Casación Radicado n.° 60647 CUI: 15759600022320150236101 ELVIS IGNACIO SALAMANCA VEGA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP3139-2024 Radicado n.° 60647 CUI: 15759600022320150236101 Aprobado acta n.° 142 Bogotá, D. C. doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de Elvis Ignacio Salamanca Vega contra la sentencia del 29 de junio de 2021, dictada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la emitida el 3 de febrero de 2020 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Sogamoso, mediante la cual lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
II.
HECHOS 1.- Karen Daniela Salamanca Méndez (madre de E.F.V.S., que nació el 3 de noviembre de 2011) denunció a su medio hermano Elvis Ignacio Salamanca Vega, porque el 15 de julio de 2015 habría accedido carnalmente al niño, hechos que tuvieron lugar en el apartamento del padre de aquellos, ubicado en Sogamoso (Boyacá). III.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 28 de octubre de 2015 se adelantó la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Sogamoso[footnoteRef:2]. En desarrollo de la diligencia, la Fiscalía le atribuyó a Elvis Ignacio Salamanca Vega la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. [2: Expediente digitalizado 15759600022320150236101, archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_20210837168168033.pdf”, pág. 18 a 22.] 3.- El 3 de febrero de 2016 se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Sogamoso[footnoteRef:3].
La audiencia preparatoria tuvo lugar en sesiones de 28 de julio de 2016, 26 de febrero y 3 de mayo de 2018[footnoteRef:4]. Por su parte, la audiencia de juicio oral se desarrolló en sesiones de 20 y 21 de noviembre de 2018, 26 de marzo y 30 de julio de 2019[footnoteRef:5]. [3: Ibidem., pág 63 y 65.] [4: Ibidem., pág 94 a 99, 133 a 140, y 161 a 165.] [5: Ibidem., pág 63 y 65.] 4.- El 3 de febrero de 2020, el referido Juzgado profirió fallo condenatorio[footnoteRef:6], imponiendo a Elvis Ignacio Salamanca Vega la pena principal de ciento noventa y dos (192) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. No le concedió ningún subrogado de la prisión carcelaria.
La sentencia de primera instancia fue apelada por la defensa[footnoteRef:7]. [6: Expediente digitalizado 15759600022320150236101, archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_20210838097158033.pdf”, pág. 43 a 73.] [7: Ibidem., pág. 77 a 120.] 5.- El 29 de junio de 2021, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo confirmó la sentencia de primera instancia[footnoteRef:8].
La defensa interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:9]. [8: Expediente digitalizado 15759600022320150236101, archivo “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_20210841083968033.pdf”, pág. 17 a 28.] [9: Ibidem., pág. 34 a 74.] IV. LA DEMANDA 6.- Luego de identificar a los sujetos procesales y la sentencia impugnada, la abogada de Elvis Ignacio Salamanca Vega planteó dos cargos, ambos con fundamento en la causal tercera de casación. 4.1.
Primer cargo: error de hecho por falso juicio de identidad 7.- Cuestionó que el Tribunal distorsionó la « prueba pericial incorporada en juicio por la Dra. Yamile Rocío Hernández », por cuanto ella (i) explicó, en general, qué es un ano normal y las características de uno hipotónico (que puede darse por algunas patologías o ser síntoma de un abuso sexual), pese a lo cual aquél entendió que había declarado que el niño E.F.V.S. presentaba ano hipotónico y eso era señal de maniobras sexuales; y (ii) expuso que encontró un « borramiento de pliegues », y el Tribunal interpretó que ese hallazgo confirmaba un acceso carnal anal.
Esto último, aun cuando la declarante dijo que ese borramiento « podía ser una señal, un síntoma, pero no dijo que fuera concluyente ». 8.- La recurrente indicó que esos yerros eran trascendentes porque técnicamente no se probó el acceso carnal contra E.F.V.S. Además, destacó que, sin esos errores, los demás medios de prueba no permitían arribar a tal conclusión. Finalmente señaló que no desconocía « la postura de la Corte Suprema en el sentido que ello per sé [sic] no desestima la posible comisión de la conducta », motivo por el que planteó el siguiente cargo. 4.2.
