AP3142-2020(55044) — Corte Suprema

AP3142-2020(55044)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades / CASACIÓN - Principios de claridad y precisión / CASACIÓN - Principio de limitación Tesis: «El reparo invoca la causal de casación del artículo 207, numeral primero, de la Ley 600 de 2000, que comprende las modalidades en las que se puede incurrir en violación de la ley sustancial por parte del juzgador de segundo grado. En tal hipótesis, es deber del censor precisar si dicha transgresión ocurrió por violación directa -bien sea por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea- o indirecta -debido a errores de hecho (falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio) o de derecho (falsos juicios de legalidad o convicción) en la apreciación de la prueba-. Tal precisión, requerida en virtud del carácter rogado del recurso y de los principios de claridad y debida fundamentación propios de esta sede, constituye un parámetro necesario en orden a la demostración de algún error que desvirtúe la presunción de acierto y legalidad que cobija a la decisión atacada. Y no puede ser suplida por la Corte, en virtud del principio de limitación. Desde esta perspectiva, se tiene que el reproche pretermite señalar cuál es la clase de infracción concreta en la que incurrió el Tribunal. Incluso hace referencia al contenido material de las demás causales previstas en el citado precepto, al pregonar simultáneamente incongruencia entre acusación y sentencia (causal segunda) y anfibología de aquella, con repercusión en el ejercicio del derecho de defensa (causal tercera). En consecuencia, el cargo carece de aptitud para demostrar dialécticamente, bajo la óptica de la causal invocada, la configuración de un yerro que amerite la intervención extraordinaria de la Sala». CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación, principio de unidad temática Tesis: «[...] las críticas plasmadas en el reparo no guardan identidad temática con los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, lo que impidió que el Tribunal se ocupara de su resolución. De ahí que no pueda predicarse que esa Corporación cometió un yerro al respecto. Ello deriva en la ausencia de interés jurídico en el censor para cuestionar que en la sentencia se invalidara el trámite de variación de la calificación jurídica, en procura de dictarse condena conforme con la resolución de acusación». CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera Tesis: «[...] el casacionista vulnera el principio de corrección material -según el cual la argumentación del recurso extraordinario debe coincidir con la actuación procesal-, en lo que tiene que ver con la presunta incongruencia por desconocimiento de la configuración de un concurso de conductas punibles. Este planteamiento se fundamenta en la variación de la calificación jurídica acaecida durante el juicio, al tenor del artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Pero el demandante deja de lado que la misma no generó efectos: recuérdese que el juez de primera instancia decretó la nulidad de ese trámite y procedió a emitir sentencia acorde con la situación fáctica y jurídica esbozada en la resolución de acusación, estableciéndose que PH fue determinador de un delito único de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, atendiendo el alcance del detrimento patrimonial generado con los incrementos a su pensión por causa de distintas acciones judiciales, los cuales tuvieron incidencia en el pago periódico de esa prestación. Todos estos motivos, son los que conducen a la inadmisión del reparo». CASACIÓN - Principios de claridad y precisión / CASACIÓN - Principio de limitación / CASACIÓN - La simple discrepancia en la apreciación probatoria no constituye yerro demandable / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «Como ocurre con el cargo primero, esta censura también incumple las exigencias de claridad y debida fundamentación, toda vez que el casacionista tampoco identifica con precisión cuál es el sentido de la violación de la ley sustancial que pregona, mucho menos a través de qué infracción concreta (directa o indirecta) y, por ende, no aparece una argumentación que de manera lógica se oriente a acreditar mediante la metodología de rigor, cuál fue el hipotético error cometido. Ahora, aun modulando el principio de limitación que impide a la Corte subsanar las falencias de la demanda y asumiendo que lo que se pretende denunciar es violación directa por la falta de aplicación del artículo 30, inciso final, del Código Penal, no se vislumbran motivos en el libelo que permitan advertir la exclusión evidente de dicho precepto al instante de sopesarse la forma de participación atribuida a LEPH. Lo anterior, porque el Tribunal realizó un estudio detallado de esa temática en la sentencia cuestionada para brindar respuesta puntual a este reparo y concluyó que el acusado, dentro de la dinámica ilegal que propició el apoderamiento del patrimonio de Foncolpuertos, desplegó el rol de determinador al desencadenar una serie de actividades encaminadas a la consecución del injusto, sin contar con la potestad de realizar aportes para su consumación, ni con el dominio material o funcional del hecho. Frente a este raciocinio, que por demás se inscribe con lo que al respecto ha señalado la Sala en esta clase de asuntos (cfr. por ejemplo CSJ SP 3808-2019, Rad. 52001), no se expone más allá de la mera disparidad de criterios cuál es la incorrección que afectaría su validez. Esa llana divergencia es insuficiente para acreditar un vicio demandable en esta sede, toda vez que la discusión al respecto culminó con la emisión de la decisión de segundo grado y el recurso extraordinario no es una especie de tercera instancia, en la que sea viable prolongar tal controversia. Aunado a lo anterior, de manera tácita, se aborda un cuestionamiento con relación al modo en que el Tribunal fijó los hechos y las pruebas, polémica refractaria a la naturaleza de la denuncia de la violación directa de la ley sustancial, cuya demostración debe sujetarse al plano estrictamente jurídico (CSJ AP, 30 noviembre 1999, Rad. 14535). Debe recalcarse que la intervención de la Corte en esta sede solo es procedente de llegarse a demostrar la existencia de un yerro trascendente, derivado de la actualización de cualquiera de los motivos previstos en las causales de casación, condición que se incumple en este caso, por las razones que se han dejado consignadas. Decisión. Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, como quiera que tampoco se advierten violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa».

