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «En conclusión, los cargos tres y cuatro serán inadmitidos. En síntesis, al asumirse en forma equivocada que la casación es una fase residual encaminada a zanjar la mera disonancia de pareceres, se vislumbra la ausencia de desarrollo de los reproches formulados, por lo que la demanda, como se anunció, será inadmitida. Además, la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, por ende, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal; pues, no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros».

Casación 62407 CUI 11001600072120200050701 David Leonardo Hernández Carreño FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP3173-2024 Radicación N° 62407 Aprobado según acta N° 142 Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO, contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al implicado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo.

II.

HECHOS 2. El Tribunal Superior de Bogotá declaró probado, que DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO, de 23 años, entre los meses de junio y septiembre del año 2012, en el inmueble ubicado en la calle 91 A sur No. 14 A-84 de Bogotá, accedió carnalmente vía vaginal, anal y oral a su hijastra A.P.Q.S., de 6 años de edad[footnoteRef:1]. [1: Estipulación No. 2.

La menor nació el 14 de septiembre de 2006.] Las agresiones sexuales se cometieron mientras la mamá de la niña, señora Bibiana Yomara Salinas Gualteros laboraba; y, bajo el uso de la fuerza. DAVID LEONARDO la encerraba en uno de los cuartos de la vivienda, la lanzaba sobre la cama, le quitaba el uniforme y ropa interior, le tapaba la boca para que no gritara y la amenazaba con matar a su progenitora si revelaba lo sucedido.

Bibiana Yomara Salinas Gualteros denunció a su compañero sentimental DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO, luego de revisar el celular de A.P.Q.S., y hallar conversaciones en las que su hija le escribía a sus amigas que no era virgen. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. El 9 de octubre de 2020, ante el Juzgado 79 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura[footnoteRef:2] de DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO, y se le formuló imputación como presunto autor del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 205 y 211 numerales 4 -Se realizare la conducta sobre persona menor de 14 años- y 5º aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor- C.P.[footnoteRef:3]).

El implicado no aceptó los cargos. [2: El 21 de septiembre de 2020, ante solicitud de la Fiscalía, el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, libró captura contra David Leonardo Hernández Carreño (Fls. 110 y ss Archivo Digital Cdo. Primera Instancia); que se materializó el 8 de octubre de 2020.] [3: Modificados Arts. 1º y 7º Ley 1236/2008.]

4. DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión[footnoteRef:4]. [4: Fl. 105 9, Archivo Digital “Primera Instancia Cuaderno principal”.] 5. El 18 de diciembre de 2020, el Fiscal 219 Seccional de Bogotá, radicó el escrito de acusación en los mismos términos que la imputación[footnoteRef:5].

Su conocimiento le correspondió al Juzgado 7º Penal del Circuito. [5: fs. 95-98 ib.] 6. En sesión del 5 de febrero de 2021, la fiscalía delegada aclaró la calificación jurídica; y acusó a DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 208 y 211 numeral 5º - aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor- del Código Penal[footnoteRef:6].

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 17 de marzo de 2021[footnoteRef:7]. [6: Modificado por los artículos 4º y 7º de la Ley 1236 de 2008, respectivamente, fs. 85-86 ib.] [7: Fs. 77 y ss. ib. ] 7. El debate oral y público inició el 4 de mayo de 2021[footnoteRef:8] y, luego de varias sesiones, culminó el 20 de agosto del mismo año, fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio[footnoteRef:9]. [8: Fs. 67-69 ib.] [9: Fs. 44-47 ib.] 8.

El 21 de septiembre de 2021, el juzgado de conocimiento leyó la sentencia, en la que impuso a DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO 150 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo[footnoteRef:10] (Art. 208 del C.P); y, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:11]. [10: Aunque el a quo anunció sentido de fallo de condena por el delito previsto en los artículos 208 y 211 numeral 5º del Código Penal, finalmente impuso la pena para la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sin el agravante atribuido por la confianza.] [11: Fls. 19-40 ib.] 9.

El 25 de noviembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa[footnoteRef:12], confirmó el fallo impugnado[footnoteRef:13]. [12: 1. Indebida valoración de las pruebas, no se consideraron las inconsistencias y contradicciones en las que la menor incurrió en sus declaraciones previas vs el testimonio que rindió en el juicio. 2.

Existió un ánimo vindicativo de la menor por el abandono del procesado respecto de su madre y su hermana menor. No existe prueba de corroboración.] [13: Fs. 9-31 Archivo Digital “Segunda instancia”. ] 10. Determinación contra la cual la defensa de DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. IV.

LA DEMANDA 12. Previo identificar los hechos, sujetos procesales y actuación procesal, el demandante postuló cuatro cargos por la senda de las causales 2ª y 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que sustentó de la siguiente forma: 12.1. En el primer cargo -reproche principal- alegó que el fallo de condena se dictó en un juicio viciado de nulidad por vulnerar el principio de congruencia, porque «la segunda instancia condenó con enunciados fácticos tales como “intentaba meter el pene”, situación que no fue incluida en la acusación, ni en los hechos jurídicamente relevantes fijados en las decisiones de primera e imputación».