Segundo cargo: error de derecho por falso juicio de legalidad 9.- Controvirtió que la investigadora del CTI (Mónica Rojas Bernal) omitió toda la normatividad en la realización, el 12 de noviembre de 2015, de la entrevista forense del niño E.F.V.S, por lo que la actividad que presentó en el juicio no debió ser valorada. En concreto, se refirió a los artículos 146, 205, 206, 206A y 209 de la Ley 906 de 2004, el Manual de Policía Judicial, el « Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual Versión 03 de Julio de 2009 » y lo acordado por del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLCF) en mesa interinstitucional de « 13 de julio de 2013 ». 10.- Sostuvo que la entrevista debió ser registrada en Cámara de Gesell y, aunque se hizo por escrito, ello no cumplió con los fines de fidelidad, genuinidad y originalidad, es decir, « sin agregar, sin quitar, sin resumir, sin valoraciones, sin opiniones, ni suposiciones ». 11.- Además, se quejó de que no se conocieron todas las preguntas formuladas, ni el espacio de tiempo entre las mismas o con las respuestas; la investigadora, sin ningún antecedente lógico, le preguntó al niño por « Elvis »; y ella consignó que el niño pidió « colores para pintar un monstruo » pero el dibujo no fue anexado al informe, ni presentado ni descubierto, por lo que era « imposible establecer si ese documento aportaba luces para la resulta del proceso ».
Sobre la última cuestión, señaló, con fundamento en el Reglamento Técnico de 2009 del INMLCF, que la investigadora se extralimitó al utilizar dibujos y realizar juegos interactivos, dado que esa actividad solo la pueden realizar psicólogos. Finalmente, cuestionó que al niño no se le hizo una valoración psicológica que indicara « el grado de credibilidad o confianza que pueda haber tenido su dicho ». 12.- Con fundamento en los dos cargos propuestos, la defensora solicitó (i) casar la sentencia del Tribunal y dictar fallo absolutorio en favor de Elvis Ignacio Salamanca Vega, y (ii) ordenar la cancelación de la orden de captura que pesa en su contra.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Sobre el recurso extraordinario de casación 13.- La Ley 906 de 2004 (artículos 180 a 191) estableció la casación como un mecanismo de control constitucional y legal contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales (artículo 181), cuyas finalidades son « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia » (artículo 180). 14.- En concordancia con estas finalidades, el recurso procede por las tres causales previstas en el artículo 181 (violación directa de la ley sustancial, afectación sustancial del debido proceso o violación indirecta de la ley sustancial) (CSJ AP3254-2023). 15.- De acuerdo con lo anteriores presupuestos, la Sala de Casación Penal ha especificado que la demanda no es un escrito de libre elaboración, toda vez que debe cumplir con unas condiciones mínimas de admisibilidad: (i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia;
(ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional invocado; y (iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades del recurso (CSJ AP570-2023). 16.- Así, el escrito debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario (v.gr. autonomía, claridad, corrección material, crítica vinculante, debida fundamentación, no contradicción, precisión, prioridad y razón suficiente) sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia, es decir, que de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión (CSJ AP636-2022, AP640-2022, AP3786-2022, AP1385-2023 y AP2685-2023). 17.- De este modo, no se admitirá el escrito en el que (i) se carezca de interés;
(ii) no se invoque alguna de las causales contempladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004; (iii) el demandante omita desarrollar los cargos correspondientes; o (iv) se establezca que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades del recurso. Sobre este último aspecto, la Sala ha precisado que debe superar los defectos técnicos de la demanda para decidir de fondo si se cumple alguna de esas finalidades (CSJ AP636-2022, AP1385-2023 y AP2685-2023). 5.2.
Análisis de los cargos 18.- La Sala considera que la demanda debe ser inadmitida por incumplir los requisitos mínimos. Si bien la recurrente señaló las finalidades perseguidas y cuenta con interés para recurrir porque en el recurso de apelación desarrolló -entre otros- los mismos temas de disenso; lo cierto es que los cargos que planteó y la argumentación que los sustentan no superan las exigencias correspondientes, desconociendo los principios que rigen el recurso extraordinario de casación. 19.- La causal invocada, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, obliga a desvirtuar la apreciación o el escrutinio de las pruebas, a fin de acreditar un supuesto de hecho diverso, que consecuencialmente deba ser subsumido en normas diferentes.
