Casación No. 51963 Hernán Duitama Arias LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP314-2019 Radicación n° 51963 Acta 22 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, contra el fallo del 17 de octubre de 2017 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual revocó la sentencia condenatoria proferida el 28 de junio del mismo año por el Juzgado 42 Penal del Circuito de esa ciudad, y en su lugar absolvió a HERNÁN DUITAMA ARIAS del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS El 29 de marzo de 2016, Liliana Cruz Gaona denunció que la noche del 27 a través de una llamada telefónica por Whatsapp, su hermana J. le contó que en un chat sostenido con L.A.G en el que ambas se preguntan por sus novios, la menor le hizo saber que desde hacía un mes sostenía un noviazgo con alguien que le había presentado una amiga suya del colegio General Santander de Engativá donde estudia y con quien había tenido relaciones sexuales, pudiendo enterarse al siguiente día que su nombre era el de HERNÁN. L.A.G sostuvo que con el objeto de no ser rechazada por su pareja, le manifestó que tenía dieciséis (16) años de edad cuando en realidad no superaba los catorce (14).

ANTECEDENTES El 20 de junio de 2016 en audiencia preliminar, el Juez 8º Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías legalizó la captura de DUITAMA ARIAS; la Fiscalía le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo –arts. 208 y 31 del Código Penal-, cargos que el imputado no aceptó; y solicitó medida de aseguramiento privativa de la libertad, la cual le fue impuesta en centro carcelario.

El 9 de agosto del mismo año la fiscalía radicó el escrito de acusación y el 20 de septiembre siguiente, en audiencia ante la Juez 42 Penal del Circuito de Bogotá formuló acusación por los cargos imputados. El 28 de junio de 2017 la juez condenó a DUITAMA ARIAS, fallo que el Tribunal revocó por vía de apelación de la defensa para en su lugar absolverlo, siendo este el objeto de la casación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda, la recurrente postula tres (3) cargos con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 1. Falso juicio de existencia por suposición. Para la impugnante el Tribunal incurrió en esta clase de error al dar por probado que L.A.G aparentaba una edad mayor a la indicada en el registro civil de nacimiento, deducción a la cual llegó con sustento en los registros de video de la entrevista realizada a la menor por la psicóloga del CTI y declaración en el juicio oral. 2.

Falso juicio de identidad por cercenamiento. La recurrente expresa que tal vicio lo predica de los testimonios de Liliana Gaona y del médico forense Jorge Alberto Porras, toda vez que el ad quem omitió referirse a la parte en que la testigo manifestó que L.A.G tenía la apariencia de niña al momento de los hechos y que había engordado luego de ellos, y la del galeno que indicó que la contextura física de la menor era acorde con su edad.

Igualmente expresa que las declaraciones de la psicóloga Edna Idaly Moreno Mora del CTI y de L.A.G fueron mutilados en relación con la entrevista. 3. Falso raciocinio. En opinión de la demandante, el Tribunal desconoció las reglas de la sana crítica al valorar los testimonios de L.A.G, Liliana Gaona, Clara Inés Gaona Martínez, Álvaro Alfonso Valbuena, hermana y progenitores de la víctima, Edna Idaly Moreno Roa psicóloga y Jorge Alberto Porras médico forense.

CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, en razón a que los tres cargos postulados contra la sentencia del Tribunal, son desarrollados sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. 1. Falso juicio de existencia por suposición. La recurrente se equivoca en la proposición de esta clase de error, en cuanto que el mismo como vicio de contemplación material recae sobre la prueba que el juez valora sin haber sido practicada y aportada en el juicio oral, dado que inicialmente lo configura en los argumentos del Tribunal y no en un medio de conocimiento en particular.

De ese modo, circunscrito inicialmente el reproche a la inconformidad por haber reconocido el error de tipo sin haber el acusado declarado en el juicio oral, se le imponía señalar cuáles fueron las pruebas que sin ser recaudadas y debatidas en el juicio oral permitieron dicha conclusión al Tribunal, ni tampoco indica ninguna razón por la cual no pudiera reconocer la duda sobre su existencia a pesar de echarse de menos su testimonio.

La discusión sobre la posibilidad de avalar la teoría de la defensa relativa a la eximente de responsabilidad penal en tales condiciones es impropia de la naturaleza del reparo propuesto, ya que de un lado no acredita que el ad quem para aceptarla haya supuesto la versión del procesado, y del otro, no adelanta argumentación lógica jurídica demostrativa de la imposibilidad de su reconocimiento faltando ella.