Luego de citar decisiones de la Sala de Casación Penal que desarrollan el principio de congruencia -CSJ SP, 12 may 2010, rad. 30291; SP, 10 ago 2010, rad. 33617 y SP, 20 jun 2012, rad. 37921, entre otros-, dijo que la hipótesis defensiva se dirigió a desvirtuar científicamente las penetraciones anales y vaginales por las que se acusó a CÉSAR LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO; no a demostrar, como se consideró en la sentencia impugnada, unos “intentos de penetración”.

La variación de la imputación fáctica que realizó el Tribunal, socavó la unidad lógica y jurídica del proceso, al introducir un elemento esencial que no fue imputado y que no se probó. El informe pericial sexológico No 05197, del 4 de mayo de 2021, evidenció que la niña al momento de la valoración sexológica, no presentó lesiones en sus órganos genitales.

Solicitó declarar la nulidad de lo actuado; y, ordenar al Tribunal dictar sentencia conforme a los hechos jurídicamente imputados. 12.2. En el segundo cargo -subsidiario- denunció la infracción indirecta de la ley sustancial, al incurrir el Tribunal en un falso juicio de identidad, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 205 y 211 del Código Penal y el desconocimiento del 7º y 381 de la Ley 906 de 2004.

El Ad quem tergiversó el testimonio de la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Gloria Lucía Mateus González, que examinó a la víctima; pues, le atribuyó aseveraciones que no relató en el juicio oral y público, como que la menor fue accedida carnalmente de manera parcial, cuando en su pericia jamás refirió tal circunstancia; todo lo contrario, indicó que A.P.Q.S., no fue penetrada vía vaginal o anal.

Las conclusiones del dictamen pericial forense, himen íntegro, no elástico, ano en forma circular, con tono normal y sin lesiones, y aclaraciones que realizó la perito en el juicio oral, «que dentro del concepto médico una penetración incompleta no existe, desde el ámbito anatómico y médico es imposible determinarlo»; no permiten deducir, como lo consideró el Tribunal, que A.P.Q.S., fue accedida carnalmente; ni que hubo un “intento de penetración”.

La trascendencia del error es notoria, máxime cuando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que los roces o tocamientos no son elementos del acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en tanto, siempre que se hable de acceso carnal por vía vaginal, se requiere atravesar los órganos genitales externos de la mujer.

Aspecto que la fiscalía no demostró; es más, por ello el Tribunal tuvo que acudir al «intento de penetración”, y de esta manera justificar que se configuró la conducta punible. 12.3. En el tercer cargo indicó el recurrente, que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio al valorar el testimonio de A.P.Q.S., pues, acudió a dos máximas de experiencia “ inadecuadas ”, que chocan con la lógica, la ciencia o las garantías constitucionales; además, no lo analizó conforme las reglas establecidas en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.

Se desconoció que la víctima fue contradictoria. En sus declaraciones previas dijo que HERNÁNDEZ CARREÑO «le metía el pene en la vagina y en la cola. Me dolía, yo gritaba, lloraba»; y, en la audiencia pública, pese impugnar su credibilidad, sostuvo que el implicado lo que hacía era “intentar penetrarla, intentaba meterme el pene”. Tampoco sustentó las razones del por qué le daba mayor credibilidad al relato que A.P.Q.S., dio en el juicio oral.

La justificación de la segunda instancia acerca de la variación de su testimonio es ilógica; al no existir una regla de la experiencia o de la ciencia que indique que el paso del tiempo mejora la capacidad del testigo para recordar y relatar lo que le sucedió. También es impreciso. Sí se demostró científicamente que el acusado no penetró a A.P.Q.S., cómo sostener que sentía dolor, y por tal razón lloraba.

De acuerdo a las estructuras anatómicas y aspectos fisiológicos, cualquier penetración por parte de una persona adulta en la zona vaginal o anal de una niña de 6 años, deja lesiones. Esta situación no se analizó por el Tribunal. La máxima de experiencia que utilizó el Tribunal, «que en un ataque sexual en una menor de edad el acceso es parcial para mantener su actuar oculto, puesto que la penetración completa hubiese dejado heridas visibles» es inadmisible, porque no se trata de un fenómeno de observación cotidiana que permita establecer la forma como generalmente ocurren ese tipo de asuntos; y como una expresión del conocimiento científico.

El desacierto del razonamiento es más preocupante, cuando en la hipótesis acusatoria no se dijo que el implicado penetró parcialmente a la menor para “ocultar su reprochable actuar”. La fiscalía en la imputación y acusación fue clara y contundente en indicar la existencia de una pluralidad de accesos carnales vaginales y/o anales. 12.4. En el cuarto cargo la defensa afirmó que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio, porque el dicho de A.P.Q.S., no se corroboró periféricamente.