Los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho. Éstos presuponen la violación de una norma probatoria (falsos juicios de legalidad o convicción); mientras que aquéllos implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad, o falso raciocinio (CSJ AP3457-2022 y AP1381-2023). 20.- Cualquiera de los mencionados yerros debe ser trascendente, es decir, frente a la valoración conjunta de la prueba aplicada en las instancias, su exclusión debería ser capaz de incidir en el sentido del fallo y conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida (CSJ AP3457-2022). 5.2.1.
Primer cargo 21.- El falso juicio de identidad es un defecto de naturaleza eminentemente objetiva, por lo que su proposición exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado, haciéndole decir lo que en realidad no dice. Por tanto excluye cualquier reparo de índole deductivo del juzgador que, de existir, debe ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio. 22.- El falso juicio de identidad tiene lugar por (a) tergiversación, si se varía el contenido material;
(b) adición, cuando se agregan aspectos o circunstancias no comprendidos por el elemento de convicción; o (c) cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del instrumento probatorio o se omite considerar aspectos relevantes del mismo. 23.- En cualquiera de estos tres supuestos, la postulación del yerro exige que el casacionista (i) identifique el medio de prueba sobre el que recae, (ii) revele en términos exactos lo que dimana de ella -en su estricto contenido material- y demuestre que la comprensión objetiva del sentenciador fue distinta, y (iii) concrete el tipo de reproche en que este habría incurrido (tergiversación, adición o cercenamiento), para lo cual es necesario comparar los dos textos[footnoteRef:10] y finalizar demostrando la incidencia del defecto en la decisión (CSJ AP3457-2022, AP3786-2022, AP1381-2023 y AP2689-2023).
Lo último conlleva el deber de enseñar la trascendencia del yerro, esto es, de demostrar cómo la contemplación del exacto tenor de aquélla, en conjunto con los demás elementos de convicción que sustentan la sentencia, llevaría a una conclusión jurídica diversa y favorable a los intereses del impugnante (CSJ AP5164-2022). [10: «Se trata, entonces, de un ejercicio de confrontación que, a la manera de una doble columna, reproduce en la primera lo que textualmente dice la prueba y, en la segunda, lo que se le hizo decir, para destacar luego la incidencia del yerro en la decisión, de forma que si no se hubiera cometido el error el sentido del fallo habría sido otro, sustancialmente diferente» (CSJ AP5164-2022).] 24.- Al respecto, la Sala considera que, si bien la abogada de Elvis Ignacio Salamanca Vega se esforzó en acatar la metodología mencionada, en tanto citó el contenido de algunos apartados del medio de prueba que estima distorsionado y sintetizó las estimaciones específicas realizadas por el Tribunal, lo cierto es que incumplió los principios de debida fundamentación[footnoteRef:11] (o debida sustentación) y corrección material[footnoteRef:12]. [11: Este principio consiste en que «la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo» (CSJ AP213-2021 y AP5303-2022), de manera tal que los cargos propuestos deben sustentarse de conformidad a la clase y características del error por el cual se impugna el fallo de segundo grado (CSJ AP2169-2022 y AP3254-2023).] [12: En virtud de este principio, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal (CSJ SP2021-2022 y SP130-2023, y AP3947-2022).
En otras palabras, que los argumentos esgrimidos deben sujetarse a la realidad procesal (CSJ AP213-2021 y AP1971-2023).] 25.- El primero, toda vez que el reproche no fue desarrollado con sujeción a los parámetros lógicos y argumentales recién mencionados, en particular, el de trascendencia, porque la recurrente no demostró que la comprensión objetiva del medio de prueba por parte del Tribunal fue distinta a lo que realmente decía y que, valorada correctamente en conjunto con los demás elementos de convicción, conducía a una decisión sustancialmente diferente.
