Segunda instancia Radicado n° 63585 C.U.I: 11001020400020150148601 Álvaro Cuello Blanchar Hernando David Deluque Freyle Myriam Ávila Roldán Magistrada Ponente AP3161-2024 Radicación n.º 63585 CUI: 11001020400020150148601 Aprobado acta n.° 142 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Le correspondería a la Sala pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Álvaro Cuello Blanchar y Hernando David Deluque Freyle en contra de la sentencia del 1º de febrero de 2023, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, de no ser porque se ha configurado la prescripción de la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

II.

HECHOS 1.- Álvaro Cuello Blanchar se desempeñó como gobernador de la Guajira entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000. En ejercicio de esa condición, tramitó y celebró el contrato de obra pública N.º 238 del 25 de septiembre de 2000 con la Unión Temporal Fénix, cuyo objeto era la construcción, ampliación y remodelación de los palacios municipales de El Molino y Hatonuevo, así como la construcción de la terminal de paso y la plaza de mercado de San Juan del Cesar, la plaza de mercado de Maicao y el puente sobre el río Ranchería que comunica a Fonseca con el corregimiento de El Hatico, por valor de $3.806.681.964. 2.- De acuerdo con la acusación, dicho contrato se tramitó y celebró sin contar con estudios previos y algunos de los terrenos en los que se llevarían a cabo las obras, lo cual generó dilaciones en la ejecución de la obra e incluso la posterior modificación del objeto contractual para excluir la construcción de la plaza de mercado de Maicao. 3.- Por su parte, Hernando David Deluque Freyle fue gobernador de la Guajira entre el 1º de enero de 2001 y el 4 de julio de 2003.

En ejercicio de su cargo, se procedió con la liquidación del referido contrato sin verificar los requisitos legales esenciales, pues las obras referidas al palacio municipal de Hatonuevo y el terminal de paso y plaza de mercado de San Juan del Cesar quedaron inconclusas. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 4.- El 24 de mayo de 2006, el Fiscal General de la Nación dispuso adelantar investigación previa en contra de los exgobernadores del departamento de La Guajira Álvaro Cuello Blanchar y Hernando David Deluque Freyle, por las presuntas irregularidades cometidas en las fases de tramitación, celebración y liquidación del contrato de obra 238 de 2000, suscrito entre el ente territorial y la Unión Temporal Fénix[footnoteRef:1]. [1: Folios 92 a 96.

Cuaderno Fiscalía No. 1A. ] 5.- Con el propósito de cumplir con las finalidades previstas en el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, el 28 de febrero de 2007, se ordenó la apertura de instrucción[footnoteRef:2] en contra de los mencionados y, además, frente a Jaime Dario Espeleta Herrera, por cuanto se tuvo noticia que en algunas oportunidades fungió como gobernador encargado durante la respectiva etapa precontractual. [2: Folios 102 a 107.

Cuaderno Fiscalía No. 2.] 6.- La vinculación de los mencionados se efectuó a través de diligencia de indagatoria. Posteriormente, el 30 de agosto de 2011, se definió situación jurídica a Cuello Blanchar y Deluque Freyle con medida de aseguramiento no privativa de la libertad. En lo concerniente a Espeleta Herrera, el ente investigador se abstuvo de imponer medida[footnoteRef:3]. [3: Folios 5 a 59.

Cuaderno Fiscalía No. 4.] 7.- El 24 de julio de 2014[footnoteRef:4], se declaró el cierre de la etapa instructiva, por lo que el 10 de marzo de 2015 se procedió a calificar el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Álvaro Cuello Blanchar y Hernando David Deluque Freyle por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. En la misma providencia se precluyó la investigación a favor de Jaime Darío Espeleta Herrera[footnoteRef:5]. [4: Folio 103.

Cuaderno Fiscalía No. 6.] [5: Folios 1 a 89. Cuaderno Fiscalía No. 7.] 8.- El 19 de junio de 2015, cobró ejecutoria la resolución de acusación, al resolverse el recurso de reposición presentado por la defensa de los acusados contra la referida decisión[footnoteRef:6]. Acto seguido, la actuación fue remitida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para surtir el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. [6: Folios. 183 – 217.

Ibídem.] 9.- El 11 de octubre de 2017, se emitió el pronunciamiento correspondiente respecto de las solicitudes de nulidad y las peticiones probatorias realizadas por los sujetos procesales[footnoteRef:7], determinación que fue modificada parcialmente, a través de auto del 14 de marzo de 2018, cuando fueron resueltos los recursos de reposición promovidos por los defensores de los procesados[footnoteRef:8]. [7: Folios 172 a 198.

