Casación 38267 Casación 51337 Inadmisión JULIÁN ANDRÉS GIRALDO VILLALOBOS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP3157-2018 Radicado n.º 51337 (Acta n.º 246) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JULIÁN ANDRÉS GIRALDO VILLALOBOS.

H E C H O S Se sintetizaron en la actuación de la siguiente manera: «La Comisaría de Familia de Ginebra (Valle), el 27 de noviembre de 2013, denunció un delito de actos sexuales con menor de catorce años, a través de la red social Facebook, siendo víctima la menor K.D.B.S.[footnoteRef:1] [ ], toda vez que [ ] la niña le había pedido prestado al celular a su prima [ ] de veinte años de edad, para entrar a internet y al devolvérselo ésta observó que la menor estaba teniendo conversaciones con una persona mayor desconocida, donde evidenció fotografías de la menor desnuda y del sujeto, quien en las conversaciones amenazaba a esta menor advirtiéndole que si no se veían en persona le enviaría las fotografías a su progenitora y las hacía públicas. [1: No se revela el nombre de la menor conforme el principio de protección a la intimidad y reserva de identidad consagrado en la normatividad relacionada con el tema, véase Convención sobre los Derechos del Niño aprobada mediante Ley 12 de 1991, artículo 16, Ley 1098 de 2006, artículos 33, 47, numeral 8.º, 193, numeral 7.º, entre otras disposiciones.] Por lo anterior, la prima de la menor [ ] informó a la progenitora [ ] y posteriormente acudieron a la Comisaría de Familia, donde la menor aseveró al comisario y al psicólogo que el señor JULIÁN GIRALDO le envió la solicitud de amistad al Facebook, se hicieron amigos, empezó lo de las fotos, él le pidió fotos desnuda, que se las enviara que él también le enviaría, por lo que ella le envió y él también, luego le dijo que se vieran o si no le diría a su mamá, lo que sucedió hasta que fue descubierta por su prima, aportando las denunciantes las conversaciones y las fotografías enunciadas [ ]».

A N T E C E D E N T E S 1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga (Valle), estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 1.º de junio de 2017, mediante la cual se le impuso a JULIÁN ANDRÉS GIRALDO VILLALOBOS las penas principales de prisión por ciento veinte (120) meses, multa de sesenta y siete (67) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la sanción privativa de la libertad, al hallársele autor responsable del delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años agravado (artículo 219 A del Código Penal).

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Folio 470 y siguientes cuaderno actuación 2. ] 2. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad -Sala Penal- el 24 de julio de 2017.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 515 y s.s ibídem.] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de GIRALDO VILLALOBOS interpuso el recurso extraordinario para postular dos cargos en contra del fallo de segunda instancia: En el cargo primero, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia por falso raciocinio, ya que al analizar la declaración de la supuesta víctima K.D.B.S., opina, los datos que suministró acerca de la identidad del interlocutor con el que intercambiaba fotos desnudas a través de la red social Facebook son bastante precarios, pues nunca se reunió con él en persona, en dichas instantáneas éste aparecía con gafas o con la cara pintada y aunque le vio un tatuaje, no precisa sus características, además ignora su nombre completo, de manera que como « JULIÁN GIRALDO son nombre y apellidos comunes en nuestro medio, pueden haber varios, era necesario conocer su otro nombre o su otro apellido para tener certeza de su identificación».

Respecto a la declaración de su tía, quien presentó la denuncia, destaca cómo manifestó que no sabía si al celular de su hija (prima de aquella) se le sacaron copias y critica que haya señalado a su prohijado responsable de los hechos, cuando ni siquiera lo conocía. Así mismo, en ese sentido, cuestiona los asertos del psicólogo Samir Arturo Alonso Contreras y de la perito Nohora Nancy Aguilera Díaz porque tampoco les consta lo acontecido, es decir, son testigos de referencia y la presunta ofendida afirmó que no aparecían fotos suyas en el álbum que se le exhibió en el juicio, entonces, « no existe prueba de que con ella se ha cometido un delito».

Recalca que en este asunto se examinaron conversaciones por medios virtuales que hacían insoslayable la presencia de prueba técnica con miras a determinar la posible responsabilidad del acusado y establecer quiénes eran las personas que sostenían charlas por teléfono celular, si allí fue donde se detectaron fotos desnudas de la menor, igualmente se requería « hacer estudio link, información cruzada, análisis de las conversaciones y de las fotografías, practicar un cotejo de la información para establecer si era la misma [ ].