El segundo, en tanto cuestiona que el Tribunal tuvo el hallazgo médico como demostración del abuso, a pesar de que esa conclusión la derivó de la apreciación en conjunto de los medios de prueba. 26.- En la sentencia de primera instancia aparece consignado que al juicio acudió la doctora Yamile Rocío Hernández Hernández, profesional universitaria forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Tunja, quien acreditó, reconoció y publicitó « el Informe Pericial de Clínica Forense realizado por ella el 10 de septiembre de 2015 », y quien adujo que (i) « el hecho que en este caso el niño tenga ano y tono anal normal, no quiere decir que no haya podido ser abusado », y (ii) estaba documentado que el niño presentaba borramiento de pliegues, lo cual « se puede presentar cuando hay maniobras sexuales a nivel anal que pueden ser repetitivas o antiguas, y no hay antecedentes que pueda existir una patología que pueda borrar tales pliegues por eso se vincula a maniobras sexuales » (negrillas del juez de primera instancia).
Adicionalmente, el Juzgado consideró que ello se encontraba en consonancia con lo dicho por el niño E.F.V.S. en la entrevista que rindió ante la funcionaria del CTI y las demás profesionales que interactuaron con él: […] la defensora de Familia y psicóloga del I.C.B.F., […] la psicóloga KARON JACQUELINE ROJAS, la psicóloga NATALIA BELLO ARISTIZÁBAL, escucharon de viva voz cuando el menor señaló a su tío ELVIS de haberle molestado su colita y su cuy, luego no puede desconocerse esta realidad, máxime cuando el niño también le contó a otros integrantes de su familia […], sin desconocer tampoco los cambios bruscos que experimentó el niño a partir de la mitad del mes de julio de 2015. […] Estos dichos confirman los hallazgos de la Dra. YAMILE ROCÍO HERNANDEZ, quien realizó el examen médico legal sexológico hallando "borramiento de pliegues" en el ano del menor descartando patología existente que pueda causar esos borramientos y concluyendo en su dictamen (sic): [ “ ] Hallazgo consistente con trauma penetrante anal antiguo y repetitivo, estos hallazgos no contradicen una historia de penetración y otra actividad reciente a este nivel, de acuerdo al relato de los hechos, son hallazgos que corresponderían a un evento antiguo”.
(Negrillas originales) 27.- A su vez, en la sentencia de segunda instancia se consignó que la adecuación de la conducta fue demostrada, entre otras, con la valoración sexológica realizada por la doctora Hernández Hernández, quien en juicio declaró que: […] al examinar al infante en forma genupectoral, éste presentó un ano de forma circular y tono normal pero hipotónico, es decir, que permite que se alcance a ver una luz y eso no es normal, que presentaba lesiones de "Borramiento de pliegues", lo que médicamente se define como "Hallazgos consistentes con trauma de penetración anal antiguo o repetitivo, estos hallazgos no contradicen una historia de penetración u otra actividad sexual reciente o este nivel, de acuerdo con el relato de los hechos son hallazgos que corresponderían a un evento antiguo.", agregando además que no existen antecedentes que puedan demostrar una patología que pueda borrar tales pliegues, borramiento que por la anatomía de los niños no es muy frecuente y tiende a ser más direccionados al abuso sexual. […] material probatorio que no logró perder poder suasorio frente al dicho del perito de la defensa del procesado, el cual […] se enfocó más a la parte subjetiva y no en la parte científica, pero no en el hallazgo concreto del borramiento de pliegues anales, aspectos físicos descartados como antecedentes médicos del menor víctima tanto por lo declarado en juicio por el médico pediatra Doctor RICARDO ALBERTO VIVAS BECERRA (Evidencia N° 8 de la Fiscalía) como con la documental de la Historia Clínica del Infante (Evidencia N° 2 de la Fiscalía) que constituyen plena prueba de lo sucedido en la humanidad del pequeño E.F.V.S. en julio de 2015, en la casa de su abuelo paterno, lugar donde vivía junto con su abuelo y su señora madre, lugar en el cual pernoctaba interrumpidamente el acusado, lo cual logra una estrecha relación probatorio con otros de los elementos materiales traídos a juicio, tales como: El testimonio de la investigadora del C.T.I. MÓNICA ROJAS BERNAL el 20 de noviembre de 2018, acerca del informe de investigador de campo del 12 de noviembre de 2015, contentivo de la entrevista que dicha funcionarla le realizó al menor-víctima […] Y es que justamente en dicha entrevista el menor E.F.V.S. ante la pregunta de si alguien le había lastimado las partes de su cuerpo, el niño manifestó de manera inequívoca que SÍ, que su "Cuy" (expresión usada por el niño para referirse al pene) y su colita, e incrimina a su tío ELVIS, que eso pasó en la casa de su abuelito cuando sonaba la música de Maluma, inferencia de cuándo, cómo, dónde y por quién fue atentado sexualmente, que narró el menor sin dubitación ante KAREN DANIELA SALAMANCA (su progenitora), la psicóloga del I.C.B.F MARIBÉL TEJEDOR, ante la psicóloga Clínica NATALIA BELLO ARISTIZÁBAL y ante KAROL JACQUELINE CASTILLO ROJAS psicorientadora del Colegio Reyes Patria […]; información corroborada en juicio por cada una de estas testigos […].
