Casación 52891 Fredy Antonio Vargas Ramírez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP3138-2018 Radicación n° 52891 (Aprobado Acta n° 246) Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por la defensora de FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ en contra del fallo proferido el 3 de abril de 2018, leído en audiencia el 5 del mismo mes y año, por una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia anticipada emitida el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado 24 Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la AUNAP, suscribieron con FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ, representante legal de la Corporación Red País Rural, el convenio número 20150543, para cuya ejecución, el 30 de julio de 2015 desembolsaron $1.000.000.000 millones, de los cuales sólo se ejecutó el 3%, pese a que el compromiso era el desarrollo del 80%.

FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ, representante de la entidad cooperante que recibió el dinero, se negó a rendir los informes correspondientes, no cumplió con los términos del convenio y tampoco devolvió el dinero faltante. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 10 de julio de 2017, en el Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ, como interviniente (art. 30 del C.P) del delito de peculado por apropiación, previsto en el artículo 397, inciso 2º, del Código Penal, cargo al cual se allanó. Presentado el escrito de acusación con aceptación del cargo, correspondió el conocimiento al Juzgado 24 Penal del Circuito de la misma ciudad, que el 31 de octubre de 2017 llevó a cabo la audiencia de verificación e individualización de pena y sentencia, conforme al artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

El mismo juzgado, en sentencia anticipada del 30 de noviembre de 2017 condenó a FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ como interviniente en el delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, de conformidad con el inciso 2 del artículo 397 del Código Penal y artículo 30 ibídem, a la pena de noventa y tres (93) meses de prisión; multa de mil cuarenta y siete punto cincuenta y cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016 (1.047,54), y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión por la domiciliaria. El fallo de primera instancia fue apelado por la defensora y confirmado por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído aprobado en la Sala del 3 de abril de 2018. Contra la anterior decisión, la defensora presentó demanda de casación. LA DEMANDA Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, la recurrente postula dos cargos: Cargo primero. Violación del artículo 61 del Código Penal, por interpretación errónea del inciso 3º, en cuanto el fallador se ocupó de valorar, «sin la profundidad requerida», el aspecto referido a la gravedad de la conducta, mientras que omitió tener en cuenta el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad y la intensidad del dolo, lo cual revirtió, agrega, en el errado aumento que se efectuó de la pena, alejándose del quantum mínimo del primer cuarto de punibilidad, que es el que corresponde imponer a su representado.

Señala, además, que para tasar la pena el juzgador no tuvo en cuenta que FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ aceptó el cargo en la audiencia de imputación, situación ante la cual merecía una rebaja del 50% de la sanción a imponer, y no del 40%; tampoco ponderó el hecho de que su cliente no es servidor público. De acuerdo con lo anterior, solicita que se imponga el mínimo de la pena establecido en el artículo 397 del C.P., y se conceda al procesado una rebaja de pena equivalente al 50%, ante el allanamiento al cargo imputado.

Cargo segundo. Considera la impugnante que la negativa a sustituir la prisión, por la prisión domiciliaria, es consecuencia de la falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, y de la errónea interpretación del artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el art. 1º de la Ley 1232 de 2008. Al respecto, señala que el yerro consiste en que el juzgador hubiera desconocido la incapacidad para trabajar que tiene la esposa del procesado, la cual se originó en un atentado contra su vida, perpetrado en el año 2000.

Por lo anterior, solicita casar parcialmente el fallo recurrido, para que, en su lugar, se condene a FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ a la pena principal de 86 meses y 12 días de prisión y «a las accesorias de rigor», otorgándosele la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por la defensora de FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ, no reúne los requisitos para su admisión, pues aunque enuncia la violación directa de la ley, por errónea interpretación del artículo 61 del Código Penal (fundamentos para la individualización de la pena), y la falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002 (condición de madre o padre cabeza de familia), ningún cuestionamiento presenta en estricto derecho sobre los argumentos del tribunal a partir de los cuales asevera que la situación en la que se encuentra el procesado, corresponde a la condición de padre cabeza de familia. 2.1.

En el primer cargo, por violación directa de la ley, acusa el fallo de interpretar erróneamente el artículo 61 del Código Penal, toda vez que el juzgador se alejó del tope mínimo del primer cuarto sin valorar la totalidad de los criterios allí previstos, razonamiento que no consulta la interpretación que de dicha norma ha efectuado esta Corporación, precisando que la existencia de uno solo de esos conceptos habilita al fallador para apartarse del extremo mínimo, por supuesto, bajo el entendido de que el aumento ha sido debidamente motivado, pues [N]i siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia[footnoteRef:1].

(CSJ AP 9 jun. 2008, rad. 29250). [1: El resaltado no se encuentra en el texto original.] En el caso que estudia la Sala, el juzgador, luego de escoger el cuarto punitivo correcto, tuvo en cuenta las circunstancias específicas de la conducta, entre ellas, la gravedad que condujo al mayor reproche debido a la finalidad del convenio y al daño real causado con la apropiación de los $1.000.000.000 millones destinados a apoyar y fortalecer programas a nivel nacional de pesca y agricultura, en el marco de sostenibilidad integral de un grupo poblacional en situación de vulnerabilidad, proyecto que no se concretó por la pérdida del dinero, como quedó precisado en el fallo objeto de recurso.

