Casación 61439 Leofredis Mosquera Palacios y otro CUI 25286310400120110001603 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente AP3148-2024 Radicación No. 61439 (Acta No. 142) Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de LEOFREDIS MOSQUERA PALACIOS contra la sentencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca del 6 de diciembre de 2021, confirmatoria de la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Funza el 19 de febrero de 2019, mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio.

ANTECEDENTES FÁCTICOS El 15 de julio de 2001, aproximadamente a las 21:00 horas, los policías LEOFREDIS MOSQUERA PALACIOS y ERWING HINCAPIÉ PALOMINO arribaron al establecimiento de comercio “Club de Billares Santa Ana”, ubicado en la calle 11A Nº 9-36, del municipio de Mosquera – Cundinamarca, tras recibir la llamada de una mujer que alertó sobre la realización de disparos en la zona.

Al llegar al local, ingresaron con sus armas de dotación apuntando hacia el techo. Se dirigieron hacia la barra del local, al interior de la cual se encontraban Pedro Hernando Barrera Suancha y Guillermo Gómez Suancha, además de Juan Bautista López Cáceres, ubicado en la parte externa de la misma. Al advertir la presencia de dos armas de fuego tipo revólver “en el piso de la barra”, el agente MOSQUERA PALACIOS saltó por encima para alcanzarlas, momento en el que fue tomado del chaleco por Pedro Hernando, quien se encontraba en alto grado de alicoramiento, y al no obedecer la orden de soltarlo, MOSQUERA accionó el arma de fuego que portaba, cuyo proyectil impactó en el cráneo de Pedro Hernando y produjo su deceso.

Simultáneamente, el patrullero HINCAPIÉ PALOMINO pretendió ingresar al interior de la barra por la puerta de ésta, sin embargo, Guillermo Gómez Suancha se opuso a ello; entre estos dos se formó un forcejeo, que cesó cuando Pedro Hernando cayó abatido e inmediatamente Guillermo Gómez Sunacha tomó una de las armas que estaban al interior de la barra y efectuó un disparo que según los testigos se dirigió en contra de MOSQUERA PALACIOS, ante lo cual, HINCAPIÉ PALOMINO disparó contra la humanidad de Gómez Suancha, impactándolo en la zona clavículo-esternal derecha, lo cual le causó la muerte.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 16 de julio de 2001 la Fiscalía Tercera Seccional de Funza que atendió las primeras diligencias generadas con ocasión de las conductas ilícitas, ordenó remitirlas a la Justicia Penal Militar por considerarla la autoridad competente para asumirlas[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 38 del c. 2.] En la misma fecha, el Juzgado 151 de Instrucción Penal Militar – DECUN avocó el conocimiento y profirió auto cabeza de proceso contra el agente de la Policía Nacional LEOFREDIS MOSQUERA PALACIOS y el patrullero de la misma institución Erwing Hincapié Palomino, por el homicidio de Pedro Hernando Barrero Suancha y Guillermo Gómez Suancha, respectivamente, disponiendo el recaudo de varias pruebas.

El 19 de julio de 2001 fue resuelta la situación jurídica de los procesados absteniéndose de dictar medida de aseguramiento en su contra[footnoteRef:2]. El Ministerio Público impugnó el proveído, el juzgado instructor no lo repuso y concedió el recurso vertical ante el Tribunal Superior Militar que declaró desierta la alzada. [2: Cfr. Folios 98 y ss. ibidem.] El 28 de febrero de 2003 la Fiscalía 144 Penal Militar ante el Juzgado de Instancia Zona Tres, decretó el cierre de la investigación[footnoteRef:3].

El 21 de mayo de 2010 la Fiscalía 142 Penal Militar profirió resolución de acusación contra los procesados, la cual cobró ejecutoria el 21 de julio de 2010[footnoteRef:4], dando inicio a la fase del juicio. [3: Cfr. Folio 233 del c.3] [4: Cfr. Folio 168 ibidem.] Con ocasión de la propuesta de colisión negativa de competencias presentada por la apoderada de la víctima el 1º de octubre de 2010[footnoteRef:5], el Juzgado de Primera Instancia DECUN-DOS declaró no ser competente para continuar conociendo del proceso y ordenó remitir el expediente a la Jurisdicción Ordinaria, proponiendo a su vez colisión negativa de competencias en el supuesto en que no se compartieran sus planteamientos. [5: Cfr. Folio 201 ibidem.] El 25 de enero de 2011 el Juzgado Penal del Circuito de Funza avocó el conocimiento del proceso[footnoteRef:6] y mediante auto del 11 de marzo siguiente decretó la nulidad a partir de la clausura de la investigación, inclusive, ordenando remitirlo a la Fiscalía Seccional de Funza[footnoteRef:7]. [6: Cfr. Folio 2 del c. 5.] [7: Cfr. Folio 12 ibidem.] El 25 de abril de 2011 la Fiscalía Cuarta Seccional de Funza decretó el cierre de la investigación[footnoteRef:8] y el 1º de marzo de 2012 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación[footnoteRef:9] contra LEOFREDIS MOSQUERA PALACIOS y Erwing Hincapié Palomino como autores del delito de homicidio, pronunciamiento confirmado íntegramente por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca el 25 de septiembre de 2012[footnoteRef:10]. [8: Cfr. Folios 29 y ss. ibidem.] [9: Cfr. Folio 70 ibidem.] [10: Cfr. Folio 1 del c.1 del juicio] El 14 de enero de 2013 el Juzgado Penal del Circuito Adjunto de Funza avocó el conocimiento[footnoteRef:11] y el 16 de abril de 2013 negó la nulidad por falta de competencia impetrada por la defensa técnica[footnoteRef:12], la cual fue confirmada por el Tribunal mediante auto del 12 de agosto de 2013[footnoteRef:13]. [11: Cfr. Folio 2 ibidem.] [12: Cfr. Folio 37 idem.] [13: Cfr. Folio 6 ibidem.] La audiencia preparatoria se celebró el 27 de noviembre de 2013[footnoteRef:14].