Cuaderno Corte Original N.º 1.] [8: Folios 63 a 80. Cuaderno Corte Original N.º 2.] 10.- Ante la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, la actuación fue remitida, por competencia, a la Sala Especial de Primera Instancia el 23 de julio de 2018[footnoteRef:9]. [9: Folios 94 y 95. Cuaderno Corte Original N.º 2.] 11.- La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el 5 de mayo de 2022, en cuyo desarrolló se escuchó en interrogatorio a los enjuiciados y se expusieron las alegaciones de los sujetos procesales. 12.- El 1º de febrero de 2023, la Sala Especial de Primera Instancia absolvió a Álvaro Cuello Blanchar y Hernando David Deluque Freyle del delito de peculado por apropiación y los condenó por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales[footnoteRef:10]. [10: Folios 133 a 200 del Cuaderno Original Sala Especial de Primera Instancia N.º 4 y folios 2 a 101 del Cuaderno Original Sala Especial de Primera Instancia N.º 5.] 13.- Contra la referida decisión los defensores[footnoteRef:11] de Cuello Blanchar y Deluque Freyle interpusieron apelación, únicamente, en lo que atañe a la declaratoria de responsabilidad efectuada por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Por su parte, la Fiscalía y la representante del Ministerio Público no controvirtieron el fallo proferido por la Sala a quo. [11: Folios 123 a 141. Cuaderno Original Sala Especial de Primera Instancia N.º 5.] IV. LA SENTENCIA APELADA 14.- La Sala Especial de Primera Instancia analizó el compromiso penal de los acusados de acuerdo con la fase contractual en la que cada uno intervino, según se expone a continuación: 4.1.- Del acusado Álvaro Cuello Blanchar 15.- Frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales atribuido a Cuello Blanchar, en el fallo apelado se destacó que el mencionado fue gobernador de La Guajira durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1998 y el 21 de diciembre de 2000.

En desarrollo de su mandato la Asamblea Departamental expidió la Ordenanza No. 034 del 9 de diciembre de 1999, a través de la cual fue autorizado a contratar con vigencias futuras la ejecución de obras prioritarias para el ente territorial. 16.- En cumplimiento de lo anterior, el entonces mandatario, a través del mecanismo de contratación directa, tramitó y suscribió el contrato de obra pública N.º 238 del 25 de septiembre de 2000, con la Unión Temporal Fénix, cuyo objeto correspondía a la construcción, ampliación y remodelación de los palacios municipales de El Molino y Hatonuevo, así como la edificación de la terminal de paso y la plaza de mercado de San Juan del Cesar, la plaza de mercado de Maicao y el puente sobre el río Ranchería que comunica a Fonseca con el corregimiento de El Hatico. 17.- La Sala a quo estableció que Cuello Blanchar contrarió el principio de planeación porque previo a dar inicio al correspondiente trámite contractual no se contaba con los estudios previos.