Casación No. 55044 LUIS ENRIQUE PRETEL HURTADO FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP3142 - 2020 Casación No. 55044 Acta No. 247 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Corte se pronuncia sobre los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ENRIQUE PRETEL HURTADO en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de noviembre de 2018, confirmatoria del fallo condenatorio emitido por el Juzgado 16 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá el 30 de octubre de 2017, por del delito de peculado por apropiación agravado en condición de determinador.

H E C H O S LUIS ENRIQUE PRETEL HURTADO, pensionado de Puertos de Colombia desde el 1° de enero de 1975, determinó a Jueces Laborales de Buenaventura y a funcionarios del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación -Foncolpuertos- para que le reconocieran de manera fraudulenta reajustes a su mesada pensional, en estas condiciones: -Por demanda presentada ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura.

Dicho estrado judicial, mediante sentencia del 26 de julio de 1993, ordenó a Foncolpuertos incrementar su mesada pensional de $222.658,79 a $994.212,52, además del pago retroactivo de $20.541.559,01. Para el cumplimiento de esa decisión judicial, dicha entidad dictó la Resolución 4354 de 10 de agosto de 1993, donde reconoció el pago de $21.363.221,24. -Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, PRETEL HURTADO interpuso dos demandas encaminadas a que se tuvieran en cuenta como factor salarial las vacaciones y vacaciones de retiro, pese a la ausencia de sustento normativo que avalara dicho pedimento.

Así, logró que ese despacho emitiera la sentencia del 21 de septiembre de 1994, que fijó su mesada en $2.199.825, determinación acatada por Foncolpuertos mediante las Resoluciones 185 y 817 de 1995, que le permitieron percibir un retroactivo de $4.308.208,39. De igual modo, ese estrado judicial, en sentencia del 2 de febrero de 1994, dispuso fijar la mesada pensional en $2.320.482.

Para su cumplimiento, Foncolpuertos expidió las Resoluciones 070 y 685 de 1996, con las que pagó $4.026.559,90 a título de diferencias en mesadas atrasadas. Los indebidos reajustes pensionales tuvieron efectos con el pago de cada mesada pensional, generando un detrimento patrimonial que ascendió a $593.965.816,36.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Ante compulsa de copias efectuada por la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la investigación seguida en contra del Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, la Fiscalía 3ª Delegada de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, el 14 de abril de 2009, dispuso la apertura de instrucción por la presunta comisión de la conducta punible de peculado por apropiación y ordenó vincular mediante indagatoria a LUIS ENRIQUE PRETEL HURTADO, la cual se llevó a cabo el 11 de abril de 2011. 2.