El defensor interpuso recurso de apelación contra la decisión que negó la práctica de una prueba, proveído confirmado por el Tribunal el 10 de marzo de 2014[footnoteRef:15]. [14: Cfr. Folio 47 ibidem.] [15: Cfr. Folio 8 del c.2 SP-TSC.] El 10 de junio de 2014 el defensor planteó a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conflicto de competencias entre el Juzgado Penal del Circuito y la Jurisdicción Penal Militar[footnoteRef:16].

Una vez surtido el trámite de rigor, mediante providencia del 3 de diciembre siguiente se asignó la competencia al Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Funza[footnoteRef:17]. [16: Cfr. Folio 1 del c. conflicto de competencia.] [17: Cfr. Folio 44 ibidem.] El 13 de marzo de 2015 LEOFREDIS MOSQUERA PALACIOS interpuso acción constitucional de tutela contra el juzgado de conocimiento[footnoteRef:18], por medio de la cual pretendía que las diligencias fueran remitidas a la Jurisdicción Penal Militar.

El amparo fue denegado el 23 de abril ulterior por la Sala Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca[footnoteRef:19]. [18: Cfr. Folio 115 del c. original 1 del juicio.] [19: Cfr. Folio 141 ibidem.] La audiencia pública de juzgamiento se surtió en sesiones del 28 de abril y 9 de noviembre de 2015[footnoteRef:20], 12 de diciembre de 2016[footnoteRef:21] y 15 de mayo de 2017[footnoteRef:22]. [20: Cfr. Folio 136 ibidem.] [21: Cfr. Folio 230 ibidem.] [22: Cfr. Folio 272 ibidem.] El 19 de febrero de 2019 el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Funza profirió fallo condenatorio[footnoteRef:23] contra el agente LEOFREDIS MOSQUERA PALACIOS por el homicidio de Pedro Hernando Barrero Suancha y contra el patrullero Erwing Hincapié Palomino por el de Guillermo Gómez Suancha, imponiéndoles la pena principal de trece años de prisión y la accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, determinación apelada por la defensa. [23: Cfr. Folios 282 idem.] Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2021 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la condena contra MOSQUERA PALACIOS y la revocó con relación a Erwing Hincapié Palomino, a quien absolvió por considerar que había actuado en legítima defensa, de conformidad con el numeral 6º del artículo 32 del Código Penal[footnoteRef:24].

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de LEOFREDIS MOSQUERA recurrió en casación mediante demanda[footnoteRef:25] que pasa la Sala a calificar en su debida sustentación. [24: Cfr. Folios 7 a 45 del c. del Tribunal.] [25: Cfr. Folios 23 a 33 ibidem.] LA DEMANDA Luego de identificar a las partes procesales, transcribir los hechos del Tribunal y la actuación procesal, el demandante formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal.

Primer cargo. Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor reprocha que la sentencia se dictara en un juicio viciado de nulidad, pues su representado fue juzgado y condenado con fundamento en un código de procedimiento penal no vigente a la fecha de los hechos. Evoca el artículo 536 de la Ley 600 de 2000, según el cual la entrada en vigor de dicha codificación se produciría un año después de su promulgación, surtida según el Diario Oficial Nº 44097 el 24 de julio de la misma anualidad, con lo cual, cobró vigencia a partir del 25 de julio de 2001, es decir, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos investigados, perpetrados el 15 de julio anterior.

Con base en ello, el libelista afirma que el estatuto procesal aplicable al caso era el Decreto 2700 de 1991 y, al cursarse las diligencias por la legislación del 2000, se le vulneró a su asistido el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política nacional, por no ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto endilgado.

Señala las fechas de diversas actuaciones procesales y concreta que el error demandado se produjo el 11 de marzo de 2011, cuando el Juzgado Penal del Circuito de Funza avocó el conocimiento del proceso ordenando su trámite bajo el régimen procesal de la Ley 600 de 2000, sin considerar la fecha de comisión de los presuntos delitos, ni que las diligencias se habían iniciado por el código pertinente, esto es, el Decreto 2700 de 1991.

Afirma que, si bien la normatividad procesal es de aplicación inmediata, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece una excepción a la regla, según la cual, si un diligenciamiento ya ha iniciado y entra a regir una nueva regulación, debe continuar su trámite por la disposición original, en este caso, el Decreto 2700 de 2000, con el fin de respetar el principio de legalidad en todas las actuaciones judiciales.