Esta situación condujo a que la fase de ejecución se afectara por continuas suspensiones, como la ordenada el 28 de noviembre de 2000, esto es, al día siguiente de haberse suscrito el acta de inicio de las obras -27 de noviembre de 2000-, en razón a que no fue posible realizar el trazado y replanteo de los proyectos. 18.- Agregó que previo al trámite de contratación directa, ya se había adelantado, con el mismo fin, la licitación pública No. 013 de 2000 la cual fue declarada desierta y en varias ocasiones se ordenó su suspensión ante la necesidad de «efectuar reajustes tanto en los diseños elaborados para las obras objeto de la presente licitación, como en el presupuesto de las mismas». 19.- Aunado a ello, en el fallo de primer grado se indicó que la deficiencia en los estudios previos no se circunscribió a las falencias en los planos o bosquejos topográficos, sino que, además, tratándose de un contrato de obra, era imprescindible que la gobernación contara con los lotes en los cuales se realizarían las correspondientes edificaciones, lo cual no ocurrió. 20.- Tampoco se gestionó la reubicación de los vendedores informales estacionarios que ocupaban el espacio destinado para la construcción del terminal de paso y la plaza de mercado de San Juan del Cesar, motivo por el cual dificultó que las obras se llevaran a cabo. 21.- La misma situación se presentó frente a la plaza de mercado en Maicao, respecto de la cual nunca se garantizó la disponibilidad del terreno, pues cuando pretendió darse inicio a la construcción, inicialmente se dijo que el lugar dispuesto por el municipio no tenía servicios públicos y el ente local no contaba con el presupuesto para realizar la respectiva dotación. Sin embargo, Ovidio Mejía Marulanda, alcalde de Maicao para el periodo constitucional 2001 a 2003, aclaró que el municipio nunca contó con el terreno, pues su antecesor sólo había desplegado algunas tratativas para su adquisición, sin que se concretara el negocio jurídico. 22.- Esa puntual circunstancia generó la posterior modificación del contrato, en tanto fue necesario suprimir de su objeto la construcción de la plaza de mercado en Maicao y, en consecuencia, redistribuir el monto entregado a la Unión Temporal Fénix como anticipo. 23.- La Sala Especial de Primera Instancia aseguró que, contrario a lo sostenido por la defensa, en atención a la cláusula primera, letra A del respectivo contrato de consultoría, la obligación de elaborar de forma adecuada los estudios y diseños previos no correspondía a la sociedad Consultores Del Desarrollo S.A., encargada de la gerencia de proyectos, sino a la gobernación y, en concreto, a Álvaro Cuello Blanchar como representante legal del ente departamental. 24.- Igualmente, hizo énfasis en que el ahora procesado conocía la indefinición de los aspectos indicados, pues tuvo una participación directa en la selección pública inmediatamente precedente al trámite de contratación directa, pues expidió cinco de las 8 resoluciones emitidas en curso de ese proceso licitatorio, principalmente, aquellas que ordenaron en más de una ocasión la suspensión para reformular los diseños y el presupuesto inicialmente previsto y, con todo ello, terminó suscribiendo el contrato de obra pública No. 238 del 25 de septiembre de 2000. 25.- Ello significa que la intervención de Cuello Blanchar «no fue delegada [en la sociedad consultara]… él tuvo siempre el control del trámite licitatorio y estuvo al tanto de todo lo que acontecía con el mismo». 26.- Otro reproche contra el acusado se circunscribió a la violación del principio de transparencia, circunscrita a los actos de protesta que algunos habitantes de los municipios de Hatonuevo y de San Juan del Cesar realizaron cuando se iniciaron las obras. 27.- Así, se indicó que el postulado de la transparencia no se circunscribe al proceso de selección, sino que trasciende y se relaciona con el principio de publicidad, a partir del cual surge para la administración el deber de auspiciar espacios de participación ciudadana, en cuyo marco sea factible «opinar sobre el objetivo que se busca con la celebración del convenio», y como en el asunto sub judice no se garantizó dicha socialización, se presentaron los inconvenientes señalados que terminaron afectando la ejecución de las obras. 28.- Con relación al aspecto subjetivo de la conducta, en la sentencia recurrida se dijo que Álvaro Cuello Blanchar no actuó al amparo del principio de confianza, como aseguró su apoderado al sostener que el exmandatario atendió por completo las directrices impartidas por Consultores Del Desarrollo S.A., compañía idónea y con suficiente experiencia en la elaboración de estudios y diseños previos, así como en los aspectos relevantes del proceso contractual. 29.- Lo anterior, porque de acuerdo con lo manifestado por Ana Leonor Cepeda Torres, gerente de la sociedad consultora, todos los actos que integraron la gestión Consultores Del Desarrollo S.A. fueron sometidos a aprobación del ente territorial. 30.- También se destacó que el entonces secretario de obras públicas del departamento, Manuel Félix Magdaniel Pabón, aseguró que informaba al mandatario de todo lo que «elaboraba la gerencia de proyectos, a través de comités que se convocaban semanalmente». 31.- La Sala Especial de Primera Instancia sostuvo que el acusado «manejaba» la normatividad que regía la contratación estatal y estaba al tanto de la gestión desplegada por Consultores Del Desarrollo S.A. Adicionalmente, por ser el ordenador del gasto, debía verificar los requisitos exigidos para dar inicio al respectivo trámite contractual. 32.