CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42131 AFG CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Radicación 42131 Aprobado Acta No. 18 AP316-2014 Bogotá D.C., enero veintinueve (29) de dos mil catorce (2014). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado AFG.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El mencionado, entre octubre y diciembre de 2005, en ( ), sometió a sus hijos de 8 y 11 años de edad a diferentes abusos sexuales, como hacerlos mirar películas pornográficas, tocar sus genitales y hacer que tocaran los de su hermanastra. 2. Al proceso, iniciado el 23 de noviembre de 2007, fue vinculado mediante indagatoria AFG, a quien la Fiscalía le resolvió la situación jurídica el 16 de junio de 2009 y acusó el 9 de septiembre siguiente por los cargos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, e incesto (Arts. 209, 211-4 y 237 del C. P.).

Esta determinación quedó ejecutoriada el 28 de septiembre de 2009. 3. Tramitado el juicio, el 15 de junio de 2012 el Juzgado 12 Penal del Circuito de ( ) condenó al procesado por las conductas punibles imputadas en la acusación, sin la agravante prevista para la conducta punible de actos sexuales abusivos en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal.

Le impuso 56 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y la obligación de pagarle a cada víctima, por perjuicios morales, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. No le fueron concedidas la condena condicional ni la prisión domiciliaria. 4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de ( ), por intermedio de la sentencia recurrida en casación, dictada el 22 de abril de 2013, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Cargo único.

Nulidad por violación del derecho de defensa. Una vez se inició la investigación el procesado designó como abogada de confianza a Piedad Esperanza Gómez, quien actuó en esa condición entre el 10 de marzo de 2008 y el 30 de enero de 2009. Desde esta fecha AFG quedó sin asistencia técnica y en esas circunstancias le fue resuelta su situación jurídica mediante providencia del 16 de junio de 2009.

Sólo hasta el 21 de julio siguiente la Fiscalía le nombró de oficio al abogado Alfonso Palacios Mosquera, a quien ese mismo día se le notificó la anterior decisión. El profesional no asumió “ ninguna posición ” en defensa de su representado. Ausente cualquier intervención del defensor de oficio, se cerró la investigación y se dictó la resolución de acusación. En el curso del juicio, el abogado solicitó los testimonios de dos niñas, a los cuales renunció en la audiencia de juzgamiento, en la cual expresó que asumía la defensa como apoderado de confianza.

“¿Se puede llamar a esta actuación una verdadera defensa técnica? ”, pregunta el casacionista. Y dice que del recuento anterior se desprende que “ se dejaron de practicar pruebas de suma importancia ” para el acusado y esto sucedió “ por falta de defensa técnica durante la etapa de instrucción ”, en la cual el apoderado a cargo de ella no desplegó “ una verdadera gestión que redundara en beneficio ” de su procurado.

El procesado, en suma, “ no fue asistido técnicamente durante la mayor parte del transcurrir procesal, observándose que estuvo sin mera defensa formal (sic) más de 8 meses y posteriormente cuando vino la calificación jurídica (resolución de acusación), no se intervino adecuadamente, ya que lo más lógico era pedir nulidad de lo actuado (por medio de un recurso de apelación de la resolución de acusación), al igual que debió reponer la resolución de cierre de investigación, para pretender se practicaran pruebas muy importantes como lo son las declaraciones de la ya enunciada, e insistir en la práctica de nuevas pruebas en aras a una verdadera defensa de su poderdante, se realizó una defensa meramente formal para cumplir con el deber encomendado, no hay una verdadera argumentación jurídica, en lo planteado por el defensor de oficio”.

Así las cosas, no resulta acertada la afirmación del ad quem relativa a que “ el silencio ” que guardó el abogado “ en apartes de la etapa procesal ” correspondió a una “ estrategia ”. Extrañamente, en los argumentos de la sentencia impugnada se incluyeron “ unos hechos ” que fueron objeto de enjuiciamiento y condena en otro proceso, a falta “ de un verdadero acervo probatorio ” en contra del procesado, dentro del cual ni siquiera se cuenta con un peritaje del Instituto de Medicina Legal adverso a sus intereses.

La sentencia condenatoria se apoyó en la denuncia de la progenitora de las víctimas, las declaraciones de éstas y en unos informes psicológicos “ que jamás pudieron ser controvertidos en audiencia porque los profesionales citados nunca se presentaron a sustentar y rendir su testimonio ”. En casos como el examinado, ese concepto experto “ es fundamental ” porque “ sirve para valorar la veracidad de lo dicho por los menores sin que haya un cuestionamiento técnico y formal sobre las manifestaciones de los menores ”.