Ni siquiera la supuesta introducción del pene del acusado en la boca de la niña fue revalidada con otro medio de prueba. Además, omitió abordar criterios jurídicos tales como: i) el daño psíquico sufrido; ii) el cambio comportamental de la víctima; y, iii) confirmar las circunstancias específicas que rodearon el abuso sexual. Por lo anterior, solicitó casar la sentencia, y en su lugar, absolver a DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO de los cargos por los que se le llamó a juicio.

V. CONSIDERACIONES 13. La casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias de segunda instancia (Art. 181 Ley 906/2004), que busca materializar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia (art. 180 ib). 14.

Sin embargo, no es un recurso de libre configuración desprovisto de rigor lógico y argumentativo, ni tiene como objeto abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para extender la discusión respecto de puntos que han sido materia de controversia. 15. De allí que al casacionista le corresponde revelar cuál de las finalidades procura alcanzar y, simultáneamente, tras acreditar el interés para impugnar, exhibir un discurso razonable a través del cual proponga con suficiencia los cargos contra la sentencia de segunda instancia y de manera clara haga saber a la Sala el alcance de la censura, el error judicial advertido y cómo, de no haber recaído en él, la determinación habría sido totalmente distinta y favorable a los intereses de la parte que representa.. 16.

De no verificarse tales presupuestos o de no precisar la Corte del fallo de fondo para alcanzar alguno de los propósitos de la casación, el libelo no será seleccionado. 17. Atendiendo los lineamientos expuestos, la Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto, no demuestra la existencia de un defecto cierto y trascendente en el fallo atacado; los planteamientos realizados carecen de claridad y coherencia; en concreto, no indicó la finalidad perseguida con el recurso; desconoció abiertamente el principio de corrección material; es un alegato que pretende desacreditar las razones de la sentencia impugnada, con fundamento en la postura de parte y el criterio personal.

Cargo Primero. Nulidad 18. El censor con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denunció que el Tribunal profirió fallo en una actuación viciada de nulidad, dado que transgredió el principio de congruencia, al emitir condena por circunstancias temporales diferentes a las que formuló la Fiscalía. 19. Esta garantía constituye un componente del debido proceso orientado a salvaguardar su estructura conceptual, al delimitar el ámbito fáctico y jurídico que debe ser objeto de controversia en el trámite penal.

Se consagra en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en los siguientes términos: «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». 20. Se trata de un derecho instituido a favor del procesado para que pueda conocer de forma oportuna cuál es el comportamiento que se le reprocha penalmente y así disponer de tiempo suficiente para preparar su defensa, además de ser un límite en el pronunciamiento del juez al momento de proferir sentencia. 21.

Bajo esas circunstancias, la disonancia expuesta en el cargo principal no tiene el efecto que le atribuyó el recurrente; pues, pese a la vehemencia discursiva fundamentada en abundantes citas de jurisprudencia de esta Corporación, lo cierto es que la irregularidad carece de objetiva demostración. 22. En efecto, la revisión de la actuación permite establecer que los hechos jurídicamente relevantes que sustentaron la responsabilidad del implicado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, (arts. 208 y 211-5o -aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor- CP) se mantuvieron inalterados desde la imputación hasta el fallo de 2ª instancia. 24.

En la audiencia preliminar, la situación fáctica se consignó de la siguiente manera: «… la señora Bibiana Yomara Salina Gualteros, en calidad de madre, inicialmente formula la denuncia por unos hechos que al parecer tuvieron ocurrencia desde mitad del año 2012 hasta aproximadamente agosto o septiembre del mismo año, que fue cuando la menor cumplió 6 años de edad, toda vez que la menor nació el 14 de septiembre de 2006.

Hechos que posteriormente fueron corroborados por la misma víctima APQS, donde señaló que cuando ella se fue a vivir a casa de la señora Blanca, con quien su señora madre la dejaba a cargo, cuando ella iba a estudiar quien la recogía era el señor DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO. Que una vez llegaban a la casa, él aprovechaba los momentos en que la señora Blanca subía a la terraza, y la encerraba en el último cuarto donde cerraba la puerta, le empezaba a quitar el uniforme, la tiraba en la cama, el tapaba la boca, y empezaba a meterle el pene por la vagina y también por la cola.

Señaló además la menor que ella sintió mucho dolor, que ella trataba de gritar pero que él le tapaba la boca, refiriéndose al señor DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO. Refiere que efectivamente eso ocurría en muchas ocasiones como quiera que su señora madre era la única que trabajaba, entonces él aprovechaba y allí realizaba estos vejámenes sexuales en contra de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor APQS.