Relieva la gravedad de la irregularidad demandada por constituir una vía de hecho amparable mediante el mecanismo de la tutela contra providencias judiciales, esencialmente debido al proferimiento de una decisión judicial por fuera del trámite idóneo. Manifiesta cumplir con los principios requeridos para el decreto de una nulidad procesal, pero asegura no ser aplicable el principio de instrumentalidad de las formas, porque la institución procesal no cumplió su finalidad, pues no debía regir el caso concreto, lesionando con ello el principio de legalidad.

Requiere a la Corte decretar la nulidad de la actuación y, en su lugar, ordenar que el proceso se vuelva a tramitar con fundamento en el Decreto 2700 de 1991, a partir del cierre de la investigación. Segundo cargo. Bajo la misma causal alegada en el cargo anterior, el libelista propone la nulidad derivada de la ausencia de competencia del funcionario judicial emisor de la condena.

Estima equivocada la valoración realizada por el Consejo Superior de la Judicatura respecto a la competencia de la Justicia Penal Militar, por desconocer las reglas creadas por esta Sala, las cuales considera satisfechas en el presente asunto, debido a que su representado era miembro activo de la Policía Nacional; el delito tiene relación con el servicio, pues la muerte se produjo durante un operativo donde la víctima opuso resistencia a la incautación de unas armas produciéndose un forcejeo iniciado por esta, cuyo deceso se concretó por la activación accidental del arma, denotando un nexo estrecho entre el resultado y el servicio.

Rebate las decisiones de los juzgadores al considerar que la muerte increpada no tuvo relación con una función propia del servicio porque supuestamente su asistido doblegó a la víctima para acabar con su vida, así como por estimar que la forma de producción del disparo era demostrativa de un acto intencional. Para ello, transcribe apartes de diversos testimonios y del Informe de Necropsia Nº 124.2001 del 16 de julio de 2001 emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, los cuales acreditarían que la víctima no fue halada hacia abajo para doblegarla y dispararle, sino que la detonación fue producto de un forcejeo en un operativo policial donde la muerte no fue premeditada ni deliberada.

Aduce el cumplimiento de los principios rectores de las nulidades, solicita a la Sala invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación y remitir el expediente a la Jurisdicción Penal Militar por competencia. Tercer cargo. Invocando la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente increpa la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del exceso en la legítima defensa, previsto en el numeral 6º y en el inciso 2º del numeral 7º del artículo 32 del Código Penal.

Luego de aludir a los requisitos jurisprudenciales para la configuración de la legítima defensa, reprocha la equivocada comprensión del Tribunal acerca de lo que significa una «agresión legítima», así como considerar que los actos defensivos desplegados por su procurado no cumplían el principio de necesidad porque disponía de otros medios menos lesivos para neutralizar al agresor.

Solicita reconocerle a su mandante el exceso en la legítima defensa por emplear el arma de fuego, así como los subrogados penales. CONSIDERACIONES La casación es un recurso legal extraordinario por medio del cual las partes inconformes pueden cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la constitucionalidad y legalidad de una sentencia de segundo grado, cuyo error trascendente, bien sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte, traerá como consecuencia su pronunciamiento en orden a rescatar la legalidad de la decisión. Por el contrario, si la demanda en la que se plantea el dislate no logra refutar la providencia por no evidenciar certeramente la existencia de un error que riña en aspectos sustantivos con la Constitución Política o la ley, o por considerar la Corte que el problema propuesto es intrascendente frente a las conclusiones de los juzgadores en el caso concreto, estará llamada a su inadmisión. Primer cargo.

Nulidad por violación al debido proceso al haberse juzgado y condenado al procesado con fundamento en un código de procedimiento penal -Ley 600 de 2000- que no se hallaba vigente a la fecha de los hechos. El demandante sostiene que la normatividad procesal vigente a la fecha de los hechos -15 de julio de 2000- era el Decreto 2700 de 1991, pese a lo cual las diligencias cursaron por el trámite de la Ley 600 de 2000, cuya entrada en vigor se produjo el 25 de julio de 2001 -artículo 536 ejusdem -, cercenándo con ello el derecho de su asistido a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Estima trascendente el yerro porque «constituye una afectación a las bases fundamentales del proceso»[footnoteRef:26] y por la gravedad de que sea el funcionario judicial quien a su arbitrio defina el procedimiento a seguir. [26: Cfr. Folio 104 del c. del Tribunal.] El planteamiento no amerita un estudio de fondo pues el tema de la aplicación de las leyes preexistentes ha sido ampliamente estudiado tanto por la jurisprudencia constirucional como por la emanada de esta Sala, para concluir pacificamente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, la exigencia constitucional relativa al adelantamiento del juicio con base en las leyes vigentes al acto endilgado, se refiere solo a las normas de naturaleza sustancial, entre ellas las que establecen los delitos y las penas, y no a preceptos meramente procesales, pues estos tienen efecto general inmediato.