En este orden, lo que debe concluir esta instancia procesal es que los reparos gestados por el apelante no dejan de ser una apreciación subjetiva que de fondo no desdice de la coherencia entre los acontecimientos denunciados y los probados a través de las pruebas testimoniales, técnicas y documentales surtidas durante el juicio, material que analizado en conjunto, conduce al conocimiento más allá de toda duda necesario para condenar; en consecuencia, la sentencia debe ser, por tanto, confirmada. 28.- De esta manera, en los fallos de instancia, que conforman una unidad decisoria inescindible (CSJ AP2665-2023), la conclusión no se sustentó en que el niño presentara ano hipotónico, sino en el borramiento de pliegues, circunstancia que, valorada en conjunto con otros medios de prueba, demostraba el abuso sexual. 29.- Así, aun de aceptarse lo alegado por la abogada, acerca de que el borramiento de pliegues no era determinante sobre la ocurrencia del abuso sexual, lo cierto es que esa apreciación alternativa del dictamen no es trascendente, porque contemplada junto con los demás elementos de convicción no lleva a una conclusión jurídica diferente a la que arribaron los jueces de instancia. En otras palabras, la demandante aisló el medio de prueba para sostener que el borramiento de pliegues pudo obedecer a distintas causas, dejando de lado que el Tribunal articuló la prueba técnica con la declaración del menor y otros medios de prueba, los cuales se complementaban armónicamente. 30.- De conformidad con lo expuesto, la Sala desestimara el cargo por su falta de idoneidad sustancial. 5.2.2.
Segundo cargo 31.- El falso juicio de legalidad concierne a las normas que regulan la manera de producir e incorporar los medios de conocimiento, al principio de legalidad en materia probatoria y a la observancia tanto de los presupuestos como las formalidades exigidas para cada prueba. La infracción puede tener ocurrencia (a) cuando el juzgador aprecia materialmente el medio de prueba, aceptándolo no obstante haber sido aportado al proceso con violación de las formalidades legales para su producción o aducción; o (b) cuando el medio de prueba se rechaza erróneamente, porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, el juez considera que los incumple. 32.- De este modo, el casacionista debe (i) identificar el medio de prueba y las normas procesales que lo regulan que, por resultar desatendidas, determinan su ilegalidad; y (ii) reitera la Sala, revelar la trascendencia del error judicial, es decir, demostrar que de no haberse incurrido en el mismo, inexorablemente la decisión hubiera sido totalmente opuesta a la que se reprocha (v.gr. de excluir el medio de convicción aportado indebidamente, los restantes conducen a una decisión diferente) (CSJ AP3457-2022, AP1381-2023 y AP2685-2023). 33.- La Sala estima que el segundo cargo incumple el principio de debida fundamentación, por cuanto no fue planteado de acuerdo con los parámetros exigidos en el falso juicio de legalidad. 34.- Con la Ley 1652 de 2013[footnoteRef:13], el Legislador adicionó la Ley 906 de 2004 para introducir en la indagación y la investigación la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes « víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, relacionados con violencia sexual » (artículo 206A); establecer que esa entrevista también se entenderá como material probatorio (parágrafo del artículo 275); y determinar que aquella también es admisible como prueba de referencia (literal e del artículo 438). [13: «Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales».] 35.- En particular, el artículo 206A de la Ley 906 de 2004 contempla: Artículo 206A.