Refirió igualmente que esto ocurrió muchas veces, cada vez que ella salía del colegio y él iba y la recogía. Igualmente refirió que esto ocurrió durante aproximadamente unos tres meses, cuando ella estudiaba. Igualmente refirió que nadie vio u observó estos hechos, porque él aprovechaba que estuvieran solos y la encerraba en el último cuarto. Igualmente refirió la menor que también realizaba tocamientos en sus partes íntimas como la vagina y la boca, que también en otras ocasiones le metía el pene en la boca de la menor.

También la menor fue valorada allí ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde también reveló esos mismos accesos, miembro viril con el pene en la cavidad anal, vaginal y también en la boca por parte del señor DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO, quien al parecer ostentaba la calidad de padrastro de la víctima para la fecha de los hechos…»[footnoteRef:14]. [14: Cfr. Archivo Digital, Cdo.

Principal Primera Instancia, Audiencia del 9 de octubre de 2020, corte 2, Récord 05 y ss. Fl. 100. ] 25. Las mismas circunstancias y situaciones se refirieron en el escrito y audiencia en la que se formuló la acusación, salvo la siguiente aclaración: «Se adiciona que de acuerdo a lo reportado por la menor los hechos inician a mitad de año de 2012, cuando la niña contaba con 6 años, y ocurren durante 3 meses, siendo la última vez que tienen ocurrencia entre agosto y septiembre del año 2012.»[footnoteRef:15]. [15: Ibidem, Récord 10 y ss.

Fl. 87. ] 26. Por su parte, en la sentencia condenatoria de primera y segunda instancia, se dijo que DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO, entre junio y septiembre del 2012, en varias ocasiones, accedió carnalmente vía vaginal, anal y oral a su hijastra A.P.Q.S., de 6 años de edad. Que el atentado contra la libertad integridad, formación sexuales de A.P.Q.S., ocurrió en la vivienda ubicada en la calle 91 A sur No. 14 A-84 de Bogotá, y bajo el uso de la fuerza, como quiera que DAVID LEONARDO, aprovechaba que la progenitora de la niña laboraba y su cuidadora se encontraba en la terraza, para encerrarla en el último cuarto, y allí lanzarla sobre la cama, quitarle el uniforme del colegio y ropa interior y penetrarla.

Además, le tapaba la boca para que no gritara y la amenazaba con matar a su mamá si revelaba lo sucedido. 27. En las anotadas circunstancias, se descarta la transgresión del debido proceso por afectar su estructura conceptual; pues, los hechos que sirvieron de fundamento para proferir fallo de condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, son los mismos que se incluyeron en la imputación y acusación. 28.

Luego, no es cierto, lo que se afirma en la demanda de casación, que al implicado se le sorprendió en la sentencia con hechos por los que no se le acusó; pues, como se vio, desde las preliminares se le hizo saber que la conducta punible atribuida recayó en su hijastra A.P.Q.S., de 6 años de edad en el 2012, a quien en repetidas oportunidades y durante 3 meses, le introdujo a la fuerza su pene en la vagina, ano y boca. 29.

Lo que se observa es que el demandante, en lugar de evidenciar un error de estructura o garantía, lo que plantea es una discusión probatoria, que aborda con mayor amplitud en los cargos subsidiarios. Entonces, desde la perspectiva de la validez del trámite, que la sentencia hubiese entrado en detalles sobre la forma en que la menor narró ocurrió la agresión, se explica en el carácter progresivo del proceso y no en un vicio de inconsonancia. 30.

De esa forma, la inconformidad no se sustentó en una vulneración al principio de congruencia, sino en que los hechos que narró la ofendida y que sustentan la condena, según el discernimiento de la defensa, no se subsumen o se ajustan a los presupuestos condicionantes de la hipótesis delictiva de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la medida que, científicamente se demostró que es imposible que un “intento de penetración” configure tal conducta punible.

Discusión que resulta ajena a la senda de ataque que seleccionó. 31. En consecuencia, al no existir inconsonancia entre la imputación, acusación y sentencia, el reproche se inadmitirá. Cargo dos. Falso Juicio de identidad 32. El defensor denunció que los juzgadores tergiversaron el testimonio de la médica del Instituto de Medicina Legal Gloria Lucía Mateus González, al atribuirle contenidos que no relató en la audiencia de juicio oral. 33.

El error de hecho por falso juicio de identidad exige que el demandante acredite que el juzgador, al emitir el fallo impugnado, pasó por alto el contenido objetivo de determinado medio de conocimiento, bien sea porque hizo una lectura equivocada de su texto (falso juicio de identidad por tergiversación), o le agregó aspectos que no contiene (falso juicio de identidad por adición), o le mutiló partes relevantes (falso juicio de identidad por cercenamiento). 34.

Postular y fundamentar este tipo de yerros requiere del casacionista, en primer lugar, identificar la prueba sobre la que recae; luego, revelar en términos exactos lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, confrontándolo con lo que en el fallo se consideró frente a la misma, a fin de evidenciar que el juzgador la adicionó, desfiguró, o le cercenó un apartado importante.