Y no fue solamente el testimonio del sicólogo el que se omitió sino también el de la menor IBP. Los dos eran determinantes “ para incidir en la decisión final sobre la responsabilidad del procesado ” y como nunca se practicaron se incurrió en nulidad “ por falta de defensa técnica ya que estas pruebas ” las solicitó la defensa y luego desistió de ellas.

Los menores agredidos, de otra parte, declararon que el padre los grababa y fotografiaba “ cuando los obligaba a realizar los actos sexuales ”. Sin embargo, no se cuenta con imágenes “ que demuestren la veracidad ” de esos dichos. Y aunque se retractaron de ellos, no se otorgó credibilidad a la nueva versión. Expresó el censor, por último, que después de tantos años de sucedidos los hechos “ la denunciante ha estado presta a retractarse y a manifestar lo que siempre se ha pregonado por el procesado que fue una maquinación contra él por beneficiarse la señora AHR situación que ya ha manifestado ante Notario público la denunciante.

Además es preciso manifestar que los menores se encuentran viviendo con los abuelos paternos y es el padre de los mismos quien responde absolutamente por sus hijos, en vivienda, vestido, salud, alimentación, estudio, recreación, visualizándose que se ha cometido con el procesado una injusticia ”. De acuerdo con lo planteado “ y por no haberse solicitado y practicado ” la declaración de IBP quien “ desmintiría totalmente ” las declaraciones de los niños supuestamente abusados, procede declarar la nulidad de lo actuado desde antes del cierre de la instrucción para practicar las pruebas a que se hizo alusión en el cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el cual rige el presente caso, establece como requisitos para acceder a la casación por vía ordinaria que la pena máxima fijada para la conducta punible objeto del proceso sea de más de 8 años de prisión y que la sentencia la haya dictado un Tribunal Superior de Distrito o el Tribunal Penal Militar.

Aunque la última exigencia se encuentra concurrente en el presente caso, es manifiesto que la primera no. Los delitos imputados fueron actos sexuales con menor de 14 años e incesto, contemplados en los artículos 209 y 237 del Código Penal de 2000 con penas de prisión de 3 a 5 años y de 1 a 4 años, respectivamente. Quedaba la posibilidad, no obstante, de la casación excepcional y el recurrente omitió cualquier referencia a ella.

No la mencionó y mucho menos presentó los argumentos orientados a persuadir a la Corte de que el caso es necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o para la garantía de los derechos fundamentales, que son los motivos legales de procedencia de esa modalidad de casación, en concordancia con el último inciso del artículo 205 citado. No presentó ninguno en escrito separado o en un capítulo especial de la demanda y del contenido de la misma tampoco se deriva la acreditación de alguna de esas circunstancias. 2.

Demostrar la transgresión de la garantía de defensa técnica denunciada en el primer cargo, le implicaba al censor probar que su representado careció de defensor en el proceso o que, pese a contar con uno, éste desatendió sus deberes y dejó a su asistido en condición de desamparo. De la primera hipótesis no se trata en el presente caso pues, como lo reconoció el recurrente, el sindicado contó con defensor durante casi todo el proceso.

Y es lo que ha constatado la Sala tras la revisión del expediente. El 10 de marzo de 2008, en efecto, cuando se produjo la vinculación procesal de AFG mediante indagatoria, le otorgó poder para defenderlo a la abogada Piedad Gómez Castillo. Esta renunció al mandato el 5 de febrero de 2009 y el 24 de junio siguiente, después resolverse la situación jurídica el 16 de ese mes con auto de abstención de imposición de medida de aseguramiento, la Fiscalía enteró al procesado de la decisión de su apoderada y él, el 15 de julio del mismo año, le pidió al instructor designarle un abogado de oficio.

Así se hizo enseguida, el 21 del mismo mes, nombrándose en ese cargo al doctor Alfonso Palacios Mosquera, quien se posesionó el mismo día, cambiando de defensor de oficio a defensor confianza el 30 de noviembre de 2011. En esta última condición actuó hasta el 25 de junio de 2012, cuando el sindicado le revocó el poder y se lo otorgó al doctor Hermes Gustavo Palacios, a quien sustituyó el doctor Hebert Portocarrero, el casacionista.

Claramente, como puede verse, el acusado contó durante casi toda la actuación con defensor. La ausencia de defensa técnica durante una porción de la instrucción o del juicio, como es sabido, no representa por si misma violación del debido proceso. Esto significa que en casación, cuando se plantea un reproche de nulidad apoyado en la falta temporal de defensor, es carga de quien lo formula demostrar la trascendencia de la irregularidad, esto es, que con asistencia letrada durante el respectivo intervalo, el resultado del proceso habría sido distinto y favorable al acusado.

