Casación 61.922 CUI: 110016000013201814888-01 CAROLINA SEGURA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Ponente AP3152-2024 Radicación N° 61.922 CUI: 11001600001320181488801 Aprobado acta n.° 142 Bogotá, D. C. doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte expone las razones por las cuales se inadmitirá la demanda de casación presentada en nombre de CAROLINA SEGURA, contra la sentencia del 9 de febrero de 2021, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Mediante esa decisión, se confirmó la condena impuesta a aquélla como autora del delito de hurto agravado tentado.

I.

HECHOS 1. La hipótesis delictiva validada en las instancias consiste en que, a la 1:14 p.m. del 22 de octubre de 2018, en el Almacén Éxito ubicado en la Autopista Sur N° 38 A-07 de Bogotá, CAROLINA SEGURA intentó salir del establecimiento con un par de zapatos para niño y un estuche, sin haber pagado su precio ($134.950). Sin embargo, fue detectada por el vigilante debido a la activación de la alarma de seguridad de la puerta, lo cual motivó la captura en flagrancia por un agente de policía que acudió al lugar.

II. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE 2. Con fundamento en los referidos hechos, el 23 de octubre de 2018 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a la señora SEGURA como posible autora de hurto agravado tentado, cargo que no fue aceptado por la imputada. 3. El 25 de septiembre de 2019, ante el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, la Fiscalía acusó a CAROLINA SEGURA como probable autora del mencionado delito (arts. 239 inc. 2°, 241-11 y 27 del C.P). 4.

La acusada optó por ejercer su derecho a ser juzgada públicamente. Concluido el debate y emitido el sentido de fallo condenatorio, el juez dictó la respectiva sentencia el 8 de septiembre de 2020, por cuyo medio la declaró responsable de hurto agravado tentado. En consecuencia, la condenó a las penas de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 12 meses.

Además, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5. En respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia ya referida, confirmó el fallo de primer grado. 6. Dentro del término legal, el prenombrado sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN 7. La censora ataca el fallo de segundo grado por la vía de la violación directa de la ley sustancial, derivada de la “ interpretación errónea ” y “ la aplicación indebida ” de los arts. 3, 4, 9, 10, 11, 27, 239-11 y 241 del C.P., así como de los arts. 1, 13, 29 inc. 2° y 230 de la Constitución. En su criterio, los juzgadores de instancia atribuyeron “ a la norma efectos, alcances o consecuencias que no se desprenden de su contenido o estructura”.

Por lo tanto, pese a que “ escogieron la norma adecuada ”, le dieron un sentido que no tiene. 8. En sustento del reproche, puntualiza, “ la conducta materia de juzgamiento no podía ser objeto de ninguna sanción, ya que no satisface la exigencia mínima que permita considerarla como delito, en consideración a la falta de lesividad”. En ese entendido, agrega, “ solamente se debe acudir al derecho penal cuando es absolutamente necesario para la defensa de bienes jurídicamente fundamentales para la convivencia ”. 9.

A su modo de ver, los falladores debieron “ acoger la tesis de la defensa ”, cifrada en que la conducta desplegada por la procesada constituye un “ delito bagatela”, por el que, incluso, debió haberse renunciado al ejercicio de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad. 10. En todo caso, asevera, la Fiscalía “no demostró afectación alguna al patrimonio de almacenes Éxito”, pues la cuantía de los bienes de los que la señora SEGURA pretendió apoderarse, en su criterio, es insignificante.

De ahí que, desde la perspectiva de la lesividad, “ no todo hurto genera un daño efectivo o real al bien jurídico protegido ”; de no analizarse así, concluye, “ el delito de hurto jamás podría configurarse como atípico”. 11. Además, alude a fragmentos del contrainterrogatorio realizado al guarda de seguridad, a partir de los cuales alega que los elementos fueron entregados “ voluntariamente ” por la acusada.

Entonces, como los bienes “ no salieron de la órbita de custodia de cuidado de su dueño ”, la conducta igualmente carece de lesividad. 12. A su vez, resalta, existen otras alternativas menos gravosas para solucionar el conflicto penal, como la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa que debieron haberse considerado en este caso.

No obstante, los juzgadores de instancia “ olvidaron hacer uso de estas figuras ”. 13. Por último, se queja de la ausencia de aplicación de la diminuente punitiva prevista en el art. 269 del C.P. 14. En consecuencia, solicita a la Corte que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte una de carácter absolutorio. IV. CONSIDERACIONES 15.