Así, continuó el fallador motivando el aumento punitivo, FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ, en su calidad de representante legal de la Corporación RED PAÍS RURAL, defraudó la confianza depositada por parte de la entidad estatal, situación que al ser objeto de ponderación, condujo a la imposición de la pena que consideró necesaria para cumplir las funciones contempladas en el artículo 4 del Código Penal, llevando «a la sociedad un mensaje de justicia frente a este tipo de conductas, tan comunes, repetitivas y censurables, que suceden en nuestro país, por personas sin escrúpulos.»[footnoteRef:2] [2: Folio 5 y ss del fallo recurrido.] De acuerdo con lo antes expuesto, la demandante no acredita que el juzgador hubiera interpretado erróneamente el artículo 61 del Código Penal, al alejarse del referente mínimo del primer cuarto de punibilidad, luego de evaluar la mayor gravedad de la conducta, el daño real creado, la necesidad de la pena y la función preventiva que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Bajo el mismo cargo, la recurrente señala que el monto fijado como pena privativa de la libertad, omite considerar que FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ fue imputado como interviniente del delito de peculado por apropiación, y no como servidor público, premisa que no corresponde a la realidad procesal, pues como se advirtió en el fallo de segunda instancia, de no haberse reconocido tal condición, «se habría partido de 96 meses de prisión como pena mínima y no de 72 meses, como acertadamente se hizo en la sentencia recurrida». [footnoteRef:3] [3: Folio 5 del fallo.] Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, el fallador no aludió a ellas porque no fueron imputadas, en consecuencia, se ubicó en el primer cuarto de punibilidad y no constituyeron criterio para aumentar, dentro de ese cuarto, el quantum punitivo.

Y aunque la impugnante critica la rebaja otorgada a FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ por el allanamiento a cargos en la audiencia de imputación, la cual corresponde al 40% de la pena, sólo evidencia su descontento sin señalar la existencia de un yerro susceptible de ser atacado por la vía de la casación, pasando por alto que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no establece una rebaja fija de la sanción, sino que la delimita entre la tercera parte y la mitad, rango dentro del cual se encuentra el concedido al procesado.

En síntesis, la censora no evidencia que el fallador hubiera incurrido en un error en la interpretación del artículo 61 del Código Penal, al apartarse del mínimo previsto en el primer cuarto de punibilidad ponderando la gravedad de la conducta, la necesidad de la pena y la función preventiva general. El cargo se rechazará. 2.2. Señala la recurrente que el tribunal erró por falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002 y equivocada interpretación del artículo 2º de la Ley 82 de 1993, normas que regulan la prisión domiciliaria cuando el procesado ostenta la condición de padre cabeza de familia; no obstante, su discurso, lejos de acreditar la existencia de alguno de los enunciados yerros, traza una línea argumentativa dirigida a la exposición libre de razones para soportar su postura ya estudiada y derrotada por los juzgadores, según la cual FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ debe gozar de la prisión domiciliaria.

Así, insiste en que las pruebas presentadas durante la audiencia de individualización de pena y sentencia para documentar la alegada situación en la que se encuentra FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ frente a sus dos hijas menores de edad, establecen sin duda que este es el único sustento económico del núcleo familiar, incluida su esposa, quien sufrió un atentado en el año 2000; sin embargo, omitió analizar los puntuales argumentos expuestos por los juzgadores para negar la prisión domiciliaria: Cabe destacar que, acorde con los documentos aportados por la defensa, el atentado del que proviene la incapacidad de la señora LUZ MARINA SARMIENTO CELIS ocurrió el día 5 de julio de 2000, mientras que mucho tiempo después, en el año 2011 en un caso y en el 2016 en otro, ella y su esposo adoptaron a una menor y se hicieron cargo de otra como familia solidaria, comprometiéndose así con la protección permanente e integral de las menores.

De suerte que, tras haber asumido tal compromiso conjuntamente y haber acreditado idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable, mal puede admitirse ahora que la señora LUZ MARINA SARMIENTO CELIS se encuentre en incapacidad para velar por la protección de las menores a cargo[footnoteRef:4]. [4: Folio 11 del fallo recurrido.] Así pues, no habiéndose acreditado que las niñas se hallan bajo el cuidado exclusivo del procesado, sin el apoyo de otra persona, sino más bien lo contrario, es claro que aquel no ostenta la condición de hombre cabeza de familia.

En ese contexto, la censora no acredita que el juzgador hubiera inaplicado el precepto del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, que obliga que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumpla en su residencia, o en su defecto, en un lugar señalado por el juez, cuando la persona sancionada sea cabeza de familia; por el contrario, advierte la Sala que precisamente en aplicación de dicha norma, el fallador encontró que no se reúne el presupuesto referido a la condición de padre cabeza de familia del procesado, por cuanto el atentado sufrido por él y su esposa al que se atribuye la incapacidad para que ella asuma el cuidado de la menor de edad acogida en su hogar bajo la constitución de “familia solidaria”, ocurrió en el año 2000, es decir, 16 años antes de que estos iniciaran el procedimiento ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad ante la cual acreditaron su capacidad conjunta para cobijar a la niña como familia solidaria.

En la misma línea, no demuestra la impugnante que el tribunal errara en la interpretación del artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1232 de 2008, al entender que la disminución para laborar, certificada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, convierte automáticamente al procesado en padre cabeza de familia y único cuidador y proveedor de la niña que está a cargo de la familia Vargas Sarmiento.

Adicionalmente, en este punto la demandante incurre en incorrección material al mencionar que FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ tiene dos hijas menores de edad, una adoptada y la otra bajo su cuidado, cuando lo cierto es que la única hija de la pareja cumplió 18 años de edad antes de llevarse a cabo la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:5]. [5: Nació el 4 de octubre de 1.999.] Lo anterior impide que la Sala asuma el estudio de fondo de los cargos presentados al amparo de la causal primera de casación. Tampoco advierte motivo que amerite superar las falencias de la demanda, para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso Como consecuencia de lo antes expuesto, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora del procesado FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ, decisión contra la cual procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión.[footnoteRef:6] [6: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322, entre otros. ] En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado FREDY ANTONIO VARGAS RAMÍREZ, por las razones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14