Sin embargo, el teléfono en comento no fue incautado ni puesto a disposición de las autoridades y la información obrante en el móvil de su asistido fue excluida de las diligencias, al obtenerse con vulneración del debido proceso. En estas condiciones, ante la ausencia de prueba técnica, considerando que los datos brindados por la perito Aguilera Díaz con relación a las conversaciones materia de pesquisas corresponde a la que fue excluida y constituye prueba ilegal que ha de correr igual suerte, en consonancia con la teoría del fruto del árbol envenenado, aunado a que la menor nunca dio autorización para que se empleara la información relativa a las citadas charlas, estima, no concurre el conocimiento requerido por la norma adjetiva penal para proferir condena, por lo que depreca casar la sentencia y se dicte fallo absolutorio de reemplazo.

En el cargo segundo pide la nulidad de la actuación, toda vez que la juez que emitió la condena no fue la misma que intervino en la práctica de las pruebas, vulnerándose los principios de inmediación y de concentración consagrados en los artículos 379 y 454 de la Ley 906 de 2004. Por ende, desde su punto de vista, por la lesión del debido proceso y del derecho de defensa, procede invalidar el trámite para que se repita el juicio y así velar por el cumplimiento de dichas garantías.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación, según lo ha decantado la jurisprudencia, no es una tercera instancia de la actuación penal ni un escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria realizada por el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de irregularidad en el proceso.

El recurso extraordinario y la intervención de la Corte conforme el principio de limitación, por regla general, se restringe a constatar si la demanda contentiva de la impugnación acredita vicios ostensibles y trascendentes, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, para este evento, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

El censor no debe perder de vista que la lógica del trámite se refleja en dichas causales y que los deberes de una correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en que el recurso es de naturaleza rogada, de ahí que la simple discrepancia de criterios no sea un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en esta sede (Cfr. CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 33559). 2.

Bajo esta perspectiva, se anuncia la inadmisión de la demanda atendiendo que en lugar de ajustarse a los presupuestos demarcados en precedencia, se restringe a plasmar la llana divergencia del recurrente con las conclusiones de los juzgadores, pasándose por alto la lógica que regía la adecuada presentación del caso si se pretendía suscitar su conocimiento por parte de la Sala.

Las siguientes, son las razones de ese diagnóstico: 2.1. En cuanto al cargo primero, en lo formal, se omite su proposición jurídica completa, al invocarse una de las modalidades constitutivas de error de hecho sin señalarse cuál o cuáles fueron las normas sustanciales conculcadas por cuenta de la violación indirecta atribuida a los sentenciadores.

De igual manera, el reparo es confuso en lo atinente a la clase de infracción que se aduce cometida (falso raciocinio), pues se involucran caóticamente y de forma simultánea cuestionamientos frente a la licitud de la prueba allegada a la actuación (falso juicio de legalidad) y respecto a la prohibición de emitir condena con base exclusiva en prueba de referencia (falso juicio de convicción), sin avizorarse con claridad cuál fue la incorrección en la que supuestamente se incurrió. 2.2.

Ahora, en lo sustancial, si bien es cierto el falso raciocinio permite al casacionista plantear yerros con relación al análisis que hace el juzgador de los elementos de juicio obrantes en el proceso, si en ese ejercicio intelectivo quebranta la sana crítica como medio de formación del conocimiento, ello no quiere decir que tal postulación esté sujeta a su libre arbitrio, ya que debe especificar el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia pretermitida, el motivo del error, y cuál principio, ley o máxima es la aplicable (Cfr. CSJ SP, 01 Jun. 2005, rad. 21042).

En estas condiciones, en este asunto la polémica sobre el particular resulta genérica al no indicarse en cuál de estos parámetros recae el presunto vicio, sintetizando el reproche solo la postura subjetiva del impugnante con relación a la discusión suasoria que culminó con el fallo de segundo grado en el cual se hizo una reseña pormenorizada de los medios de convicción aportados al plenario, para concluirse lo siguiente: «Una vez asumida la investigación por la Fiscalía y en aras de establecer la ocurrencia de los hechos delictivos como su posible autor, la menor víctima fue sometida a una entrevista por el psicólogo e investigador del CTI de la Fiscalía Samir Arturo Alonso Contreras, a quien le manifestó según se extracta de su declaración que un sujeto le solicitaba que le mandara fotos de su cuerpo desnuda, y éste a su vez le remitió fotos también de su cuerpo desnudo.