- En ese orden de ideas, concluyó que estaba demostrada la responsabilidad de Álvaro Cuello Blanchar en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por considerar que aquél actuó con dolo, pues «quiso de manera deliberada, durante la etapa precontractual del contrato 238 de 2000, adelantar la licitación y celebrar el convenio, aun cuando no se cumplían los requisitos legales exigidos para ello», de esa forma vulneró el bien jurídico de la administración pública, teniendo las facultades para comprender y determinar su obrar conforme a otra conducta. 33.- Por otro lado, en lo que concierne al ilícito de peculado por apropiación, la Sala a quo hizo referencia a que el cargo formulado por la Fiscalía consistió en que la suspensión de la ejecución del contrato de obra decretada el 28 de noviembre de 2000, un día después de haberse suscrito el acta de inicio, resultaba indicativo de que se dio curso a la obra sólo con el interés de sufragar el anticipo al contratista, con lo cual, correlativamente, se habilitó que terceros se apropiaran de recursos públicos. 34.- Al respecto, en el fallo recurrido se dijo que para el pago del anticipo no se requería dar inicio a la obra, toda vez que el respectivo desembolso dependía de la legalización del contrato No. 238 de 2000, según su cláusula 12ª, previa entrega de la cuenta de cobro y de la aprobación por parte del departamento de la garantía única presentada por la Unión Temporal Fénix, lo cual ocurrió con la Resolución 431 del 19 de octubre de 2000, fecha desde la cual el «contratista se había hecho acreedor de este [anticipo, es decir,] mucho antes de que comenzara con la ejecución». 35.- Ahora bien, por concepto de anticipo se desembolsaron $582.422.340, de esta suma $352.294.859 se destinarían para la construcción de la plaza de mercado de Maicao la cual nunca se construyó, pero una vez se decidió excluir esta edificación del objeto del contrato el monto inicial fue distribuido entre las demás obras que se tenían previstas por adelantar. 36.- En lo atinente a las vigencias futuras comprometidas por Álvaro Cuello Blanchar para sufragar las obras relacionadas con el contrato No. 238 de 2000, en el fallo apelado se hizo énfasis en que para la efectiva erogación la Unión Temporal Fénix debía sustentar el avance de las obras. 37.- Entonces, como la fase de ejecución del contrato comenzó realmente el 13 de febrero de 2001, cuando el periodo de Cuello Blanchar ya había terminado y estaba vigente el mandato de Hernando David Deluque Freyle, el poder de disponibilidad jurídica del patrimonio de La Guajira recaía en este nuevo gobernador y no en el primero de los acusados mencionados. 38.- En síntesis, para la Sala a quo las pruebas que obran en el expediente no tienen la entidad suficiente para concluir que existió un apoderamiento ilícito de los recursos que la gobernación había destinado para la ejecución del contrato N.º 238 de 2000, incluso, aseguró que conforme lo explicado, existen «elementos que apuntan a la dirección opuesta, (…) que no hubo peculado», razón por la cual absolvió al procesado del delito de peculado por apropiación. 39.- En vista de la declaratoria de responsabilidad de Álvaro Cuello Blanchar, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en el fallo de primera instancia se le condenó a 48 meses de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 12 meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980. 4.2.- Del acusado Hernando David Deluque Freyle 40.- La Sala Especial de Primera Instancia aseguro que el exgobernador Deluque Freyle incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales porque transgredió los principios de eficacia y economía, pues el 12 de mayo de 2003, al momento de efectuarse la liquidación del contrato N.º 238 de 2000 no se verificó el cabal cumplimiento de su objeto. 41.- De las cuatro obras pactadas -una vez excluida la construcción de la plaza de mercado de Maicao del objeto del contrato- sólo el palacio municipal de El Molino y el puente sobre el río Ranchería fueron terminadas, por el contrario, las previstas para llevarse a cabo en Hatonuevo y San Juan del Cesar quedaron inconclusas, debido a que no se contrataron las cantidades de obra necesarias para ser finiquitadas, lo cual, evidentemente, evitó que fueran puestas al servicio de la comunidad. 42.- Se cuestionó que a pesar de que las adiciones No. 1 y 2 del 27 de agosto de 2001 y el 3 de enero de 2002, respectivamente, dispusieron un aumento en la cuantía del contrato, bajo el entendido de que ello era necesario para dar funcionamiento a las obras, el entonces mandatario autorizó la liquidación del convenio sin constatar que «todas las obras contratadas habían sido terminadas a satisfacción, lo cual, como ya se constató, no sucedió, pues dos de estas fueron entregadas en un estado inservible». 43.- Por esa vía, se afirmó que era responsabilidad de Deluque Freyle efectuar la aludida verificación y «al no hacerlo, se acredita la adecuación típica objetiva de la conducta desplegada, en tanto se incumplieron los requisitos legales que exigía el contrato para su liquidación». 44.- La Sala a quo hizo énfasis en que, si bien el implicado no firmó el acta de liquidación, pues en representación del ente departamental acudió otro funcionario, lo cierto es que ello no lo exime de responsabilidad, pues dicha obligación recaía en el hoy procesado. 45.- De igual manera, descartó que en el presente asunto haya operado el principio de confianza, por cuanto «la responsabilidad de dirección de la actividad contractual es del jefe de la entidad, la cual no podrá ser trasladada».