La Sala inadmitirá la demanda de casación por cuanto incumple las exigencias derivadas de los arts. 183 y 184 inc. 2° del C.P.P. Como se verá, además de las evidentes infracciones de planteamiento y sustentación de los reproches integrantes del cargo, aquéllos carecen de fundamento sustancial, pues están cimentados en una refutación desatinada para trastocar las razones en que efectivamente se fundamenta la declaratoria de responsabilidad.

De ello se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario. 16. Según el art. 181-1 del C.P.P., el recurso extraordinario de casación, entendido como control constitucional y legal, procede por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso.

La norma estatuye la modalidad de infracción directa de la ley. Esto supone, entonces, que el error denunciado ha de contraerse a una mera oposición entre la sentencia y la ley, sin que tenga cabida la intermediación de aspectos probatorios, con base en los cuales el juez fija la premisa fáctica del silogismo jurídico. 16.1. Ello, además, implica la aceptación de la estructura fáctica fijada por los juzgadores de instancia. Los hechos con base en los cuales se aplica el juicio de responsabilidad penal son inalterables, inmodificables, intangibles.

De igual manera, la argumentación probatoria en que se soporta esa fijación de proposiciones fácticas ha de reputarse correctamente construida, sin que sea dable cuestionarla ni alterarla. 16.2. Pues bien, a la luz de los anteriores criterios, salta a la vista una primera infracción de sustentación, cifrada en la ruptura de la unidad lógica de la modalidad de infracción escogida por la demandante.

Pese a que la censura se presenta por violación directa, el planteamiento nuclear deriva de una alteración de los hechos que se declararon probados en la unidad decisoria impugnada, así como del cuestionamiento de la apreciación probatoria aplicada por los juzgadores de instancia. 16.3. En efecto, basada en su particular apreciación del testimonio del guarda de seguridad del almacén, la censora plantea que el patrimonio económico de la víctima no se vio afectado, en referencia a premisas fácticas ajenas a las efectivamente fijadas en las sentencias. 16.4.

En su criterio, los bienes “ no salieron de la órbita de custodia de su dueño ”, dado que la señora SEGURA “ los entregó voluntariamente ”. Empero, esa no fue la conclusión probatoria a la que arribó el ad quem, el cual descartó la supuesta voluntariedad de la devolución de la mercancía en los siguientes términos: se probó con el guarda de seguridad José de Jesús Perales Yépez y con el patrullero César Giovanny Mosquera Sarmiento, que la procesada intentó sacar los bienes por la puerta N° 3 del Almacén Éxito Villa Mayor sin haberlos pagado, como correspondía. Empero, la activación de los mecanismos electrónicos de seguridad conllevó la intervención inmediata del cuerpo de vigilancia privada, ante quien la señora SEGURA entregó la mercancía. Momentos después se presentaron efectivos de la Policía Nacional y formalizaron la retención. Obsérvese que no se trató, ni mucho menos, de una entrega voluntaria de los objetos materiales sobre los cuales pretendió recaer el hurto, sino de una devolución forzada por la contundencia de las circunstancias, al verse sorprendida en flagrancia. Así vistas las cosas, como lo indica la prueba en forma diáfana, cabe concluir que el propósito delictivo no alcanzó culminación debido a la coordinada acción de las medidas de seguridad, técnicas y humanas, dispuestas. 16.5.

Es claro, entonces, que la demandante altera las premisas fácticas en relación con las cuales se aplicó el juicio de responsabilidad, pues no es cierto que la acusada por iniciativa propia hubiese devuelto los bienes que pretendió hurtar, ya que solo lo hizo tras la intervención del personal de seguridad en respuesta a la activación de las alarmas que dejaron en evidencia su intención de apoderarse de la mercancía. Esta circunstancia, contrario a lo afirmado por la censora, muestra que lo probado fue que la señora SEGURA se vio compelida a entregar los elementos, al verse descubierta en la ejecución del hurto. 16.6.

De suerte que, al proponer un debate jurídico con base en enunciados fácticos diversos a los que se declararon probados en la unidad decisoria conformada por las sentencias de instancia, la censura cuestiona los fundamentos de hecho de la decisión. Así, desborda la unidad lógica del reproche por violación directa, vulnerando también los principios de coherencia y no contradicción, lo que a su vez desemboca en el incumplimiento de las exigencias de claridad y precisión. 17.

Y a este último respecto, la demanda presenta otro defecto que la inhabilita para ser admitida, pues aún si quisiera discurrirse en el plano de la pura aplicación normativa o la hermenéutica, la censura está huérfana de una proposición jurídica clara y completa que permita a la Corte abordar un estudio de fondo. 17.1. Sobre las modalidades de infracción directa de la ley sustancial, la jurisprudencia (cfr., entre otras, CSJ AP 25 abr. 2007, rad. 26.938) ha clarificado que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre una de las siguientes razones: La falta de aplicación o exclusión evidente se presenta, por regla general, cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. Por su parte, en la aplicación indebida, el juez desatina en la selección de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del mismo.