El recurrente, en el presente caso, omitió ese requisito. Se limitó a señalar que entre febrero y julio de 2009 su procurado, ante la renuncia de la abogada de confianza, no contó con defensor, sin siquiera referirse a qué sucedió en concreto en el trámite durante esos meses y mucho menos aplicarse a acreditar qué labores defensivas específicas en ese lapso habrían significado un mejoramiento de la situación jurídica del implicado.

Si hubiera cumplido la exigencia, habría advertido que entre el día en el que la doctora Piedad Gómez Castillo anunció su retiro como defensora y aquel en el cual asumió el doctor Alfonso Palacios Mosquera, se recibió en el proceso –sin cumplimiento— un despacho comisorio de una Fiscalía en (…) y se definió la situación jurídica del procesado AFG el 16 de junio de 2009, absteniéndose el instructor de imponerle medida de aseguramiento porque las penas mínimas previstas en la ley para los delitos imputados no excedían de 4 años de prisión. Habría observado el casacionista, igualmente, que en la misma determinación se ordenó enterar al sindicado de la renuncia de su apoderada y que así se hizo, notificándose el 21 de julio de 2009 al defensor de oficio designado a pedido del implicado la no imposición de detención preventiva.

En síntesis, no probó el censor que la falta temporal de defensa denunciada haya representado un perjuicio concreto para el procesado y la Sala no vislumbra ninguno. No se practicó prueba alguna en ese período y la única decisión allí adoptada, además de favorable a AFG, le fue comunicada personalmente al defensor de oficio nombrado en reemplazo de la abogada de confianza designada por el implicado en la indagatoria. 3.

Se verá, en segundo lugar, que el censor tampoco consiguió comprobar que los abogados defensores que lo precedieron en la labor incumplieron sus deberes y propiciaron con ello la sentencia adversa a su procurado. La Sala ha señalado en otras oportunidades que un alegato de quebranto del derecho de defensa fundamentado en la convicción del casacionista consistente en que la asistencia técnica pudo ser mejor, no configura un cargo susceptible de estudiarse en casación. Por consiguiente, es insatisfactoria una petición de nulidad basada simplemente en la descalificación de la gestión realizada por apoderados anteriores.

Especialmente porque la libertad de iniciativa es característica esencial de la labor de asistencia profesional del abogado, cuyas gestiones en forma alguna se juzgan positiva o negativamente en función de los resultados obtenidos. Aquí el censor se limitó a descalificar de manera categórica la gestión de sus antecesores. Le parece que era lógico que el defensor de oficio –quien presentó alegato precalificatorio, se notificó de la resolución de acusación, solicitó pruebas en el juicio y participó en todas las sesiones de audiencia pública en calidad de defensor de confianza—, pidiera la revocatoria del cierre de la instrucción para “ insistir en la práctica de nuevas pruebas en aras a una verdadera defensa de su poderdante ” o, para el mismo efecto, solicitara la nulidad de la resolución de acusación. Esa crítica no demuestra que el defensor haya desatendido sus obligaciones y dejado en condición de desamparo a su representado.

Tampoco logra ese objetivo el demandante con su constante mención a la omisión probatoria en que se habría incurrido y frente a la cual no precisa cuál era la actividad esperada del profesional para lograr la práctica de los medios de convicción ausentes y, además, cómo los mismos habrían producido un cambio en la orientación del fallo. Dejó de lado, adicionalmente, comentar sobre las posibles razones que determinaron al apoderado a desistir en el juicio de la práctica de unos testimonios que había solicitado, una gestión que por si misma no es indicativa de que se sustrajo a sus obligaciones, sino que conduce a pensar que esa petición hizo parte de la estrategia defensiva acordada con el poderdante.

Se trató, en fin, como puede advertirse, de una actividad corriente del apoderado y que el casacionista afirme, sin demostrar la trascendencia de ello, que por no haberse solicitado algunas pruebas o desistirse de la práctica de otras, se evitó “ desmentir totalmente ” las declaraciones de las víctimas, en manera alguna acredita la vulneración del derecho de defensa. 4.

Es notable, en conclusión, que no procede la admisión de la demanda. Tampoco hay lugar a casar de oficio la sentencia, en consideración a que una vez revisada la actuación no se evidencia quebrantamiento alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado AFG. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 1 PAGE 13