Además, explicó que para un eventual reconocimiento de dicho factor eximente se requería que el procesado haya «cumplido el deber legal de vigilar y corregir el proceder de los funcionarios que procedieron a realizar la liquidación, lo cual fue omitido intencionalmente, de tal manera que no puede aducir en este estadio, para evadir la responsabilidad, que confió en que ellos habían cumplido cabalmente con sus atribuciones». 46.- Conforme lo denotado, se aseguró que el comportamiento desplegado por el acusado fue doloso, vulneró el bien jurídico tutelado de la administración pública y obró con plena culpabilidad. 47.- Situación distinta ocurrió respecto del peculado por apropiación, delito por el cual se dictó sentencia absolutoria a favor de Hernando David Deluque Freyle.

En concreto, se indicó que en el expediente obran dos dictámenes periciales que se contradicen entre sí y generan dudas acerca de la concreción objetiva del apoderamiento ilícito de los recursos públicos, lo que impidió corroborar o determinar con total seguridad que la acción delictiva realmente ocurrió. 48.- En tal sentido, aseguró que en el informe IP0006838597 del 3 de noviembre de 2021 y su aclaración, practicada en el trámite de objeción al dictamen 2501GIE/S.I./CTI del 4 de septiembre de 2006, se afirmó que las cantidades de obra cobradas por el contratista no fueron las mismas que se hallaron en las edificaciones, por lo que hubo recursos desembolsados por la gobernación que no fueron usados para terminar las construcciones, con lo cual se generó una «malversación» de $168.108.206. 49.- Sin embargo, en el informe No. 639246 FGN.

CTI. DN. GFDCSJ del 1° de noviembre de 2011 que tuvo por objeto «determinar el detrimento patrimonial para el Estado con motivo de los hechos aquí investigados» se concluyó que no fue posible identificar un perjuicio material para el departamento, puesto que los pagos hechos por la administración al contratista, incluidos los realizados por concepto de anticipo, fueron amortizados durante las fases de ejecución y liquidación. 50.- Así las cosas, se afirmó que confrontado el valor total del contrato de obra No. 238 de 2000 por $3.211.512.941 con la suma que se reportó como ejecutada, esto es, $3.211.508.282, surge un «faltante» de $3.656, suma que en criterio de la Sala de Primera Instancia es «a todas luces insignificante en un contrato de tal magnitud.

Por esta razón la materialidad de la apropiación no está clara y no existe certeza acerca de si ocurrió o no una apropiación». 51.- Adicionalmente, se indicó que el señalamiento efectuado por la Fiscalía, en cuanto a que el exgobernador actuó con la intención de que terceros se apropiaran de recursos del erario se fundó en el «hecho de haber celebrado un contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

No se señala dentro del pliego acusatorio ni en los argumentos de cierre de qué forma se corrobora la materialidad del peculado, sino que, simplemente, se presenta como una consecuencia necesaria de lo acontecido con el contrato No. 238 de 2000». 52.- Por lo expuesto, Hernando David Deluque Freyle fue sancionado, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a 48 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000. 53.- Finalmente, dígase que la Sala Especial de Primera instancia no condenó a los procesados al pago de perjuicios económicos derivados de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y les concedió el sustituto de la prisión domiciliaria, para lo cual dispuso que, una vez en firme el fallo, se libraría la correspondiente orden de captura.