Finalmente, en la interpretación errónea, el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. 17.2. Sin embargo, en el libelo se echa de menos la identificación de cuál es la norma en particular sobre la que recae el defecto de aplicación o interpretativo, así como en qué consiste aquél. La citación de múltiples preceptos normativos sin conexión, así como la confusa entremezcla de diversos conceptos de la teoría general del delito (atipicidad, ausencia de antijuridicidad material, principio de lesividad, fase consumativa del hurto, funciones de la pena) e incluso procesales (renuncia a la acción penal, mecanismos de justicia restaurativa) impide a la Sala saber a ciencia cierta cuál es la problemática jurídica desde la cual la demandante denuncia la ilegalidad del juicio normativo aplicado por los juzgadores, menos cuando concomitantemente se denuncia la “ interpretación errónea ” y la “ aplicación indebida ” de idénticos preceptos. 18.

Pero más allá de los defectos formales de planteamiento y sustentación, es evidente la ineptitud sustancial de la censura. De entrada, se descarta la falta de adecuación de los reproches para provocar un sentido diverso de la decisión, lo cual comporta falta de necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo. 18.1. Ello es así por cuanto la censora no comprende las bases argumentativas que soportan la declaratoria de responsabilidad, lo que torna a sus críticas desatinadas y, por ende, carentes de aptitud refutatoria. 18.2.

Al margen de que dogmáticamente se aborde la discusión sobre la lesión efectiva al bien jurídico desde la perspectiva del tipo de injusto o bajo la óptica de la ausencia de antijuridicidad material, lo cierto es que en el presente asunto los juzgadores de instancia comprobaron un supuesto de efectiva puesta en peligro del patrimonio económico. 18.3.

En ese sentido, es insustancial alegar que “ los bienes no salieron de la órbita de custodia ” de su dueño. Esto es evidente y es precisamente la razón por la que la responsabilidad penal se declaró con aplicación del mecanismo amplificador del tipo de la tentativa (art. 27 inc. 1° C.P.), que entre otras cosas supone la no consumación del hurto. 18.4.

La censura alude a uno de los criterios para determinar la realización de la conducta típica de apoderarse (art. 239 del C.P.), algo estéril cuando el núcleo de imputación para subsumir el comportamiento en el hurto, por amplificación, parte del reconocer la inexistencia del apoderamiento. Pero más allá, el desatino argumentativo es palmario porque el decaimiento del juicio positivo de antijuridicidad o de lesividad no puede lograrse mediante el desarrollo de argumentos impertinentes, propios de otro elemento del delito (supuesta inexistencia de la conducta típica). 18.5.

A ese respecto, la refutación es igualmente insuficiente, en la medida que la censura es inepta para desmontar adecuadamente los presupuestos de la tentativa. Desde luego, podría entenderse que, para la demandante, los actos desplegados por la acusada no estuvieron inequívocamente dirigidos a su consumación y que ésta no se produjo por voluntad propia, mas tal aserto es inadmisible por soportarse en la alteración de las premisas fácticas fijadas en las sentencias (cfr. num. 16.4.-16.5. supra ). 18.6.

Lo cierto es que los juzgadores descartaron dichos planteamientos, sin que la libelista demuestre alguna incorrección de aplicación normativa o de interpretación ni las confronte apropiadamente, pues i) pasa por alto que la tentativa abarca situaciones donde el acto ilícito no se consuma por factores ajenos a la voluntad del sujeto activo; ii) no es cierto que los bienes hubieran sido devueltos voluntariamente por la acusada, quien fue compelida a ello tras ser detectada en la ejecución del hurto, y iii) la efectiva puesta en peligro del bien jurídico tutelado (amenaza) satisface el criterio de lesividad. 18.7.

Al respecto, el a quo puntualizó: Analizada la prueba de cargo, no son de recibo las alegaciones de la defensa en el sentido que, ante la falta de antijuricidad material, no hay lugar a juicio de reproche y por lo tanto debe absolverse. Es claro que los elementos objeto del hurto fueron recuperados, por lo que, la adecuación de la conducta por parte de la Fiscalía delegada se ajusta a la realidad.

Se trata, en efecto, de un delito imperfecto y para cobijar justamente este tipo de comportamientos frustrados, existe el dispositivo amplificador del tipo penal denominado tentativa, que permite penalizar la conducta realizada, no obstante que ella no se haya culminado, desde luego, por motivos ajenos a la voluntad de la procesada. […] Ahora, a pesar de que la conducta efectivamente es tentada, la procesada con voluntad decidió cometer el acto, comenzó su ejecución y no logró el resultado deseado, no porque hubiese voluntariamente desistido de cometerlo, sino por circunstancias ajenas a su voluntad.