El 5 de mayo siguiente la Fiscalía cerró la investigación y el 12 septiembre de 2011 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de LUIS ENRIQUE PRETEL HURTADO, como determinador de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía (artículos 30 y 397, inciso 2°, del Código Penal).

Frente a esta decisión, la defensa interpuso el recurso de reposición y a su vez pidió la nulidad, por no haberse resuelto en su debido momento la situación jurídica. 3. El 9 de noviembre de 2011, la Fiscalía 3ª Delegada de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos no repuso la resolución de acusación y denegó la petición de nulidad, al advertir intranscendente la irregularidad alegada, por cuanto no se impuso medida de aseguramiento y no se afectó el derecho de defensa.

Contra este proveído la defensa interpuso el recurso de apelación, que fue declarado desierto por falta de sustentación, el 23 de enero de 2012. 4. La etapa de la causa correspondió inicialmente al Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, que el 3 de julio de 2012 celebró la audiencia preparatoria y el 30 del mismo mes instaló la audiencia pública.

Luego el proceso fue reasignado al Juzgado Cincuenta y Cinco de esa especialidad que el 25 de febrero de 2013 dio continuidad a la misma. 5. Con posterioridad, las diligencias se repartieron al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, que, una vez agotado el debate probatorio y presentados los alegatos de conclusión, mediante decisión del 16 de noviembre de 2014, declaró la nulidad parcial de lo actuado para que se surtiera el trámite de variación de la calificación jurídica, de acuerdo con el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. 6.

Ante la propuesta del juez, la Fiscalía varió la calificación jurídica y le endilgó a LUIS ENRIQUE PRETEL HURTADO el delito de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, bajo el supuesto de que se estaba ante tres conductas lesivas de la administración pública. No obstante, respecto del pago de $4.308.208,39 (Resoluciones 185 y 817 de 1995) y de $4.026.559,90 (Resoluciones 070 y 685 de 1996), solicitó la prescripción de la acción penal, petición que se dispuso sería resuelta en el fallo. 7.

El 30 de octubre de 2017, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá dispuso la nulidad del trámite de variación de la calificación jurídica, denegó la solicitud de prescripción de la acción penal y condenó a PRETEL HURTADO a las penas principales de setenta y nueve (79) meses de prisión, multa de 1.659,12 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, al hallarlo determinador responsable del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía. Igualmente, adoptó medidas para el restablecimiento del derecho y le impuso la obligación de cancelar perjuicios materiales a favor de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, en la misma proporción de la multa.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria, en atención a su edad,[footnoteRef:1] aludiendo a los artículos 314, numeral 2.° y 461 de la Ley 906 de 2004. [1: Para la fecha de la sentencia del a quo, PRETEL HURTADO tenía ochenta (80) años.] 8. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 13 de noviembre de 2018. 9.

Frente a esta providencia, la defensa interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de LUIS ENRIQUE PRETEL HURTADO postuló dos cargos en contra de la sentencia de segunda instancia: Primer cargo. Causal primera del artículo 207 del C.P.P. Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, aduce que la calificación jurídica adoptada por los jueces de instancia violó la ley sustancial al desconocer la variación realizada por la Fiscalía durante la etapa de juicio.

Señala que se «ha escenificado una imputación anfibológica», por la falta de claridad y precisión en la conducta punible enrostrada y que ello dificultó el ejercicio del derecho a la defensa, afectándose así los derechos fundamentales del procesado. Aclara que no discute la estructuración del injusto de peculado por apropiación, lo que cuestiona es la aplicación de la agravante consagrada en el numeral 2° del artículo 397 del Código Penal, efectuando críticas con relación a la variación de la calificación jurídica, la atribución del concurso de conductas punibles y la determinación de la cuantía a la cual ascendió el detrimento patrimonial causado a Foncolpuertos.