Al efecto, en la Sentencia SU-373 de 2019, que reitera las decisiones C-619 de 2001, C-763 y C-200 de 2002, la Corte Constitucional sostuvo que: «Sobre el particular, en la sentencia C-619 de 2001[footnoteRef:27], luego de explicar que una norma tiene naturaleza procesal si regula “las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos (sic) substanciales”, así no se encuentre contenida en un código de procedimiento, la Sala Plena de la Corte Constitucional afirmó: [27: “Reiterada en las sentencias C-763 y C-200 de 2002”.] “En relación con el tema que ocupa la atención de la Corte, merece comentario especial la expresión contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, según la cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” y el alcance que dicha expresión tiene en relación con los efectos de la leyes procesales en el tiempo.

Al respecto, es de importancia definir si dicha expresión puede tener el significado de impedir el efecto general inmediato de las normas procesales, bajo la consideración según la cual tal efecto implicaría que la persona procesada viniera a serlo conforme a leyes que no son “preexistentes al acto que se le imputa”. En relación con lo anterior, la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas.

De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887 recoge la interpretación expuesta cuando indica: “La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal.

Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, la cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40 ” (Resalta la Corte)”. En concordancia con este precedente jurisprudencial, esta Corporación ha interpretado que lo que realmente prescribe el artículo 29 constitucional es que al momento de la ocurrencia de los hechos tipificados como delito exista un tribunal competente y un procedimiento para juzgar tales hechos, lo cual no significa que ese procedimiento no pueda cambiar durante el trámite o que la competencia quede inmodificablemente definida[footnoteRef:28]. [28: “Al respecto, en la sentencia C-200 de 2002, este Tribunal explicó: «En este sentido y si bien, como se ha visto, el artículo 29 constitucional no establece una prohibición de variar la competencia de jueces y tribunales que venían conociendo de un asunto penal en curso, debe tenerse en cuenta que en virtud del principio de juez natural, consubstancial al debido proceso, no podrá en estas circunstancias establecerse jueces ad-hoc (para el caso específico), ni atribuirse competencias por fuera de la jurisdicción ordinaria. || La Corte debe señalar en efecto que si bien debe entenderse que hace parte de la potestad del legislador la asignación de competencias y que este podrá modificarlas aún con posterioridad al acaecimiento de los hechos objeto de juzgamiento, dicha modificación no podrá desconocer el principio de juez natural. || La evidencia de esta circunstancia hace que no resulte tampoco en este caso necesario condicionar la constitucionalidad del aparte demandado del artículo 43 de la ley 153 de 1887, pues, tratándose de autoridades judiciales, independientemente del pronunciamiento de esta Corporación en relación con el contenido de la disposición atacada, en la aplicación de la misma deberá necesariamente respetarse el principio de juez natural, el cual proscribe la posibilidad de establecer con posterioridad a los hechos objeto de juzgamiento jueces para el caso específico, así como la posibilidad de desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria»”.] En los términos de la citada sentencia C-619 de 2001, lo anterior se justifica, a luz de los preceptos contenidos en la mencionada Ley 153 de 1887, en el principio general de irretroactividad de la ley, que implica la aplicación de la ley nueva a todos los hechos, actos o negocios jurídicos que se produzcan a partir de su vigencia. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso y, por tanto, no consolidada, de la cual no se deriva la existencia de derechos adquiridos, las leyes que los regulan son de aplicación general inmediata (tempus regit actum).

En este sentido, las nuevas disposiciones sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, salvo, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, los cuales continúan rigiéndose por la ley antigua[footnoteRef:29]. [29: “En efecto, el mencionado artículo 40 de la Ley 153 de 1887 dispone: «Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. || La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad»”.] Ahora bien, en todo caso, esta comprensión del proceso no conlleva la aceptación de la idea en virtud de la cual este es solo un conjunto de ritos concatenados que tienen lugar uno tras otro.

En relación con este punto, la jurisprudencia sostiene que el proceso en general, pero especialmente el proceso penal, es un instrumento para la materialización de las normas sustanciales y de derechos subjetivos de la mayor importancia en el Estado de Derecho, como lo son la libertad personal y el derecho a la defensa[footnoteRef:30] En este sentido, ha dicho la Corte, las reglas procedimentales no tienen un valor en sí mismo y deben interpretarse según el fin sustantivo que pretenden alcanzar (principio de instrumentalidad de las formas)[footnoteRef:31].

De este modo, el proceso penal se erige como un instrumento racional orientado a establecer en condiciones de justicia, más allá de toda duda razonable, si una persona es o no responsable por la comisión de un determinado delito[footnoteRef:32]. [30: “Sentencias T-361 de 2018 y T-812, T-750A y T-704 de 2012, T-950 de 2011 y T-1123 de 2003, entre otras”.] [31: “Sentencia T-852 de 2002”.] [32: “Sentencia C-828 de 2010, reiterada en la sentencia C-387 de 2014.”.] En síntesis, el efecto general e inmediato de las normas que regulan los procedimientos no desconoce el principio de legalidad en materia penal, el cual se refiere principalmente a las leyes sustanciales[footnoteRef:33].

Dicho principio, en cuanto al derecho constitucional a ser juzgado «ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», solo exige que toda conducta tipificada como delito tenga un juez competente para su juzgamiento y un procedimiento definido para determinar la responsabilidad, lo que no conduce a que posteriormente el legislador no pueda variar la competencia o el trámite del juicio con efectos inmediatos.».