V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 54.- Los defensores de Álvaro Cuello Blanchar y Hernando David Deluque Freyle apelaron el fallo de primera instancia únicamente en lo que atañe a la condena impuesta por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Los demás sujetos procesales no presentaron recurso alguno, es decir que la absolución decretada en primera instancia con relación al delito de peculado por apropiación no fue objeto de controversia. 5.1.- Del disenso formulado por el defensor de Álvaro Cuello Blanchar 55.- El apoderado del exgobernador Cuello Blanchar solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria y, para sustentar tal pretensión, persistió en varios argumentos expuestos durante la fase de las alegaciones finales, respecto de los cuales, aseguró, que el a quo desatendió su debida resolución. 56.- En concreto, el recurrente fundó su pretensión absolutoria en la afirmación atinente a que su asistido no actuó con dolo, pues en momento alguno participó de forma directa en la elaboración de los «actos precontractuales», su actuación se limitó a suscribir los actos administrativos y documentos que le fueron presentados por Consultores Del Desarrollo S.A., previa «revisión, como era su obligación legal, sin que encontrara alguna advertencia o indicio de que en ellos se estuviera configurando la más mínima irregularidad», pues por su profesión de sociólogo carecía de los conocimientos jurídicos aplicables en la materia y por, «razones de seguridad de la época [no podía] desplazarse a hacer comprobaciones in situ». 57.- Destacó que en la Ordenanza No. 034 de 1999, la Asamblea Departamental, además de autorizar al mandatario para que tramitara y comprometiera las vigencias futuras provenientes de varias fuentes de financiación para la realización de obras prioritarias, avaló que el entonces gobernador contratara una gerencia de proyectos. 58.- Por esa razón, Álvaro Cuello Blanchar suscribió el contrato No. LIC-SOP-001/2000 con Consultores Del Desarrollo S.A., por un valor de $1.720.461.886, cuyo objeto específicamente consistió en la «consultoría para la gerencia de proyectos de las obras prioritarias contempladas en el Plan de Desarrollo, a ejecutarse en los años 2000 y 2001 que incluye las labores de ESTUDIOS Y DISEÑOS, INTERVENTORÍA Y ASESORÍA PROFESIONAL, TÉCNICA Y JURÍDICA EN LOS PROCESOS LICITATORIOS …» 59.- Aunado, el defensor hizo énfasis en que el ente territorial vigilaría dicha gestión, a través de un supervisor designado por el departamento y del comité de seguimiento y control, integrado por el secretario de Obras Públicas, el supervisor y un delegado del mandatario, comité que estaría encargado de verificar el cabal cumplimiento del contrato de consultoría. 60.- El apelante advirtió que «no se debía confundir la contratación de una consultoría con la delegación de funciones por parte del Gobernador» y añadió que Consultores Del Desarrollo S.A. contaba con suficiente experiencia a efecto de realizar la labor para la cual fue contratada y, en virtud de la cual, «asumió toda cantidad de obligaciones, incluyendo de manera casi que premonitoria, las de evaluar si los lotes de terreno donde se iban a desarrollar las obras priorizadas en la ordenanza eran viable técnica, ambiental, social y urbanísticamente». 61.- Entonces, como se convino que dicha sociedad asumía la elaboración de los estudios previos, debió dilucidarse si Álvaro Cuello Blanchar fue «asaltado» en su confianza legítima y buena fe, para de esa forma establecer la «inducción a error al Gobernador» por parte de la sociedad consultora. 62.- El apelante no estuvo de acuerdo con que en el fallo recurrido se otorgara plena credibilidad al testimonio de Ana Leonor Cepeda, pese a haber sido rendido varios años después de los hechos y corresponder a una empleada de Consultores Del Desarrollo S.A., calidad que evidentemente hacía surgir en ella el interés de beneficiar con su declaración a dicha empresa. 63.- Un reproche semejante se formuló frente a la declaración de Manuel Félix Magdaniel Pabón, pues el recurrente aseguró que la Sala de Primera Instancia escogió de lo manifestado por el mencionado sólo lo que permitió condenar a su asistido, cuando lo cierto es que de la versión rendida por dicho testigo lo que se extrae es que la sociedad consultora se ocupó de todo lo concerniente a los requisitos precontractuales. 64.- Con relación al desconocimiento del principio de transparencia, el defensor sostuvo que la Sala de Primera Instancia hizo una «adecuación típica restrictiva» respecto de la aducida trasgresión de dicho postulado, pues se hizo una interpretación extrema al sostener que el procesado tenía la obligación de haber llegado a un «acuerdo» con los habitantes de Hatonuevo y San Juan del Cesar. 65.- Resulta de imposible consecución exigir que todas las obras públicas estén antecedidas de un pacto comunitario, sólo se ha previsto como obligatoria la consulta previa, en el sentido de brindar información a las comunidades afrodescendientes, indígenas y Rrom sobre los proyectos que afectan su cosmovisión, mas no se predica como imperativo el consenso, de lo contrario se estaría ejerciendo una «capacidad de veto» no reconocida. 66.- De acuerdo con lo anterior, pidió que se absuelva a Álvaro Cuello Blanchar por no estar demostrada su responsabilidad en el delito atribuido de contrato sin cumplimiento de requisitos legales o que, por vía subsidiaria, se de aplicación al principio de in dubio pro reo, ante la duda insuperable que surge a favor de su representado[footnoteRef:12]. [12: Folios 123 a 141.

Cuaderno Original Sala Especial de Primera Instancia N.º 5.] 5.2.- Del disenso formulado por el defensor de Hernando David Deluque Freyle 67.- El apoderado del exgobernador Deluque Freyle aseguró que la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no se cometió, tanto en su aspecto objetivo como en el subjetivo. 68.- En el ámbito objetivo, las obras pactadas en el contrato 238 de 2000 sí se terminaron conforme a lo estipulado por las partes.

Así, la administración municipal de Hatonuevo aceptó que el departamento le entregara la obra del nuevo palacio hasta donde alcanzara el presupuesto previsto originalmente, el cual se utilizó únicamente para la parte estructural y poco más, y el municipio se comprometió a terminar la obra como este ente deseaba, reformulando los planos iniciales y usando sus propios recursos.