Por último, demostrar que el vicio resulta trascendente, esto es, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia habría sido sustancialmente diversa[footnoteRef:16]. [16: CSJ SP, 11 abr. 2007, Rad. 23667, CSJ AP3752-2016, rad. 48457.] 35. El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto, se trata de una incoherencia, se insiste, de carácter estrictamente objetiva, que para comprobarlo requiere constatar la mutación de la prueba por el fallador, lo que, por ende, excluye cualquier reparo de índole valorativa a la labor del juzgador que, de existir, debe ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio. 36.

La sola lectura de los argumentos enunciados por el demandante como propios del yerro propuesto, no ilustran en verdad la configuración de un falso juicio de identidad, en la variable de tergiversación que postula, puesto que en lugar de hacer ver que el testimonio de la perito se alteró, se dedicó a cuestionar el valor probatorio otorgado por el Tribunal a esa declaración. Olvidó que ese tipo de censuras no tienen cabida en casación. 37.

Como se indicó, el yerro postulado por el defensor, es anterior a la valoración probatoria y exigía confrontar el contenido de la prueba con el que se le asignó en el fallo, y no entre aquél y lo que el demandante piensa debió colegirse de la misma. 38. Se trata entonces de un alegato que es ajeno a la sede casacional y que ya había sido postulado en el marco del recurso de apelación y descartado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, bajo la consideración, que la tesis defensiva deviene de un análisis parcial y aislado de la prueba pericial.

En este punto, la sentencia de segunda instancia, expresó: «… Continuó la práctica probatoria del Ente Acusador con la perito del INML Gloria Lucía Mateus González, quien confirmó haber practicado examen de clínica forense a APQS y rendir informe del 9 de julio de 2020; detalló la profesional en medicina que encontró buenas condiciones físicas en la menor, no evidenció lesiones en el examen genital ni anal, y además concluyó un himen anular íntegro no elástico.

Esta narrativa fue exaltada en el recurso vertical, pues en razón a ella, señaló la defensa técnica, es dable concluir la mendacidad en la versión de AP y por lo tanto, que no acaeció abuso alguno. Sin embargo, tal tesis deviene del resultado de un estudio parcial y aislado de una testifical, en tanto explicó la galeno que: los roces, actos sexuales o penetración que se perpetren en los genitales externos - labios mayores o labios menores e introito vaginal - no comprometen la membrana himeneal, es más, expuso de una manera precisa, “( ) entonces, si por ejemplo se pusiera cualquier, un pene erecto en este caso, en la parte externa de los genitales o en el introito pero no comprometiera el himen, pues no se va a encontrar ningún tipo de alteración, ahora bien, si ese pene erecto ingresara a la cavidad vaginal, en ese caso, si el himen es íntegro no elástico, pues ya se presentaría un desgarro” Tal develación surge coincidente con lo manifestado por APQS en su narrativa, en tanto la infante contextualizó que DAVID LEONARDO le “intentaba meter el pene, lo intentaba meter”, lo cual, de ningún modo descarta la comisión del punible acusado, pues la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el concepto de penetración por vía vaginal no se limita al conducto vaginal o vestíbulo vaginal, sino que dicha construcción jurídica implica, aún, el acceso parcial a través de los órganos sexuales externos; tesis que, ciertamente se encuentra acertada y conforme los hechos jurídicamente relevantes, pues itérese una vez más, el ataque sexual acaeció cuando la ofendida contaba con 6 años, por lo que, una penetración completa del órgano viril, aunado a la diferencia de contextura, hubiese generado heridas visibles, circunstancia que evidentemente determinó HERNÁNDEZ CARREÑO a evitar y mantener su reprochable actuar oculto. 39.

Esta transliteración ilustra claramente el equivocado argumento casacional expuesto por el censor; pues, su crítica no revela que el juez plural tergiversó el testimonio de la profesional en medicina, sino que, su inconformidad, se insiste, radica en la valoración que la judicatura le otorgó a ese específico medio de convicción, con lo cual desnaturaliza el recurso de casación que, se reitera, no es el escenario para insistir en argumentos debatidos y derrotados con anterioridad. 40.

Es más, la sentencia reconoció que la legista no halló lesiones y/o desgarros en los órganos genitales de la víctima, pero encontró que el restante material probatorio demostraba la agresión sexual sufrida por A.P.Q.S. A modo de ejemplo véase lo consignado por el Tribunal: «Por otro lado, se encuentra acertado lo expuesto por la primera instancia relativo a que la ausencia de lesión en el ano acontece por el tiempo transcurrido entre los hechos - finales del 2012 - y el examen médico - julio de 2020 -, asimismo, en razón a las características de dicha zona.