Negritas dentro de texto original, subrayas de la Sala). [33: “Esta postura de la Corte Constitucional se encuentra acorde con los pronunciamientos de la Corte IDH. En efecto, en la sentencia del caso Liakat Alí Alibux vs. Suriname (30 de enero de 2014, Serie C, n.º 276), la Corte IDH conoció el caso de un exministro de Estado a quien, en razón del fuero previsto en la legislación interna, la Alta Corte de Justicia de Suriname había condenado en única instancia por el delito de falsificación. Cuatro años después de la condena, la ley interna que regulaba el trámite de los procesos de única instancia contra aforados constitucionales cambió, con el fin de que los funcionarios o exfuncionarios públicos, que hubieren sido sentenciados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, pudieran interponer un recurso de apelación dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigor de la modificación. Al estudiar si la aplicación inmediata de las normas procesales vulneraba el principio de legalidad contenido en el artículo 9 de la CADH, la Corte IDH afirmó que «al ser el proceso una secuencia jurídica en constante movimiento, la aplicación de una norma que regula el procedimiento con posterioridad a la comisión de un supuesto hecho delictivo no contraviene per se, el principio de legalidad»”.] Con el mismo sentido interpretativo, esta Corporación ha decantado una pacífica línea jurisprudencial[footnoteRef:34], determinando, con base en el análisis del artículo 40 de la Ley 153 de 1887[footnoteRef:35], que las actuaciones penales por hechos ocurridos en vigencia del Decreto 2700 de 1991 deben cursar por el trámite de la Ley 600 de 2000, a partir del momento en que esta entró en vigor.

Obsérvese[footnoteRef:36]: [34: Cfr. SP. del 16 de septiembre de 2009, Rad. 30789; CSJ. AP8816-2017 del 6 de diciembre, Rad. 49329; AP5276-2018 del 5 de diciembre, Rad. 54190; SP5512-2018 del 11 de diciembre, Rad. 51643.] [35: El inciso segundo del artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, que previene que “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.] [36: Cfr. CSJ.

SP5512-2018, cit.] «Revisado el contenido de la Ley 153 de 1887 se tiene que el artículo 40 se ocupa de la vigencia de la ley procesal al señalar: “ARTICULO 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” Este canon es claro en advertir, contrario a lo que señala el censor, que la ley procesal se aplica inmediatamente después de que se promulga y hacia el futuro, salvo lo previsto excepcionalmente para algunos eventos: cuando hubieren empezado a correr algunos términos, o se hubieren iniciado diligencias o actuaciones, casos en los que se aplica la ley anterior.

A partir del 25 de julio de 2001 la Ley 600 de 2000[footnoteRef:37] se aplicó a todos los procesos penales que estuvieran en curso de acuerdo con la ritualidad prevista en el Decreto 2700 de 1991; lo cual ocurría por autorización de la Ley 153 de 1887 y por virtud del artículo 535 de la Ley 600, que derogó expresamente el Decreto 2700 de 1991. [37: Ello por cuanto el artículo 536 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la vigencia del nuevo código se iniciaría un año después de su promulgación y dicha ley fue sancionada el 24 de julio de 2000 y publicada en el Diario Oficial 44097 del mismo día.] Entonces, si el 25 de julio de 2001 inició la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal que reguló la dinámica de todos los procesos penales, aún los iniciados con antelación a la misma, no podría generar nulidad la modificación de la calificación jurídica provisional realizada por el fiscal en la audiencia pública, que se llevó a cabo el 26 de septiembre de 2006.

Al analizar el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la Corte Constitucional en sentencia C-200 de 2002 precisó: “A manera de resumen de lo dicho por la Corte en la citada Sentencia puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución sólo impone como límite el respeto de los derechos adquiridos y la aplicación de los principios de legalidad y de favorabilidad penal.

Por fuera de ellos, opera una amplia potestad de configuración legislativa. En armonía con esta concepción, el legislador ha desarrollado una reglamentación específica sobre el efecto de las leyes en el tiempo, que data de la Ley 153 de 1887, según la cual como regla general las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas.

Este es el caso de las leyes procesales, que regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos. En este sentido, dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del artículo 40 de la ley 153 de 1887 objeto de esta Sentencia.» (Destacado fuera del texto original)[footnoteRef:38]. [38: CSJ.

SP. del 16 de septiembre de 2009, Rad. 30.780. Ver también, CSJ. AP8816-2017 del 6 de diciembre, Rad. 49.320.] Incluso, la reforma realizada por la Ley 1564 de 2012 -Código General del Proceso-, al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, mantuvo su sentido, al establecer: «Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones…».

(Negritas fuera de texto original). Como puede advertirse, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, las normas que regulan los procedimientos tienen un efecto general inmediato, salvo que el legislador establezca un régimen de transición especial, para lo cual cuenta con amplia potestad legislativa, lo que no se dio en la transición del Decreto 2700 de 1991 a la Ley 600 de 2000.