Ante dicha información la madre de la niña autorizó la revisión del perfil de Facebook de la menor, la cual fue desarrollada por la ingeniera en sistemas de la Unidad de Delitos Informáticos del CTI de la Fiscalía Nohora Nancy Aguilera Díaz, prueba con la cual se extrajo las conversaciones que sostenía la niña con su victimario y las imágenes libidinosas que ambos intercambiaban tomadas de sus cuerpos desnudos, las cuales quedaron grabadas en un CD y un informe de investigador de campo de fecha 21 de enero de 2014.

De lo anterior podemos establecer que el procedimiento que utilizó la Fiscalía para recaudar las citadas pruebas es legal, pues no se requería de un control anterior o posterior ante el Juez de Control de Garantías para avalar su legitimidad, en virtud a que por ser la víctima para la época de los hechos menor de 12 años, el control de sus acciones como la preservación de su intimidad estaba en cabeza de su madre y familiares, por tanto, aquellos podían autorizar la revisión e incluso buscar en la página de Facebook de la menor a efectos de concretar si estaba en riesgo su integridad moral y física.

Además, se advierte que las pluricitadas pruebas provienen de fuentes independientes como lo fueron el estudio técnico de extracción de la información de la cuenta de Facebook que pertenecía a la menor víctima efectuado por la perito Nohora Nancy Aguilera Díaz, los testimonios de que rindieron la niña, su tía Luz Dary Salazar Ballesteros y el perito psicólogo Samir Arturo Alonso Contreras, es decir, no se derivan de la prueba que fue excluida por ilegal, esto es, la información que tenía el teléfono celular que le fue incautado al acusado [ ]. [ ] Expuso la niña que las imágenes que le mandaba el acusado se encontraban en su cuenta de Facebook, las cuales fueron extraídas de dicha página e introducidas de forma física a la actuación con la niña y en la cual se puede evidenciar a JULIÁN ANDRÉS GIRALDO VILLALOBOS, desnudo [ ] (ver folios 429 a 438).

Igualmente se incorporaron con la menor víctima, las conversaciones que sostenía el acusado a través de la red social Facebook en la que se evidencia que el encartado le solicitaba fotos desnuda en diferentes poses [ ] tal y como se puede observar a folios 371 a 428 del cuaderno 2 [ ]. [ ] Las pruebas permiten concretar que la persona que efectuaba dicho acto criminal era JULIÁN ANDRÉS GIRALDO VILLALOBOS, pues así se advierte de las conversaciones que tuvo con la niña, como de las fotografías que le remitió, tal y como lo expuso la ingeniera de sistemas [ ] al indicar que la menor se comunica con el usuario de “Julián Giraldo”.

En ese mismo sentido, se establece que el testimonio de la niña es coincidente, concordante y convergente con lo que expuso en la entrevista forense, sin que se aprecien circunstancias que puedan llegar a tildarlo de fantasioso o especulativo, pues lo narrado por la menor fue corroborado con la información en imágenes que se extrajeron de su red social de Facebook».[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 18 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 532 y s.s c.a 2. ] Se transcriben estos razonamientos para mostrar cómo el libelista opta por obviarlos en pos de pregonar la hipotética configuración de falso raciocinio, insistiendo en una tesis defensiva ya estudiada y descartada basada en la falta de consistencia que, en su concepto, ostentaban los asertos de la víctima y en la supuesta ilicitud de la prueba en la que se apoyó la condena, pero no es la Corte una instancia residual y adicional a las ordinarias del proceso en la que sea propicio allegar un discurso de libre confección, a la expectativa de que dicha opinión obtenga respuesta favorable.