Además, el palacio fue terminado por la alcaldía de Hatonuevo, entregado a la comunidad y puesto en funcionamiento. 69.- Igualmente, las obras de la plaza de mercado y el terminal de paso de San Juan del Cesar se terminaron y entregaron a satisfacción en el año 2003. No obstante, después de que fueron entregadas las edificaciones, estas no fueron aprovechadas por la administración municipal ni por sus habitantes, y duraron abandonadas por mucho tiempo. 70.- Por otro lado, argumentó que el a quo incurrió en una contradicción al reconocer que «no se halló faltante alguno» y «todo el presupuesto se usó en su construcción» y al mismo tiempo, deducir la responsabilidad penal del exgobernador por haber liquidado un contrato cuyas obras no habían sido terminadas en su integridad. 71.- En cuanto al ámbito subjetivo, destacó que el día de la liquidación del Contrato No. 238 de 2000, el 12 de mayo de 2003, Hernando David Deluque Freyle estaba en la ciudad de Bogotá en disfrute de vacaciones y no firmó el acta de liquidación, pues quien lo hizo fue el secretario de obras.

Entonces, la liquidación contractual se llevó a cabo con independencia de la voluntad o esfera de dominio del procesado, por ser un acto esencialmente técnico y él se limitó a confiar en el buen proceder de sus subalternos, y asesores, por contar ese acto con los vistos buenos o avales necesarios para tal fin. 72.- No hay evidencia que apuntara a que el implicado haya actuado con dolo y hubiera conocido y querido causar un daño antijurídico al momento de liquidación del contrato No. 238 de 2000. 73.- Finalmente, Con base en el artículo 306-2 de la Ley 600 de 2000, invocó la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación, dispuesto el 24 de julio de 2014, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, porque «examinando lo sucedido en las diligencias de descargo… [no] se le realizó imputación fáctica respecto de la liquidación del contrato No. 238 de 2000». 74.- Aseguró que la irregularidad era grave porque se le acusó y condenó por unos hechos de los cuales no pudo defenderse materialmente ni se le dieron a conocer en el momento procesal oportuno, cual es la indagatoria 75.- Con base en todo lo anterior, la defensa pidió que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se absuelva a Hernando David Deluque Freyle del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, de forma subsidiaria, que se decrete la nulidad desde el cierre de la investigación por vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa.

VI. DEL NO RECURRENTE 76.- El Fiscal 12 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicitó que confirme la sentencia condenatoria proferida por la Sala Especial de Primera Instancia en contra de los acusados. 77.- Aseguró que el juzgador de primera instancia puntualizó las razones fácticas y jurídicas que lo llevaron a declarar satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para condenar a Álvaro Cuello Blanchar por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 78.- Del caudal probatorio se evidenció que el procesado actuó de manera personal durante el trámite y celebración del contrato 238 de 2000, emitiendo directamente la mayoría de los actos administrativos durante dicho proceso y suscribiendo personalmente el contrato, teniendo siempre el control y estando al tanto de lo que acontecía en el proceso contractual. 79.- Las labores de asesoría y apoyo en el proceso licitatorio prestadas por la firma Consultores Del Desarrollo S.A. no eran ajenas al necesario control del ente territorial en cabeza de su gobernador y sus actividades no podían excusar la responsabilidad del acusado. 80.- Frente a la falta de definición al incidente de objeción al dictamen pericial N°. 2501 del 4 de septiembre de 2006, se observa que la discusión propuesta por el defensor sobre este peritaje quedó resuelta en la sentencia. 81.- Respecto a Hernando David Deluque Freyle, el representante del ente acusador manifestó que debe mantenerse la condena porque la liquidación del contrato sí es una función que el estatuto de contratación radicó de manera privativa y excluyente en el ordenador del gasto que en este caso es el procesado, en su condición de exgobernador de la Guajira. 82.- No existió contradicción en la sentencia apelada, por el hecho de que se hubiera condenado al implicado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales derivado de las irregularidades advertidas en la liquidación del contrato y se le hubiera absuelto por el peculado por apropiación, pues en el primero se le sancionó por el abundante caudal probatorio que existía en su contra y en el segundo se le absolvió por duda. 83.- Finalmente, aseguró que no hay lugar a declarar la nulidad propuesta por el abogado porque no hay violación al principio de congruencia, pues se conservó el núcleo esencial de la conducta objeto de reproche, consistente en la liquidación del contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales, sea por acción o por omisión. VII.