Por ende, estima que la ilicitud endilgada a su prohijado debe adecuarse a la que le resulte más favorable, la cual, en su concepto, corresponde « a un concurso de peculado por apropiación inferior a 50 SMLMV, nacido de cada una de las mesadas pensionales recibidas por el encartado, desde el año 1994 al 2004», enmarcándose así los injustos en el inciso 3° del artículo 397 del Código Penal.

En consecuencia, pide casar la sentencia impugnada y se ajuste la condena impuesta a dicha calificación. Segundo cargo. Causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Bajo la egida de la citada causal, el censor sostiene que se conculcó la ley sustancial porque en la acusación, la variación de la calificación jurídica y en los fallos de primera y segunda instancia, se atribuyó a LUIS ENRIQUE PRETEL HURTADO el delito de peculado por apropiación agravado en calidad de determinador, pese a que se trata de un interviniente conforme al inciso final del artículo 30 del Código Penal.

Plantea que el Tribunal no tuvo en cuenta la existencia de una empresa criminal, conformada por profesionales del derecho que acudían a procesos ordinarios y constitucionales para lograr reliquidaciones pensionales sin fundamento alguno, siendo su representado « un instrumento ciego de los procederes dolosos del tinglado armado para defraudar a Foncolpuertos», haciéndole éstos creer que las reclamaciones impetradas eran legales.

Recalca que PRETEL HURTADO no incidió ni determinó la ejecución de la conducta punible, solo extendió unos poderes sin que existiera instigación para cometer delitos, al punto que las sentencias laborales cuestionadas no se compaginan con los hechos y pretensiones de las demandas allegadas a su nombre. Destaca que a los involucrados les interesaba obtener el reconocimiento de sumas considerables por concepto de pagos retroactivos, que distribuían entre ellos, y que el procesado solo se benefició con el incremento de su mesada pensional, la cual, desde que se desvinculó de la Empresa Puertos de Colombia, consideró que estaba mal liquidada.

Por tanto, pide casar la sentencia y se adecue su comportamiento a dicha forma de participación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala inadmitirá la demanda presentada por no satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para su estudio de fondo. De forma separada, se examinarán los reproches propuestos y las razones que conducen a ese diagnóstico. 2.

Primer cargo. 2.1. El reparo invoca la causal de casación del artículo 207, numeral primero, de la Ley 600 de 2000, que comprende las modalidades en las que se puede incurrir en violación de la ley sustancial por parte del juzgador de segundo grado. En tal hipótesis, es deber del censor precisar si dicha transgresión ocurrió por violación directa - bien sea por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea- o indirecta -debido a errores de hecho (falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio) o de derecho (falsos juicios de legalidad o convicción) en la apreciación de la prueba-.

Tal precisión, requerida en virtud del carácter rogado del recurso y de los principios de claridad y debida fundamentación propios de esta sede, constituye un parámetro necesario en orden a la demostración de algún error que desvirtúe la presunción de acierto y legalidad que cobija a la decisión atacada. Y no puede ser suplida por la Corte, en virtud del principio de limitación. Desde esta perspectiva, se tiene que el reproche pretermite señalar cuál es la clase de infracción concreta en la que incurrió el Tribunal.

Incluso hace referencia al contenido material de las demás causales previstas en el citado precepto, al pregonar simultáneamente incongruencia entre acusación y sentencia (causal segunda) y anfibología de aquella, con repercusión en el ejercicio del derecho de defensa (causal tercera). En consecuencia, el cargo carece de aptitud para demostrar dialécticamente, bajo la óptica de la causal invocada, la configuración de un yerro que amerite la intervención extraordinaria de la Sala. 2.2.

De otro lado, las críticas plasmadas en el reparo no guardan identidad temática con los planteamientos expuestos en el recurso de apelación,[footnoteRef:2] lo que impidió que el Tribunal se ocupara de su resolución. De ahí que no pueda predicarse que esa Corporación cometió un yerro al respecto.[footnoteRef:3] [2: La defensa limitó en la alzada su inconformidad a la forma de participación endilgada, específicamente, discutió la condición de determinador de su acudido en el delito de peculado por apropiación agravado, reclamando que el reproche penal en su contra fuese como interviniente con miras al reconocimiento de la respectiva diminuente punitiva.] [3: CFR. CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 36608, CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 33145, CSJ AP, 26 Abr 2017, Rad. 48014.] Ello deriva en la ausencia de interés jurídico en el censor para cuestionar que en la sentencia se invalidara el trámite de variación de la calificación jurídica, en procura de dictarse condena conforme con la resolución de acusación. 2.3.