Entonces, lo que se vislumbra es que la trascendencia de la valoración probatoria conjunta desplegada por los sentenciadores se matiza en el libelo con premisas que aíslan el alcance de esa ponderación global, a fin de predicarse la hipotética necesidad de pruebas específicas para acreditar la comisión del injusto, desconociéndose que sobre el particular no existe tarifa legal y cómo se arribó en debida forma al convencimiento acerca de la naturaleza de las imágenes y conversaciones que condujeron a elevar juicio de reproche, pues, se recalca: i) es inane que la información acerca de los requerimientos sexuales virtuales efectuados a la menor obrante en el teléfono celular de GIRALDO VILLALOBOS fuese excluida por no haber sido sometida al control de legalidad correspondiente, en tanto el conocimiento de las charlas lascivas provino de una fuente independiente, esto es, el registro que de las mismas quedó en el perfil de Facebook de K.D.B.S., la cual no está viciada por aquel foco de ilicitud y así no le es aplicable la teoría del árbol ponzoñoso, en los términos del artículo 455 de la Ley 906 de 2004 (cfr. CSJ AP 7178-2017), ii) no se requería de autorización judicial para acceder a dichos datos, ya que tratándose de menores de edad sus padres tienen un deber de acompañamiento en cuanto a las redes sociales en las que participan y que más allá del derecho a la intimidad, les permite verificar los mensajes y las personas con las que interactúan en esas plataformas, de conformidad con sus obligaciones de cuidado y orientación (cfr. CSJ SP 9792-2015) y iii) los documentos en donde constan esos diálogos, aportados en la denuncia, fueron validados por la perjudicada,[footnoteRef:5] quien relató de manera precisa el contexto en que se dieron, compaginándose su versión con la suministrada por la ingeniera de sistemas de la Fiscalía en punto de su origen, contenido y partícipes al revisar esa investigadora lo pertinente. [5: «PREGUNTADO: Lo que acabas de ver en la carpeta corresponde a las conversaciones que tú sostenías con el señor JULIAN GIRALDO.

CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Él se llegó a mostrar en algunas de las fotografías él solo. CONTESTÓ: Sí y me llegó a mostrar también, o sea, en ropa normal en el trabajo de él con un compañero [ ] y pues desnudo [ ]» (cfr. sesión de juicio oral del 12 de octubre de 2016, récord 1:12:45 y s.s).] Por consiguiente, es palmario que los cuestionamientos elevados en el cargo primero en vez de evidenciar la violación a la sana crítica derivan en diatribas infundadas y sobre todo anodinas, porque ante la mera disparidad de pareces frente a lo decidido prevalece la presunción de acierto y legalidad que cobija a los proveídos proferidos por la administración de justicia. 2.3.

Estas apreciaciones aplican para el cargo segundo, en el que se impetra la nulidad de la actuación por el cambio de jueces durante la fase de juzgamiento, dejándose de lado la orientación adoptada por la Corte de cara a los principios de inmediación y concentración cuando señaló que estos trascienden a la presencia nominal de un único funcionario en dicha fase.

En ese orden, la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2012, dictada dentro del radicado 38512, retomó la línea jurisprudencial imperante hasta ese momento en la materia definiendo la forma en que tales axiomas no son absolutos, ni un fin en sí mismos, y ratificó cómo la validez del proceso penal no se explica exclusivamente en el culto instrumental irrestricto de los protocolos en que este ha de adelantarse, por lo que la sola afirmación de que el juez encargado de emitir el fallo -o su sentido- es distinto de aquel encargado de contemplar la práctica probatoria, no resulta suficiente para generar la anulación del juicio por tratarse de una consecuencia que, de solicitarse, obliga acreditar grave afectación de derechos o principios fundamentales.

Bajo esa óptica, brilla por su ausencia en la demanda un análisis que permita avizorar de manera fidedigna el modo en que la repetición del juicio resguardaría otros interés de mayor envergadura, por ejemplo, de superior entidad a minimizar la afectación que los sucesos dejaron en el ánimo de K.D.B.S.[footnoteRef:6] y tampoco se coteja la incidencia puntual que tendría una nueva práctica probatoria en el sentido de la determinación atacada, ni los motivos que evidenciarían la procedencia de la invalidación como mecanismo excepcional de corrección, a las luces de la tendencia citada en precedencia. [6: Cfr. sesión de juicio oral del 12 de octubre de 2016, récord 47:53 y s.s.] 3.

Recapitulando, los cargos formulados por el recurrente no superan una mera opinión indefinida, presentada a la manera de un alegato de instancia, que omiten demostrar la clase de error que invocan, por lo que se dispondrá, según se anticipó, la inadmisión de la demanda. Además, porque tampoco se observa violación a las garantías fundamentales que conduzca a superar los defectos del libelo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta providencia procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, emitido en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación allegada por el defensor de JULIÁN ANDRÉS GIRALDO VILLALOBOS.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2