Por las mismas razones la circunstancia de que algunas diligencias investigativas iniciadas a prevención por la Unidad de Fiscalía Local de Madrid de turno en la URI, tales como dejar a disposición a los procesados y las cuatro armas de fuego encontradas en la escena de los hechos, levantar el acta de inspección a los cadáveres, solicitar el registro civil de defunción a la Registraduría Municipal de Funza, poner en custodia a los presuntos imputados, solicitar para estos la realización de dictamen de alcoholemia, elaborar el acta de decomiso de armas de fuego y las de levantamiento de cadáver, no originaron para la jurisdicción el deber de tramitar la totalidad del proceso por el régimen del Decreto 2700 de 1991.

Recuérdese que la excepción al efecto general inmediato de las normas procesales lo constituyen supuestos donde se haya iniciado un concreto trámite y con el exclusivo propósito de culminarlo, tal como ocurre con el conteo de los términos que hayan iniciado a correr, la práctica de pruebas decretadas y la culminación de audiencias convocadas e incidentes en turno, y no significa extender la vigencia de la pretérita legislación procesal a procesos en curso, máxime cuando, como en este caso, se trataron de diligencias con carácter previo.

Ahora bien, dado que el censor recurre a la vía de la nulidad para denunciar el supuesto error del Tribunal, se hallaba en el deber de demostrar el menoscabo de la estructura orgánica del debido proceso con la irregularidad demandada, pues la afectación del proceso por desconocimiento de las formas propias del juicio, solo se estructura cuando la infracción haya impedido alcanzar los fines trazados por el Constituyente para el proceso[footnoteRef:39], lo cual le compete al demandante acreditarle a la Sala. [39: Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-394 de 1994.] En el caso en cuestión, el recurrente no le precisa a la Corte el fin, derecho o garantía transgredida con la aplicación de la Ley 600 de 2000 a las presentes diligencias; su discurso se limita a indicar que era el Decreto 2700 de 1991 y no aquella, la normatividad procesal que debió regir el proceso, lo cual menoscaba a todas luces el principio de sustentación suficiente que rige la demanda de casación. Si bien la aplicación de un procedimiento equivocado puede conducir a la violación de derechos y garantías del justiciable, ello no ocurre siempre, ni de forma automática, es inexorable demostrar la concreta afectación de prerrogativas en cada caso particular, acreditando la forma en que se fracturaron las bases constitucionales o legales, formales o conceptuales del proceso, sus fines, trascendencia, repercusiones desfavorables para quien invoca el yerro, el daño causado, y cómo, retrotrayendo el trámite procesal, la actuación sería distinta y favorable al quejoso, aspectos que el demandante se abstiene de analizar.

En virtud de lo anterior, el cargo se inadmite. Segundo cargo. Nulidad por falta de competencia del funcionario judicial emisor de la condena. A juicio del censor, la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que asignó la competencia del presente asunto a la justicia ordinaria es equivocada, pues desde su punto de vista, desconoció las reglas de esta Corporación para definir si un asunto debe ser asignado a la Justicia Penal Militar o no. Sirviéndose de la valoración personal e interesada de los testimonios de los gendarmes que concurrieron al proceso, el recurrente sostiene que la muerte de la víctima se produjo en medio de un forcejo iniciado por esta, quien estaba impidiendo el accionar de los agentes del orden en medio de un procedimiento policial legítimo, lo cual acredita la relación directa del homicidio con el servicio y el nexo causal.

Para ello, cita y valora los testimonios de Juan Bautista López Cáceres, Nilo Bernardo Vergara Carranza, John Smith Cortés Vargas y Juan Bautista Pinto Garay, así como el Informe de Necropsia Nº 124.2001 del 16 de julio de 2001 de Medicina Legal, concluyendo que la víctima no fue halada hacia abajo con el fin de doblegarla y dispararle, y la detonación del artefacto fue producto de un accidente, pues la muerte se ocasionó durante un operativo policial donde el ofendido opuso resistencia a la incautación de unas armas, denotando un nexo estrecho entre el resultado y el servicio.

El letrado falta a la lógica casacional, pues amparado en la causal 3ª de la Ley 600 de 2000 – nulidad – propone una nueva lectura probatoria con el propósito de demostrar que la efectuada por los jueces de instancia y el Consejo Superior de la Judicatura[footnoteRef:40] es equivocada, insistiendo en que la conducta homicida tiene un nexo estrecho con el servicio policial prestado por su defendido. [40: Entonces competente, según los artículos 256.6 Superior y 112.2 de la Ley 270 de 1996, reformados por el canon 241.11 del Acto Legislativo 2 de 2015.] Aunque la jurisprudencia de la Sala consideró en un tiempo que la atribución de competencia por la autoridad legalmente encargada de determinarla constituía ley del proceso y, por tanto, era inmodificable[footnoteRef:41], tal postura fue variada para admitir la posibilidad de revisión de la atribución de competencia cuando surjan nuevas situaciones fácticas o jurídicas que conlleven a su modificación[footnoteRef:42].