Entrevista forense a niños, niñas y adolescentes […]. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006 […], cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004 [[footnoteRef:14]], para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: [14: «Artículo 146.
Registro de la actuación. Se dispondrá el empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado, de conformidad con las siguientes reglas, y se prohíben las reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código expresamente autorice: // 1. En las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación o de la Policía Judicial que requieran declaración juramentada, conservación de la escena de hechos delictivos, registro y allanamiento, interceptación de comunicaciones o cualquier otro acto investigativo que pueda ser necesario en los procedimientos formales, será registrado y reproducido mediante cualquier medio técnico que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad. […]» [Subrayas no originales].] d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado. // […] En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 [[footnoteRef:15]] de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. […] [Subrayas añadidas] [15: «Artículo 209. Informe de investigador de campo. El informe del investigador de campo tendrá las siguientes características: // a) Descripción clara y precisa de la forma, técnica e instrumentos utilizados en la actividad investigativa a que se refiere el informe; // b) Descripción clara y precisa de los resultados de la actividad investigativa antes mencionada; // c) Relación clara y precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos, así como de su recolección, embalaje y sometimiento a cadena de custodia; d) Acompañará el informe con el registro de las entrevistas e interrogatorios que hubiese realizado». [Subrayas no originales]] 36.- Al respecto, la Sala de Casación Penal ha entendido que esa norma: 36.1.- Fija el procedimiento para la realización de la entrevista forense (CSJ SP564-2022, en el mismo sentido SP3332-2016). 36.2.- Tiene como fin primordial salvaguardar la dignidad e intimidad de los niños, niñas y adolescentes procurando reducir la revictimización (CSJ SP086-2023 y SP292-2023). 36.3.- No reclama « calidades profesionales determinadas en el entrevistador, más allá de las que requiere una adecuada y respetuosa conducción de esta actividad investigativa en la que prevalecen los derechos fundamentales de los menores » (CSJ AP2622-2017).
Lo anterior, sin perjuicio de lo que la Ley establece, en el sentido que el personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación debe estar entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes. 36.4.- No equipara la entrevista a un dictamen pericial. Aunque el personal especializado que realiza la entrevista rinde un informe detallado y existe la posibilidad de que dé su testimonio sobre la entrevista y el informe, ello « no lo convierte por sí solo en prueba pericial, en tanto no iguala la naturaleza de esta última, ni suple las exigencias que se le imponen a este medio probatorio específico » (CSJ SP086-2023). 36.5.- La demostración de la existencia y contenido de la declaración anterior está regida por el principio de libertad probatoria (CSJ SP3332-2016). 36.6.- Tales requisitos se orientan a mantener un punto de equilibrio entre « las necesidades de la administración de justicia, la protección de las víctimas y los derechos del procesado.
Ello, sin perder de vista que las fallas u omisiones sobre el particular siempre deben ser analizados a luz del principio de trascendencia » (CSJ SP292-2023). 37.- Así las cosas, la Sala considera que los cuestionamientos de la abogada de Elvis Ignacio Salamanca Vega en relación con los documentos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses resultan insustanciales, toda vez que (i) la cita traída respecto de la mesa interinstitucional se refiere a recomendaciones metodológicas sobre la forma en la que la Policía Judicial debe realizar las preguntas en la entrevista; y (ii) el « Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual Versión 03 de Julio de 2009 », si bien refiere en su Anexo 2 que el uso de dibujos debe ser empleado por « un psicólogo o psiquiatra entrenado en esa técnica », es anterior a la Ley 1652 de 2013, por lo que no reglamentó el artículo 206A de la Ley 906 de 2004 en cuanto a la entrevista forense que deben realizar los miembros del CTI.