Complementariamente, el casacionista vulnera el principio de corrección material -según el cual la argumentación del recurso extraordinario debe coincidir con la actuación procesal-, en lo que tiene que ver con la presunta incongruencia por desconocimiento de la configuración de un concurso de conductas punibles. Este planteamiento se fundamenta en la variación de la calificación jurídica acaecida durante el juicio, al tenor del artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

Pero el demandante deja de lado que la misma no generó efectos: recuérdese que el juez de primera instancia decretó la nulidad de ese trámite y procedió a emitir sentencia acorde con la situación fáctica y jurídica esbozada en la resolución de acusación, estableciéndose que PRETEL HURTADO fue determinador de un delito único de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, atendiendo el alcance del detrimento patrimonial generado con los incrementos a su pensión por causa de distintas acciones judiciales, los cuales tuvieron incidencia en el pago periódico de esa prestación. Todos estos motivos, son los que conducen a la inadmisión del reparo. 3.

Segundo cargo. Como ocurre con el cargo primero, esta censura también incumple las exigencias de claridad y debida fundamentación, toda vez que el casacionista tampoco identifica con precisión cuál es el sentido de la violación de la ley sustancial que pregona, mucho menos a través de qué infracción concreta (directa o indirecta) y, por ende, no aparece una argumentación que de manera lógica se oriente a acreditar mediante la metodología de rigor, cuál fue el hipotético error cometido.

Ahora, aun modulando el principio de limitación que impide a la Corte subsanar las falencias de la demanda y asumiendo que lo que se pretende denunciar es violación directa por la falta de aplicación del artículo 30, inciso final, del Código Penal, no se vislumbran motivos en el libelo que permitan advertir la exclusión evidente de dicho precepto al instante de sopesarse la forma de participación atribuida a LUIS ENRIQUE PRETEL HURTADO.

Lo anterior, porque el Tribunal realizó un estudio detallado de esa temática en la sentencia cuestionada para brindar respuesta puntual a este reparo y concluyó que el acusado, dentro de la dinámica ilegal que propició el apoderamiento del patrimonio de Foncolpuertos, desplegó el rol de determinador al desencadenar una serie de actividades encaminadas a la consecución del injusto, sin contar con la potestad de realizar aportes para su consumación, ni con el dominio material o funcional del hecho.

Frente a este raciocinio, que por demás se inscribe con lo que al respecto ha señalado la Sala en esta clase de asuntos (cfr. por ejemplo CSJ SP 3808-2019, Rad. 52001), no se expone más allá de la mera disparidad de criterios cuál es la incorrección que afectaría su validez. Esa llana divergencia es insuficiente para acreditar un vicio demandable en esta sede, toda vez que la discusión al respecto culminó con la emisión de la decisión de segundo grado y el recurso extraordinario no es una especie de tercera instancia, en la que sea viable prolongar tal controversia.

Aunado a lo anterior, de manera tácita, se aborda un cuestionamiento con relación al modo en que el Tribunal fijó los hechos y las pruebas, polémica refractaria a la naturaleza de la denuncia de la violación directa de la ley sustancial, cuya demostración debe sujetarse al plano estrictamente jurídico (CSJ AP, 30 noviembre 1999, Rad. 14535).

Debe recalcarse que la intervención de la Corte en esta sede solo es procedente de llegarse a demostrar la existencia de un yerro trascendente, derivado de la actualización de cualquiera de los motivos previstos en las causales de casación, condición que se incumple en este caso, por las razones que se han dejado consignadas. Decisión. Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, como quiera que tampoco se advierten violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ENRIQUE PRETEL HURTADO. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZACAYA Impedido GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15