No obstante, el reparo resulta sustancialmente inidóneo, dado que el demandante no postula una razón válida para revisar dicha atribución de competencia. [41: Cfr. AP. del 2 de junio de 1980, retomada en SP17466-2016 del 16 de diciembre, Rad. 38957.] [42: Cfr. CSJ SP. del 6 de marzo de 2003, Rad. 17550; SP. del 2 de diciembre de 2008, Rad. 30707;

SP. del 8 de noviembre de 2011, Rad. 34461 y CSJ. SP17466-2015 del 16 de diciembre, Rad. 38957.] En efecto, tal como se destacó precedentemente, el 3 de diciembre de 2014, la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con fundamento en el marco fáctico y jurídico provisto por la calificación del mérito del sumario, resolvió la impugnación de la competencia del Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Funza, presentada por la defensa del procesado, y determinó que la conducta delictiva investigada no guardaba relación con el servicio asignado constitucionalmente a la Policía Nacional por varias razones: (i) Porque los disparos se hicieron con la boca del arma de fuego apoyada firmemente sobre la zona del cuerpo impactada, en circunstancias que no representaban peligro ni riesgo claro o inminente para la vida e integridad personal de los uniformados ni de las personas presentes en el bar;

(ii) porque las víctimas, al momento de recibir los disparos de los policías, estaban en estado de embriaguez y desarmados, pues los artefactos habían sido arrojados al piso; (iii) porque los adminículos se accionaron sin agotar previamente otras medidas menos extremas, tales como usar la fuerza muscular para doblegar a Pedro Hernando Barrero Suancha y Guillermo Gómez Suancha, quienes además de estar en alto grado de embriaguez tenían contextura delgada.

De lo anterior derivó, que el vínculo directo, claro y nítido llamado a existir entre la conducta investigada y el servicio, como presupuesto de competencia de la Justicia Penal Militar, se rompió en el momento en que los policías usaron sus armas de dotación oficial sin justificación y en circunstancias que no obedecían a los requisitos de estricta necesidad, rectores del uso de las armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley como los miembros de la Policía Nacional.

Con base en ello, el Consejo Superior derivó el uso innecesario de las armas de fuego por los gendarmes procesados, contrario a los fines constitucionales que deben perseguir los funcionarios a quienes se les ha confiado su empleo, esto es, la preservación de la vida y la integridad personal de los habitantes del territorio nacional. Las anteriores conclusiones fueron unívocas con el análisis efectuado por los jueces de instancia en sus decisiones, según el cual, el día de los sucesos, LEOFREDIS MOSQUERA PALACIOS apuntó su arma de dotación oficial a la cabeza de la víctima y le gritó que si no lo soltaba de su vestimenta «se lo quemo» o «le doy», amenazas finalmente concretadas al accionar el artefacto en dicha zona corpórea, sin justa causa.

Para el Juez colegiado, aunque en principio podía pensarse que MOSQUERA PALACIOS sólo pretendía persuadir a Pedro Hernando Barrero para que dejara de asirlo y evitar causarle un daño, a la postre la conducta terminó desviándose de ese propósito al disparar voluntariamente contra la humanidad de aquel, pese a que ningún peligro real e inminente representaba para la vida e integridad personal del agente policial, debido al altísimo grado de alicoramiento de la víctima -tercer grado de alcoholemia-, desprovista de arma alguna y apenas asiendo las prendas de vestir del gendarme.

También descartó el Juez de segundo grado que el disparo fuese producto del forcejeo entre el acusado y la víctima, pues los testigos informaron que esta tenía sus dos manos sujetando el chaleco del enjuiciado y el arma de fuego siempre estuvo bajo el dominio del agente policial. El censor considera de gran importancia que la víctima no fuera halada hacia abajo para doblegarla y dispararle, lo cual, desde su perspectiva, acredita que la detonación fuera producto de un accidente en medio de la oposición sostenida por el policía y el civil.

La lectura del defensor carece de connotación, pues del análisis del plano número cuatro del dibujo planimétrico en el cual se retrató la sucesión de lo acontecido al interior de la barra del bar, el Juez de segundo nivel advirtió que el agente MOSQUERA apuntó su arma de fuego en dirección a la cabeza de la víctima, aproximadamente a la altura de la oreja, lo cual coincidía con lo consignado en el protocolo de necropsia respecto de la ubicación del orificio de entrada y salida de la bala, y guardaba también relación con lo informado sobre el particular por los testigos Nilo Alejandro Vergara Carranza y Juan Bautista Pinto Garay, quienes sostuvieron que el acusado apuntó el arma en dirección a la cabeza de la víctima, además de amenazarlo con dispararle si no lo soltaba del chaleco.

De allí que en la lógica del fallador no es relevante que el procesado no hubiese halado a la víctima hacia abajo y allí le disparara, pues lo determinante fue que el procesado, sin justificación, apuntó en el mismo plano el arma en dirección a la cabeza de la víctima, y como esta no atendió su orden de soltarle el chaleco, le disparó a bocajarro.

Por ello es necesario precisar, que tanto la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura como los jueces de instancia atribuyeron la competencia para conocer del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria, del hecho acreditado de que el agente LEOFREDIS MOSQUERA PALACIOS se desvió de manera innecesaria y desproporcionada del fin constitucional asignado a la Policía Nacional de proteger la vida e integridad personal de los habitantes del territorio nacional, y en desarrollo de un procedimiento inicialmente legítimo, hubiese apuntado a la cabeza de la víctima, a un lado de la sien y le hubiese disparado a contacto, cuando, dadas las especiales condiciones de alicoramiento, complexión física inferior y encontrarse desarmado, le hubiesen permito emplear la fuerza física para reducirlo.