Bajo tales postulados, se encuentra que la ausencia de hallazgo de lesión en el examen genital y anal no desvirtúa lo descrito por AP en su testifical y, en igual sentido, se exalta que la menor señaló con claridad y elocuencia cómo el acusado la obligaba a dejarse introducir el pene de él en su boca, comportamiento que se acompasa con la descripción realizada por el Legislador en el artículo 212 de la Ley 599 de 2000, la cual clarificó lo concerniente al concepto de acceso…». 41.

De otro lado, es el recurrente quien descontextualizó el testimonio de la médico legista, pues aunque en el juicio oral la perito aclaró que «Dentro del concepto médico una penetración incompleta no existe, desde el ámbito anatómico y médico es imposible determinar esto.»; esta afirmación la hizo para explicar el tipo de lesiones que quedan cuando el miembro viril erecto traspasa el introito vaginal y llega hasta el himen, más no para afirmar que el abuso sexual del que fue víctima A.P.Q.S., no se concretó al existir una “penetración parcial”. 42.

Lo expuesto, deja en evidencia que los errores atribuidos al fallo de segunda instancia no se verificaron y, especialmente, que la demanda se estructuró con un sistemático desconocimiento al contenido objetivo de la prueba y de las consideraciones contenidas en las providencias judiciales. 43. Corolario de lo anterior, como el yerro denunciado no se acreditó, el reproche no será admitido.

Tercer y cuarto cargo. Falso raciocinio 44. El casacionista denunció que el Tribunal incurrió en falsos raciocinios, al no considerar las contradicciones e incoherencias en el testimonio de A.P.Q.S., lo que vulneró las reglas de la sana crítica, máxime que no encontró corroboración periférica. 45. El falso raciocinio se configura cuando el juzgador observa la prueba en su integridad, pero, al valorarla, desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. 46.

En ese contexto, las reglas de la experiencia hacen relación a las pautas que «se configuran a través de la observación e identificación de un proceder generalizado y repetitivo frente a circunstancias similares en un contexto temporo – espacial determinado. Por ello, tienen pretensiones de universalidad, que sólo se exceptúan frente a condiciones especiales que introduzcan cambios en sus variables con virtud para desencadenar respuestas diversas a las normalmente esperadas y predecibles.»[footnoteRef:17] [17: CSJ.

SP, 28 sep. 2006. Rad. 19888] 47. Mientras que los principios de la lógica, entiéndase formal, « son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional»[footnoteRef:18] y que se contraen básicamente « al de identidad, esto es, “a” es “a”; al de no contradicción, valga decir, “b” no es “no b”; al de tercero excluido, que estriba en que “c” es forzosamente “d” o “no d” y; razón suficiente, según el cual, para aceptar un enunciado como verdadero debe estar sustentado en una razón que justifique el que sea de la forma en que está propuesto y no de otra diferente »[footnoteRef:19]. [18: CSJ SP, 5 Jun 2013 rad, 34134.] [19: CSJ AP, 21 ene. 2015, rad. 44041.] 48.

Y, las leyes de la ciencia «están constituidas por el “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales”, por cuya razón, como ha tenido oportunidad de señalarlo también, “para que el sistema de conocimientos en un área de la ciencia deduzca una ley o un principio con carácter universal, requiere que los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin encuentren fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable a través de la práctica social o científica”, (CSJ AP 25, febr. de 2015, rad. 44772;

CSJ AP, 5 de may. de 2006, rad. 41044).»[footnoteRef:20]. [20: CSJ AP 2169-2014.] 49. De modo que, cuando se invoque un yerro de tal entidad, será carga del proponente indicar sobre cuál de las probanzas recayó el mismo, y determinar la regla de la sana crítica –conforme con lo explicado- que quebrantó el sentenciador, cuál era la que aparecía aplicable y conforme a ello, el entendimiento que a la prueba debió darse con tal trascendencia que modificaría de forma sustancial la decisión adoptada. 50.

Desde esa perspectiva, la censura se muestra del todo huérfana argumentativamente para evidenciar que alguno de los mencionados referentes de la sana crítica fue desconocido por los juzgadores al valorar lo expuesto por A.P.Q.S. El demandante, alude a aspectos que no tienen relación con las máximas del ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad ni con el quebranto de principios del pensamiento o de la ciencia en la extracción de inferencias o conclusiones probatorias. 51.

Las inconformidades del casacionista se reducen a múltiples críticas al escrutinio probatorio, efectuadas no bajo una óptica que permita identificar alguna modalidad de error de hecho que conduzca a violar indirectamente la ley sustancial, sino a la luz de apreciaciones subjetivas sobre la manera en que, a su modo de ver, debió valorarse el testimonio de la víctima. 52.

Además, de entrada, la alusión a la “penetración parcial” en los órganos genitales de la víctima, en sí misma, es incapaz de generar dudas sobre el acceso carnal abusivo que ejecutó el acusado; pues, tal cual lo resaltaron los falladores, dentro del tipo penal, el legislador no incluyó la necesidad de acreditar desfloración en la mujer o a que la introducción del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano o del objeto deba ser completa.