No contaba con que podía ser sorprendida por el vigilante o guarda de seguridad. 18.8. Ahora, si bien la censora afirma ausencia de lesividad en razón de la cuantía de la mercancía concernida, que - para ella - es insignificante, el reproche carece de soporte suficiente para abrir la puerta a un estudio de fondo por la vía de la interpretación errónea del art. 239 del C.P. en conexión con el art. 11 ídem, pues se echa de menos una argumentación que, desde el plano general y abstracto, muestre que los juzgadores tuvieron en cuenta criterios o referentes equivocados para valorar que el precio de los bienes (equivalente a 5 s.m.l.d. para 2018) no es nimio ni irrisorio, de cara a la estimación de la entidad de la amenaza al patrimonio económico. 18.9.

La libelista pasa por alto que, para postular esa modalidad de error, es necesario explicar de manera suficiente y con apoyo en el contenido objetivo de la norma, los motivos por los cuales la interpretación realizada por los juzgadores no corresponde al alcance real de aquélla, así como las razones por las que su criterio es más adecuado desde el plano hermenéutico. 18.10.

Mas esa es una tarea que en la censura no se emprende, creyéndose la demandante relevada de ello al aludir a la etiqueta de delito de bagatela, a partir de la cual, desbordando una vez más los linderos lógicos de la violación directa para quejarse -en todo caso sin fundamento- de una supuesta violación de garantías por falta de aplicación del principio de oportunidad. 18.11.

A ese respecto, no sobra aclarar que tal figura constituye una facultad discrecional de la Fiscalía y no un derecho exigible por la procesada (art. 323 del C.P.P.). Por ello es incorrecto cuestionar a los juzgadores por “ olvidar hacer uso de estas figuras ”, cuando carecen de esa potestad. Asimismo, resulta no solo intrascendente sino completamente infundado cuestionar que no se “ estudió ” la aplicación del art. 269 del C.P., dado que no se acreditó que se hubiese indemnizado a la víctima. 18.12.

Bien se ve, entonces, que la refutación es desatinada e insuficiente, por falta de fidelidad con la argumentación efectivamente desarrollada por el ad quem para validar la declaratoria de responsabilidad por hurto agravado tentado, lo cual deja desprovisto al cargo de aptitud refutatoria. Mal podría quebrantarse una estructura argumentativa si no se atacan atinadamente las premisas en que se soporta, como tampoco si ello no se hace con suficiencia. La aptitud refutatoria de un cargo en casación implica, como punto de partida, una correcta identificación de los fundamentos en que, efectivamente, se soporta la decisión impugnada, pues no se puede derrumbar una estructura argumentativa si se atacan bases diferentes a las que la sustentan. 18.13.

Y en esa tarea, entre otras exigencias, es requisito esencial que la censura, en un primer momento, identifique y presente una reseña fidedigna de los fundamentos de las sentencias impugnadas, pues de lo contrario mal podría quebrantar sus bases argumentativas. Si los reproches se basan en el ataque a razones ajenas a las expuestas por los jueces de instancia o que no controvierten suficientemente los motivos de la decisión confutada, la censura será estéril desde el plano sustancial, como quiera que no se puede derrumbar una estructura argumentativa si no se quebrantan sus cimientos (atinencia), de manera tal que las conclusiones no puedan ya soportarse (suficiencia). 19.

Por las enunciadas razones, no habiéndose presentado los reclamos en casación con respeto de los estándares mínimos para su estudio de fondo, hay razón suficiente para inadmitir la demanda. Sin embargo, la Sala observa la posible violación del principio de legalidad en la dosificación punitiva. 19.1. Por consiguiente, a fin de garantizar la efectividad del derecho material y preservar el debido proceso sancionatorio en cabeza de la acusada, se ordenará que, una vez se surta la notificación de este auto y se resuelva el mecanismo de insistencia -en el evento de intentarse-, el expediente vuelva al despacho de la magistrada ponente para que la Sala, oficiosamente, profiera el respectivo pronunciamiento. 19.2.

Conforme también lo tiene precisado la Corte (CSJ AP 23 ago. 2007, rad. 28.059), no se convocará a la audiencia de sustentación prevista en el art. 185 del C.P.P., en la medida en que su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º del C.P.P., contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

DEVOLVER el expediente al despacho de la magistrada ponente, una vez notificada esta providencia y agotado el mecanismo de insistencia -si es promovido y resuelto en forma adversa a los intereses del demandante-, a fin de examinar oficiosamente la dosificación punitiva. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17