Y como en la demanda no se demuestra una situación fáctica o jurídica distinta, la propuesta resulta inadmisible. Tercer cargo. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del exceso en la legítima defensa, previsto en el numeral 6 y en el inciso 2º del artículo 32 del Código Penal. Según el defensor, en el caso bajo estudio hubo una agresión de Pedro Hernando Barrero Suancha contra su defendido, la cual se suscitó cuando lo tomó por el chaleco y lo llevó hacia la pared, poniendo en peligro su vida e integridad personal e impidiendo el decomiso de unas armas que pudieron ser utilizadas contra los policías, máxime si se tiene en cuenta fueron articuladas previamente por el mencionado ciudadano para amenazar a uno de sus vecinos ese día. Igualmente sostiene que la sujeción de la víctima a su defendido puso en peligro su integridad física al iniciarse un forcejeo que podía causarle lesiones.

En ámbito de la causal de casación invocada no pueden cuestionarse los hechos que la sentencia declaró probados, sino la premisa jurídica que determinó la consecuencia de los mismo. En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en acreditar la exclusión evidente, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la norma constitucional o legal llamada a regular el caso.

La formulación del cargo es a todas luces contraria a la lógica casacional establecida por la Sala para alegar la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, pues el letrado desatiende el deber de respetar los hechos fijados por el Tribunal y efectúa una nueva valoración de los medios de conocimiento tendiente a alcanzar el reconocimiento del exceso en la legítima defensa.

Según el análisis probatorio del censor, el que Pedro Hernando Barrero Suancha tomara del chaleco a su representado constituyó una agresión ilegítima que puso en peligro su vida e integridad personal. De manera divergente, el Juez plural desestimó que la víctima hubiese realizado un ataque injustificado con el alcance de poner en riesgo inminente la vida o la integridad personal del acusado[footnoteRef:43], razonamiento con base en el cual descartó que MOSQUERA PALACIOS actuara amparado por la legítima defensa.

Así lo dedujo en uno de los apartes de la decisión[footnoteRef:44]: [43: Cfr. Folio 30 y 32 del c. del Tribunal.] [44: Cfr. Folio 32 ibidem.] «Ahora, en la indagatoria, cuando fue interrogado respecto a si habían sido agredidos por las víctimas, el acusado MOSQUERA PALACIOS respondió que “las agresiones físicas eran tomarnos por la ropa, imposibilitando nuestros movimientos” confirmándose con ello que el homicidio de Pedro Hernando ni fue fortuito ni mucho menos ocurrió en el marco de una legítima defensa, pues para que esta pueda configurarse, en primer lugar, debe existir una agresión ilegítima y antijurídica que ponga en peligro un bien jurídico individual, así mismo, se requiere que el ataque sea actúa e inminente, lo cual permite advertir el peligro que se cierne para que la persona atacada o que está a punto de ser atacada, de modo que en este contexto se justifica el despliegue de una defensa para salvaguardar el bien jurídico que está en riesgo de ser lesionado.

En el sub judice, se descarta la existencia de algún peligro y también de un ataque de la víctima que pusiera en riesgo la vida o la integridad personal del agente MOSQUERA PALACIOS.». (Negritas agregadas). Y más adelante indicó[footnoteRef:45]: [45: Cfr. Folio 33 ibidem.] «La repulsa violenta con arma de fuego desplegada por el policial MOSQUERA PALACIOS, con miras a que Pedro Hernando dejara de asirlo del chaleco, fue innecesaria y totalmente desproporcionada, por cuanto aquél en ningún momento puso en riesgo su vida e integridad personal, dadas las especiales condiciones en las que se encontraba, a saber: ebrio, desarmado y con una complexión física inferior a la del gendarme, que al ser evidentes, debieron persuadirlo para que empleara la fuerza física y redujera a la víctima como lo enseñan los protocolos, máxime la amplia experiencia en el ejercicio de la función policial que tenía para entonces.».

(Negritas de la Sala). Salta a la vista que el censor no comparte y por el contrario refuta las deducciones fácticas del Tribunal, presupuesto de admisión indispensable en la senda de la violación directa de la ley sustancial, donde se hallan vedados los reparos de valoración probatoria y se exige al demandante concentrarse en asuntos de estricto derecho, lo cual se desatiende en el sub judice.

Ahora bien, si el propósito del recurrente era contradecir el análisis probatorio de la sentencia controvertida, debió formular el cargo con sustento en la violación indirecta de la ley sustancial, precisando el tipo de error -de hecho o de derecho- que condujo al pronunciamiento judicial errado y su modalidad -falso juicio de existencia, identidad o raciocinio, en el primer supuesto y, falso juicio de legalidad o de convicción, en el segundo caso-, demostrando la trascendencia del yerro, lo cual tampoco se produjo en el escrito casacional, donde el inconforme se limita a ofrecer su particular apreciación de los sucesos y las pruebas, a fin de dar cabida a la solicitud de reconocimiento del exceso en la legítima defensa.

No hay lugar a la admisión del cargo. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LEOFREDIS MOSQUERA PALACIOS. Contra esta determinación no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 2