CONSIDERACIONES 84.- Tal y como se anunció, correspondería emitir un pronunciamiento sobre los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Álvaro Cuello Blanchar y Hernando David Deluque Freyle, de no ser porque se advierte que está prescrita la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, temática objetiva a la que se circunscribirá la Sala. 85.- De acuerdo con el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, «la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)». 86.- En los procesos penales adelantados bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, en la fase de juzgamiento este lapso se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, y vuelve a contarse por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito atribuido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal. 87.- Por su parte, el inciso 4° del artículo 84 del mismo estatuto punitivo determinó que cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción se contabilizará de manera independiente para cada una de ellas. 88.- Inicialmente, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal establecía que el aumento general de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 era aplicable únicamente a los procesos adelantados conforme a la Ley 906 de 2004, pues este incremento punitivo se justificaba en el empleo de las instituciones premiales propias del sistema penal acusatorio. 89.- No obstante, esta postura varió a partir de la sentencia SP379-2018, 21 feb. 2018, rad. 50472.

La razón, se viabilizó la aplicación de las instituciones premiales propias de la Ley 906 de 2004 a actuaciones tramitadas bajo la Ley 600 de 2000, lo cual dejaba sin fundamento la distinción entre los dos sistemas procesales frente al incremento de penas de la Ley 890 de 2004. 90.- En consecuencia, conforme al criterio actual de la Corte el aumento punitivo previsto por el artículo 14 de la última normativa en mención es aplicable a los procesos penales adelantados conforme a los parámetros de la Ley 600 de 2000, siempre y cuando la conducta punible haya sido cometida con posterioridad al 1º de enero de 2005 (fecha desde la cual empezó a regir el incremento de penas de la Ley 890 de 2004) y el juicio haya culminado después del 21 de febrero de 2018, día en el que se profirió la providencia SP379-2018[footnoteRef:13]. [13: CSJ SP089-2023, 15 mar. 2023, rad. 59034, SP1022-2021, 30 jun. 2021, rad. 52835 y AP3050-2020, 11 nov. 2020, rad. 56732. ] 91.- Ahora bien, el inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (antes de la modificación de la Ley 1474 de 2011), dispone que al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de estas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. 92.- En el presente asunto, Álvaro Cuello Blanchar y Hernando David Deluque Freyle fueron acusados y condenados por la comisión del delito de contrato sin cumplimientos de requisitos legales. 93.- En el caso de Cuello Blanchar, el reproche penal se circunscribió a los hechos que sucedieron entre el 9 de diciembre de 1999, cuando se expidió la Ordenanza 034 que inició el proceso licitatorio objeto de juzgamiento y el 27 de noviembre de 2000, día en el que se suspendió la ejecución del Contrato 238 de 2000. 94.- En vista de que la Ley 599 de 2000 empezó a regir el 24 de julio de 2001 el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales aplicable es el descrito en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, descripción típica que contempla una pena de prisión de 4 a 12 años. 95.- Por su parte, los hechos atribuidos a Deluque Freyle sucedieron entre el 13 de febrero de 2000 cuando se reinició la ejecución del Contrato 238 y el 13 de mayo de 2003, momento en que se llevó a cabo la respectiva liquidación. Por consiguiente, la norma aplicable es el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 que dispone una pena de 4 a 12 años de prisión. 96.- Entonces, para ambos procesados el término máximo de la pena de prisión para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es de 12 años según los artículos 146 del Decreto Ley 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000.

Adicionalmente, como los hechos ocurrieron antes del 1º de enero de 2005, no es aplicable a los procesados el aumento general de penas estipulado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, según se explicó en precedencia. 97.- Como el inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (antes de la modificación de la Ley 1474 de 2011), establece que el término de prescripción se aumentará en una tercera parte para los servidores públicos, el término de prescripción de 12 años se incrementó a 16 años, para la etapa de instrucción. 98.- Este término se interrumpe desde que la resolución de acusación queda en firme, y se reduce a la mitad, arrojando como tiempo definitivo de prescripción de la acción penal 8 años, computados a partir de la fecha en que cobra firmeza el acto acusatorio. 99.- De esta manera, al quedar en firme dicha resolución el 19 de junio de 2015, la prescripción para el delito de contrato sin requisitos legales tuvo lugar con posterioridad a proferirse el fallo de primera instancia, esto es, el 19 de junio de 2023. 100.- En atención a la referida circunstancia objetiva, la Corte declarará la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, tal como se ha dispuesto en otras decisiones[footnoteRef:14] y se dispondrá que por intermedio del a quo se realicen las anotaciones y cancelaciones a las que haya lugar. [14: CSJ AP1687-2020, 29 jul. 2020, rad. 53919 y AP455-2021, 17 febr. 2021.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, VIII.

RESUELVE

Primero: DECLARAR la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la cual fueron acusados Álvaro Cuello Blanchar y Hernando David Deluque Freyle. Segundo: DISPONER que el a quo realice las anotaciones y cancelaciones a que haya lugar. Tercero: Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN   GERARDO BARBOSA CASTILLO   FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS  GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO  HUGO QUINTERO BERNATE    CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO    NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA   Secretaria 2