Además, por razones de jerarquía normativa, ese instrumento no podía entenderse en estricto sentido como reglamentario (i.e. no tenía el alcance de un decreto). 38.- En todo caso, ese Reglamento Técnico estaba dirigido al « equipo de profesionales que aplican los procedimientos técnicos y científicos en la realización de la prueba pericial integral en el contexto del delito sexual » (pág. 11, énfasis añadido), y el Anexo 2 (pág. 127 a 130) versaba sobre los aspectos específicos de « la entrevista médico -forense a menores de edad » (subrayas no originales), que es distinta a la entrevista forense del referido artículo 206A. 39.- Por otra parte, el Tribunal dio cuenta de que la entrevista forense fue adelantada de conformidad con el procedimiento mencionado: El testimonio de la investigadora del C.T.I. MÓNICA ROJAS BERNAL el 20 de noviembre de 2018, acerca del informe de investigador de campo del 12 de noviembre de 2015, contentivo de la entrevista que dicha funcionaria le realizó al menor-víctima, documental en el que se siguieron los lineamientos contemplados en los artículos 438 modificado por el art. 3 de la Ley 1652 de 2013 de la Ley 906 de 2004 y el 206A ibídem, el cual de manera expresa señala que como alternativa a la cámara de Gessell se puede acudir a " un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima." Igualmente a lo que tiene que ver con la fijación del contenido de la entrevista, el enunciado literal e del artículo 206A señala que dicho contenido "será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito", lo que precisamente hizo la investigadora ROJAS BERNAL -profesional con alta experiencia y capacitación en delitos sexuales-; luego el hecho de que de dicha; entrevista no haya video o no se haya utilizado una cámara Gessell, en realidad no compromete su valor probatorio; más aún porque a quien se entrevistaba era a un niño de escasos 3 años y 8 meses de edad, el cual no tenía la capacidad de exponer espontáneamente la información relacionada directamente con el caso, siendo necesario que el entrevistador, en este caso, MÓNICA ROJAS BERNAL de manera concreta le preguntase sobre la agresión sexual.
Y es que justamente en dicha entrevista el menor E.F.V.S. ante la pregunta de si alguien le había lastimado las partes de su cuerpo, el niño manifestó de manera inequívoca que SÍ, que su "Cuy" (expresión usada por el niño para referirse al pene) y su colita, e incrimina a su tío ELVIS, que eso pasó en la casa de su abuelito cuando sonaba la música de Maluma, inferencia de cuándo, cómo, dónde y por quién fue atentado sexualmente, que narró el menor sin dubitación ante KAREN DANIELA SALAMANCA (su progenitora), la psicóloga del I.C.B.F MARIBÉL TEJEDOR, ante la psicóloga Clínica NATALIA BELLO ARISTIZÁBAL y ante KAROL JACQUELINE CASTILLO ROJAS psicorientadora del Colegio Reyes Patria, incluso ante ésta última el menor además de haber manifestado que "Elvis me cogió la cola duro y me dolió" dijo: "y se comía mi pipi"; información corroborada en juicio por cada una de estas testigos […]. 40.- Al respecto, el Juzgado también explicó lo siguiente respecto del testimonio de Mónica Rojas Bernal: […] investigadora de delitos sexuales del C.T.I. desde 1995.
Refiere que realizó varias actividades investigativas y recibió entrevista forense al menor E.F.V.S., documento éste qué reconoció, publicitó e incorporó junto con el informe de investigador que lo acompaña. Agrega que la entrevista se realizó como lo indica la ley 1652 de 2013, que ella ha sido debidamente capacitada para esta clase de entrevistas, que si bien existen los protocolos, estas herramientas pueden o no ser utilizadas, que hicieron una mesa de trabajo con el grupo interdisciplinario del Bienestar Familiar, sopesaron la situación y consideraron que no se debía hacer video o grabación y que el registro de la entrevista se dejara por escrito, Que recuerda que es un niño con grandes habilidades sociales, llegó tranquilo, se mostró receptivo, reconoció a las personas del I.C.B.F., su lenguaje verbal es acorde a su edad pero no todos los niños de cuatro años tienen la misma fluidez y la misma riqueza verbal.