La jurisprudencia ha sido consistente en sostener que, cuando se trata de ese delito, la cavidad de la vagina ha de entenderse en su integridad estructural, no solo en el conducto vaginal[footnoteRef:21]. [21: CSJ AP, 25 sep. 2013, rad. 41054; CSJ SP15513-2014, rad. 34049; CSJ SP666-2017, rad. 41948.] 53. Por otra parte, el recurrente no puso de presente las contradicciones en las que incurrió A.P.Q.S., por el contrario, es él mismo quien refuta su propia crítica, al reconocer que la afirmación que A.P.Q.S., dijo en el juicio oral, referida a la forma en que se presentó el acceso, «… más que un cambio de versión se observa una errada técnica de interrogatorio que indujo a la testigo a decir algo que no había dicho a las autoridades con antelación… El Juzgador de instancia, no percibió que el supuesto cambio de versión se debió justo a la existencia de preguntas sugestivas por parte del Delegado del Fiscal…». 55.

Aun así, el crédito probatorio conferido por el Tribunal a las afirmaciones que relató A.P.Q.S., en el juicio, en preferencia a lo expuesto en las declaraciones previas, estriba en otras razones, que el libelista oculta y se abstiene de refutar, como que las entrevistas que la menor rindió ante Policía Judicial y la médico forense, no podían considerarse como prueba, al no ser producidas e incorporadas en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento, tal y como lo ordena el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal; amén, que no se solicitó su admisibilidad excepcional como prueba de referencia. 56.

Con todo, el Tribunal evaluó la falta de veracidad del testimonio de la niña, bajo el argumento defensivo atinente a si se estructuró una penetración total o parcial del miembro viril de DAVID LEONARDO. Así consideró: «… tal discordancia deviene, no de una intención de mentir o perjudicar por parte de la adolescente, sino de la corta edad en la que se surtió el repudiable ataque, puesto se reitera, los hechos denunciados sucedieron en el 2012, cuando APQS contaba con escasos 6 años.

Consecuente de lo antes dicho y a pesar de los cuestionamientos señalados en la alzada, encuentra la Corporación que al analizar la narrativa de APQS conforme los criterios descritos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, su dicho deviene creíble, lógico, coherente y producto de una vivencia real; es más, sin dificultad alguna surge diáfano que la menor expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció el hecho, señalando con claridad cómo las agresiones sexuales ocurrieron en el último cuarto de la vivienda que compartía con DAVID LEONARDO, el cual aprovechó la confianza depositada por su progenitora y el momento de soledad, para accederla carnalmente vía vaginal, anal y oral en múltiples oportunidades ». 57.

En todo caso, cualquier crítica orientada a refutar las penetraciones con el asta viril por vía vaginal o anal de la menor, porque la pericia sexológica no reveló hallazgos, no descarta la comisión de los delitos, pues tal cual lo resaltó el juez A quo, la profesional de la medicina explicó que, dado el considerable paso del tiempo entre la fecha del último hecho libidinoso y del examen forense «era poco probable el hallazgo de lesiones a este nivel (ano), máxime que es una mucosa que se reconstruye con e! paso del tiempo y aquí suficiente el lapso transcurrido entre el vilipendio y la auscultación», y, por otro lado, como se anotó en la sentencia acusada, los roces que se perpetren en los genitales externos - labios mayores o labios menores e introito vaginal - no comprometen la membrana himeneal, por ende, no dejan lesiones visibles; criterio científico, de manera alguna rebatido por el recurrente. 58.

Adicionalmente, advierte la Corte que el censor se refiere de forma inconexa y general al desconocimiento por parte de los falladores de las « reglas de la experiencia » en la contemplación probatoria, al suponer que el paso del tiempo no mejora la capacidad del testigo para recordar; pues más allá de ser una apreciación subjetiva, se trata de un derrotero construido sobre la base de circunstancias propias de quién las postula, carente de sustrato para ser catalogadas como una situación de común ocurrencia o que puede esperarse dentro del normal curso de la sociedad dada su cotidianeidad, y que no tienen la connotación de desconocer los fundamentos de la condena. 59.

Ahora, no es cierto que el Tribunal haya considerado que el paso del tiempo mejoró la memoria de la ofendida; en contraste con ello, lo que estimó es que la supuesta disonancia de APQS frente a si el acusado realmente le introdujo su pene en sus órganos genitales, se justificaba en la corta edad de la menor para el momento del atentado sexual – 6 años-. 60.

