Casación 51651 Fabián Enrique Pacheco Pacheco JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP3156-2018 Radicación n.º 51651 Acta n.° 246 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Fabián Enrique Pacheco Pacheco contra la sentencia del 8 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la condena anticipada impartida en primera instancia por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. H E C H O S Hacia las 15:45 hr del 5 de mayo de 2016, personal de la Policía Nacional realizó una diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la calle 9 número 1A-24, barrio San Benito, del municipio de Sabanagrande (Atlántico), lugar en el que se encontraban Fabián Enrique, Alfredo Antonio y Leandro Jesús Pacheco Pacheco, quienes manifestaron ser sus propietarios.

Allí mismo, contenida en bolsas plásticas, fue encontrada una sustancia correspondiente a cocaína y sus derivados, con peso bruto de 408 y neto de 246 gramos. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia concentrada celebrada el 6 de mayo de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal de Sabanagrande, en ejercicio de la función de control de garantías, legalizó la captura de Fabián Enrique, Alfredo Antonio y Leandro Jesús Pacheco Pacheco; enseguida, la fiscalía les imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376, inciso tercero, del Código Penal), cargo que aceptó el primero de los mencionados.

La fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento. Ante el Juzgado 2.º Penal del Circuito con función de conocimiento de Soledad tuvo lugar la audiencia de verificación del allanamiento el 2 de mayo de 2017. Luego de correr a los intervinientes el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el juez procedió a la lectura del fallo por medio del cual condenó a Fabián Enrique Pacheco Pacheco a las penas principales de 84 meses de prisión y multa equivalente al valor de 108,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito aceptado, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de la libertad; asimismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria.

Apelada por el defensor del procesado, la providencia de primer grado fue confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla en sentencia del 8 de septiembre de 2017. En su contra, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó por escrito de manera oportuna. IV. LA DEMANDA Tras reseñar in extenso las consideraciones del fallo del Tribunal y los alcances de la garantía a la defensa técnica, el censor alega que se configuró una violación al debido proceso por falta de asistencia técnica.

Dice que si bien es cierto que el procesado estuvo asistido por una defensora en la audiencia concentrada, “ no deja también de ser cierto que hoy, con el respeto que merecen los colegas, se quiere hacer la más fácil, anticipar al encartado, a un juicio justo y real, donde se tiene la facultad de que los testimonios sean controvertibles. Máximo, cuando el encartado pone en conocimiento de la defensa que la cantidad de droga incautada en el registro y allanamiento no es la cantidad que registra el acta de registro y allanamiento ”.

Agrega que: “ lo que se quiere es ser claro y específico en cada uno de los términos que conlleva a la aceptación de imputación de cargo, y quién mejor que su abogado, quien lo asesora. Partiendo los beneficios que genera y las consecuencias que se derivan de la aceptación ”. Señala que los defensores anteriores han debido llevar el caso a juicio, pues los testimonios son controvertibles; en su lugar hicieron lo más fácil, esto es, que el procesado se allanara a los cargos.

La falta de defensa técnica hizo que el procesado fuera condenado; otra cosa hubiera sucedido si los testimonios policiales, la evidencia física o la cadena de custodia hubieran sido controvertidos en juicio. El demandante le pide a la Corte que case el fallo impugnado y disponga la nulidad de lo actuado “ por violación al debido proceso – falta de asistencia técnica ”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente carece de las necesarias exigencias formales y materiales, así como del rigor argumentativo y de postulación que debe regir su presentación. En general, la demanda es un escrito del todo insustancial y antitécnico que no demuestra el vicio alegado, ni un error en la manera en que el fallo de instancia abordó y resolvió la cuestión alegada. 1.

La jurisprudencia de la Corte tiene dicho que la invocación de nulidades en sede de casación no se puede argumentar de cualquier manera, pues es preciso que el impugnante precise si el vicio alegado es de estructura o de garantía, identifique si atenta contra el debido proceso o el derecho de defensa, establezca la afectación de los principios que rigen el decreto de la invalidez de los actos procesales (protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y taxatividad), y precise desde cuál momento procesal debe operar la invalidación reclamada.

En particular, le es exigible demostrar que el vicio alegado genera una lesión real y trascendente -no apenas hipotética o incierta- a la estructura procesal o garantía fundamental. Cuando se alega en esta sede un vicio fundado en deficiencias en la defensa técnica, es del caso acudir a la causal segunda de casación que consagra el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y abstenerse de demostrar la configuración y relevancia del yerro a partir de una discrepancia con la gestión defensiva de los apoderados anteriores, o la posibilidad de que una gestión diferente hubiera conseguido un mejor resultado.

Naturalmente, no toda ausencia o deficiencia defensiva es relevante, pues eventualmente el debido proceso o el derecho de defensa pueden tolerar lesiones de escasa trascendencia. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que cuando la sentencia es el resultado de un allanamiento a los cargos formulados por la fiscalía opera el principio de la no retractación, a no ser que esta se funde en la violación de las garantías del procesado. 2.

Confrontados los lineamientos anteriores con el contenido de la demanda, resultan evidentes los graves errores de postulación y sustentación: el casacionista no precisa si lo que alega es un vicio de estructura o de garantía; no indica desde dónde exactamente debe operar la invalidez reclamada; no identifica la causal de casación al amparo de la cual propone el reproche; no demuestra una deficiencia defensiva capaz de lesionar el debido proceso o el derecho de defensa, sino que se limita a asegurar -sin el menor sustento- que de no haber mediado el allanamiento a los cargos el proceso hubiera llegado a una solución diferente, y que -en su criterio- las pruebas eran controvertibles.

Además de lo anterior, el censor hace caso omiso y olvida confrontar los acertados razonamientos contenidos en el fallo impugnado, mediante los cuales el Tribunal descartó la supuesta deficiencia defensiva -alegada también en la apelación, de una manera tan carente de rigor que el recurso ha debido ser declarado desierto- y demostró que, por el contrario, el procesado estuvo debidamente asistido y que no medió violación alguna de garantías en el acto del allanamiento a los cargos.

De allí que se diga que el recurrente pierde de vista que la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, de suerte que no es con cualquier discurso como se debe derribar dicha presunción, sino con uno que acredite, de manera fehaciente, y con la observancia de los lineamientos que la jurisprudencia de la Corte ha decantado, las diferentes irregularidades que son susceptibles de remediar en casación, que no son otras que las que se derivan de las causales consagradas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, las que -una vez más- el censor omite.

En conclusión, el escrito no contiene más que un conjunto de reflexiones inútiles para cualquier efecto, con las cuales el demandante pretende deshacer los efectos de un allanamiento válidamente producido, sin demostrar la necesidad de cumplir alguna de las finalidades del recurso extraordinario. 3. Así las cosas, por incumplir el deber de una adecuada fundamentación, al igual que las exigencias formales y materiales necesarias, la demanda de casación será inadmitida conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias, para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Contra la determinación de inadmitir el libelo procede el recurso de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Fabián Enrique Pacheco Pacheco.

Contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2