Adicionalmente, cuestiona que con vista en los videos de la entrevista inicial y de la declaración en el juicio oral, el ad quem haya deducido que la menor por su físico aparentaba una edad mayor, en cuyo caso el reparo no sería por suposición de prueba sino por otra modalidad de error, al considerar que dicha prueba documental o pericial no habiendo sido decretada no podía ser apreciada por el Tribunal.

Ahora bien, si lo debatido son las inferencias del Tribunal, la modalidad de censura era otra. En efecto, al cuestionarlo porque expresó que el procesado bien pudo suponer que L.A.G contaba con una edad suficiente para auto determinarse, ha debido acudir al falso raciocinio para denunciar el yerro en la construcción de la deducción, a partir de la prueba legalmente producida en el juicio oral.

De ahí que el reproche termine por ser un alegato de instancia, mediante el cual la recurrente aspira a que esta sede acoja su criterio personal con desdeño de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia de segunda instancia, olvidando que en casación se juzgan únicamente errores de juicio. 2. Falso juicio de identidad por cercenamiento.

Esta modalidad de error recae en la contemplación material de la prueba, toda vez que se configura cuando el juzgador tergiversa su contenido literal por adición, mutilación o alteración con la finalidad de darle un alcance probatorio del cual carece. En opinión de la casacionista, el Tribunal habría mutilado los testimonios de Liliana Gamboa, del médico forense Jorge Alberto Porras y de L.A.G, en relación con la entrevista rendida a la psicóloga del CTI Edna Idaly Moreno Mora, la cual debía valorar.

Tales testigos señalaron que la menor antes de los hechos tenía la apariencia de una niña, su peso y talla era acorde con una edad inferior a los 14 años, mientras que de la entrevista podía deducirse que los hechos fueron fruto de un abuso sexual dada la experiencia del acusado y no del noviazgo. Aun cuando en el cargo reproduce las partes omitidas de la prueba testimonial mencionada, en su desarrollo no logra evidenciar el error al equivocarse en su proposición, por cuanto el mismo lo predica sobre las apreciaciones del Tribunal y no de la prueba en particular.

En efecto, de acuerdo con la transcripción parcial de la sentencia en la demanda, el ad quem expresa que los familiares de la joven no contribuyeron con sus declaraciones a señalar que el acusado conociera la edad de la víctima, porque sus versiones “giraron en torno a la fecha” en que conocieron de la relación, sin que en esa apreciación hiciera consideraciones acerca de la apariencia de la menor, para establecer que mutiló la versión de Liliana Cruz.

Además sustentó en los videos su apreciación, de acuerdo con la cual, la menor aparentaba por su contextura y por su modo de actuar una edad mayor a la reseñada en el registro civil de nacimiento; luego si no tuvo en cuenta los testimonios de la hermana de la víctima y del médico forense para llegar a tal conclusión, mal puede atribuírsele su mutilación. En igual defecto incurre, cuando acusa al Tribunal de cercenar la versión de L.A.G. por no relacionarla con lo dicho en la entrevista, porque su inconformidad tiene que ver con la deducción y no con la traición literal de la prueba, toda vez que a su juicio del “contexto” de ella podía inferirse que el hecho fue producto de un abuso y no del noviazgo que sostenía la pareja.

Consideraciones de ese tenor resaltan la impropiedad en la proposición del reparo, en tanto que las deducciones del ad quem están sustentadas en la apreciación de prueba distinta a la citada en la demanda, luego si su inconformidad finalmente radica con las inferencias debía acudir a denunciar el falso raciocinio, para mostrar que en su elaboración traicionó las reglas de la sana crítica y desarrollarlo conforme con la técnica exigida en esta sede para dicha modalidad de error. 3.

Falso raciocinio Para la demandante, el Tribunal desconoció las reglas de la sana crítica al valorar los testimonios de L.A.G, Liliana Gaona, Clara Inés Gaona Martínez, Álvaro Alfonso Valbuena, Edna Idaly Moreno Roa y Jorge Alberto Porras. Olvidó la recurrente desarrollar esta clase de error, ya que se limitó en el punto 6.3 de la demanda a enunciarlo, pero en el texto de la misma no hizo ninguna consideración. Aun cuando relacionó la prueba sobre la cual lo predica, pasó por alto su obligación de señalar lo dicho por el Tribunal de ella, las inferencias a las cuales llegó, el mérito suasorio reconocido, la regla de la experiencia, el postulado de la lógica y el principio de la ciencia omitido o aplicado indebidamente y la trascendencia del error.

En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda y no superará sus defectos, en tanto no observa la violación de las garantías o derechos fundamentales de los intervinientes que permitan su intervención oficiosa. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por la Delegada del Ministerio Público. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11