En esas condiciones se pone en evidencia que el cargo cimentado sobre una inexistente máxima de la experiencia, está indebidamente formulado, toda vez que lo propuesto es una argumentación frente al valor suasorio que se ofreciera al testimonio de la víctima, no sobre un raciocinio equivocado. 61. Por último, manifestar que el Tribunal vulneró las reglas de la sana crítica al no verificar si el testimonio de APQS hallaba corroboración periférica, va en contravía del principio de corrección material; pues, dicha afirmación se sustenta en premisas que no se compadecen con el análisis desplegado por los juzgadores, porque basta revisar las consideraciones del Juez Plural para advertir una situación diferente: «De otra parte, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto a lo que comúnmente se ha denominado, corroboración periférica, término acuñado por el Tribunal Supremo Español para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, estos son: (…).

Lo anterior pues, el testimonio entregado por APQS en el juicio oral se advierte corroborado con las demás deposiciones practicadas por parte del ente Acusador y de la propia defensa técnica. De manera concreta, acudió al estadio de debate Bibiana Yomara Salinas Guaiteros, madre de la víctima, quien de forma conteste replicó lo dicho por la menor en torno a: haber sostenido una relación con DAVID LEONARDO desde el 2008 y hasta el 2013, viviendo en la casa de los padres del procesado, la cual se compone de un piso, 2 cuartos, sala, comedor y un baño; se enteró de lo sucedido cuando revisó las conversaciones del celular de su hija y advirtió como AP develaba a un amigo no ser virgen; y, en ese punto, le preguntó a la infante por lo sucedido, siendo que APQS comenzó a llorar, gritar y confesó haber sido violentada sexualmente por HERNÁNDEZ CARREÑO cuando tenía 5 o 6 años.

Tal aspecto de convivencia durante los años 2008 a 2013 y, puntualmente en el 2012, fue reiterado por Jaime Hernández Carreño y Blanca Lia Carreño Lavacude, hermano y madre del acusado respectivamente y testigos de descargo. Continuando con lo aseverado por Bibiana Yomara, surge menester realizar la siguiente acotación, AP señaló haber estudiado en el colegio Tenerife durante el 2012, sin embargo su progenitora señaló que para tal anualidad la menor cursaba jardín y entró a dicha institución educativa para el 2013, aspecto que no puede considerarse como una contradicción sustancial, pues lo cierto es que ambas deponentes guardaron coincidencia con el núcleo esencial del relato, ello es, el estar estudiando para la fecha de los abusos sexuales y, a la par, que tanto DAVID como Blanca Lia recogían a la ofendida, luego de salir de la institución educativa.

Y, en ultimas, deviene necesario resaltar lo señalado en la testifical respecto de la situación laboral del encartado, ya que sobre este aspecto soportó la defensa su hipótesis de inexistencia del hecho; al respecto se tiene que Bibiana Yomara indicó, entre el 2012 y 2013 DAVID LEONARDO se desempeñó como guarda de seguridad en turnos rotativos, ello quiere decir, trabajaba 24 y descansaba 24 horas.

Continuó la práctica probatoria del Ente Acusador con la perito del INML Gloria Lucía Mateus González, quien confirmó haber practicado examen de clínica forense a APQS y rendir informe del 9 de julio de 2020, (…) Corolario con lo descrito hasta este punto del presente proveído, ninguna discusión admite la fortaleza demostrativa respecto de las probanzas practicadas por la Fiscalía General de la Nación, de las cuales se concluye la convergencia de múltiples accesos carnales en contra de una menor de 14 años, así como la responsabilidad penal de DAVID LEONARDO HERNÁNDEZ CARREÑO. 62.

La reconstrucción probatoria en que se soporta la condena muestra la evidente falta de fundamento e insuficiencia de los reproches; pues en nada confronta esas razones, expuestas por los juzgadores, sino que las desconoce con la intención de que la Corte acoja la lectura probatoria de la defensa, algo que, como se dijo, es impropio en casación. 63.

Es indudable que esa estructura, cobijada por la presunción de acierto y legalidad no se refutó por el demandante de manera atinada ni suficiente, lo que también deja desprovisto los reclamos de aptitud sustancial para ser atendidos de fondo en esta sede. 64. Queda claro, entonces, que el propósito del defensor ha sido enfilar el ataque casacional a los fundamentos del fallo, bajo la apariencia de supuestos falsos raciocinios, pero que incumbe, en realidad, a la discrepancia con la apreciación que de los medios probatorios hicieron los juzgadores, al persuadirse de la credibilidad que ameritaba el relato de la víctima y la suficiencia de la misma, con respaldo en la restante prueba practicada en el juicio, que por cierto ni siquiera mencionó, para declarar probado que el acusado abusó sexualmente de ella. 65.

En conclusión, los cargos tres y cuatro serán inadmitidos. 67. En síntesis, al asumirse en forma equivocada que la casación es una fase residual encaminada a zanjar la mera disonancia de pareceres, se vislumbra la ausencia de desarrollo de los reproches formulados, por lo que la demanda, como se anunció, será inadmitida. 68. Además, la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, por ende, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal; pues, no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes. 69.

Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de DAVID LEONARDO HÉRNANDEZ CARREÑO, contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Comuníquese y cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO HUGO QUINTERO BERNATE JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2