Que para esta entrevista se asignó una oficina donde no había ninguna interrupción, un espacio cómodo con suficiente visibilidad a los que estaban presentes. Que el niño quiso dibujar, se hizo un juego interactivo el niño conocía las partes del cuerpo, que al pene lo mencionaba Cuy y lo señalaba, lo mismo que la colita. Se le preguntó si alguien le había lastimado las partes de su cuerpo, el niño siempre manifestó que sí, y que quien lo hizo fue ELVIS, en ese momento deja de ser ese espacio cómodo para el niño, se bajó de la silla, se fue a la ventana y su manifestación es que se siente incómodo.
En otro aparte de su declaración dice la testigo que el niño sin titubear manifestó que eso pasaba en la casa del abuelito, se quedaba pensando y dice: "y sonaba la música de Maluma". Durante el contrainterrogatorio como aspecto relevante, la exponente ante pregunta del por qué no mencionó si el niño distingue entre la verdad y la mentira, la testigo dice que no actuó como perito.
En lo demás, reitera lo ya dicho. En el Redirecto. Explica que no se aplicó el protocolo porque no se contaba con una cámara de gesell, y cuando se utiliza una cámara, esta a veces se convierte en un distractor, pero se hizo el registro escrito. 41.- De esta manera, también resultan insustanciales los cuestionamientos de la abogada relacionados con la manera de formular las preguntas y la mención de que el niño hizo un dibujo, en tanto no explicó adecuadamente cómo esos aspectos desconocieron el debido proceso probatorio, en particular, por la omisión de lo establecido en el artículo 206A de la Ley 906 de 2004.
La entrevista fue fijada por escrito y allí quedaron consignadas las preguntas y respuestas, « sin que ningún mandato legal señale un único medio técnico a partir del cual se entienda cumplida tal exigencia » (CSJ AP2622-2017). Debe reiterarse que el personal profesional técnico o experto que realiza la entrevista forense no lo hace en calidad de perito, sino para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el delito (CSJ SP086-2023). 42.- Esto también es importante mencionarlo porque la defensora de Elvis Ignacio Salamanca Vega cuestionó que al niño no se le hizo una valoración psicológica que indicara « el grado de credibilidad o confianza que pueda haber tenido su dicho », lo que no es un elemento de validez de la entrevista forense.
De todos modos, en este tipo de casos la Sala ha destacado, siguiendo las reglas generales, que el análisis de credibilidad está reservado al juez (CSJ SP2714-2018): « la ponderación sobre la credibilidad de los declarantes corresponde únicamente al juez, sin que pueda delegar en los psicólogos la mayor o menor confiabilidad que asista a sus relatos, pues le corresponde sopesar en conjunto tales medios de convicción con los demás » (CSJ AP4372-2019). 43.- En resumen, el segundo cargo no cumplió el principio de debida fundamentación porque la demandante no evidenció ningún yerro o infracción por parte de los juzgadores, en particular del Tribunal, respecto de las reglas sobre la práctica o producción de la entrevista forense o su aducción probatoria.
Es decir, no mostró específicamente la infracción de una norma procesal establecida por el Legislador para la incorporación del medio de prueba, o que se hubiera aplicado una exigencia no prevista en la Ley para tal efecto, lo que deviene en la falta de idoneidad sustancial del cargo. 44.- Así, en virtud de todo lo anterior, la demanda debe ser inadmitida dado que carece de aptitud sustancial ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de alguna garantía fundamental.
Ligado a lo anterior, la Sala advierte que no hay motivos para superar los defectos del escrito y decidir de fondo, de acuerdo con el mandato del inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 45.- Finalmente, debe señalarse que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 184 de la referida Ley, y con las reglas que ha definido la Sala de Casación Penal (CSJ AP 12 dic. 2005, rad. n.° 24322, precisadas en AP3481-2014).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación promovida por la defensora de Elvis Ignacio Salamanca Vega contra la sentencia del 29 de junio de 2021, dictada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.
Segundo. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese y cúmplase MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2