AP3137-2024(58188) — Corte Suprema

AP3137-2024(58188)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - No es un escrito de libre confección / DEMANDA DE CASACIÓN - Condiciones mínimas para su admisión Tesis: «La Corte ha insistido de manera reiterada que la demanda de casación no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías que se produjo con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional invocado; y iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004 . Si, como lo postula el inciso segundo del art. 184 ejusdem, no se verifican estos supuestos, se habrá de inadmitir el libelo.». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error en la apreciación probatoria / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falso raciocinio / FALSO RACIOCINIO - Sana crítica: Valoración de testimonio / FALSO RACIOCINIO - Sana crítica: Técnica en casación / SANA CRÍTICA - Valoración mancomunada de la prueba / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica / SANA CRÍTICA - No se vulnera / CASACIÓN - No es una instancia adicional Tesis: « Las dos censuras se postulan bajo la causal que contempla la violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación de la prueba que fundamenta la condena, específicamente por un falso raciocinio en el que habría incurrido el juzgador al desatender las reglas de la sana crítica en la valoración de los testimonios de Andrea Estefanía Escudero y de la menor N.A.R.E., los cuales, dice, no fueron valorados conforme al sentido común, pues se les dio crédito a pesar de que sus relatos se advierten inverosímiles y fantasiosos. La debida postulación de un reproche bajo la senda del falso raciocinio - al que responden las dos censuras, que serán abordadas conjuntamente, pues la subsidiaria es la conclusión del cargo principal- impone que el demandante en casación muestre de qué manera el valor suasorio que se le asignó al medio de convicción vulneró las reglas de la sana crítica en alguno de sus componentes, esto es, las reglas lógicas, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia. Según lo que se puede extractar de la demanda, el censor cuestiona que el tribunal haya calificado de claro y coherente el testimonio de la señora AEE, madre de la víctima, cuando ni siquiera hizo mención al hecho relevante según el cual la menor le habría relatado sobre la presencia de un sangrado después del abuso sexual, aunado al hecho de que después de contar lo sucedido, se le vio alegre y concentrada en sus estudios, lo que pondría en duda la ejecución de los actos libidinosos. Para evitar especulaciones, el análisis formal del cargo obliga a mirar los fundamentos del fallo de segundo grado, cuya auscultación muestra, de entrada, que los argumentos aquí esgrimidos fueron objeto de análisis por el tribunal, quien descartó que la niña haya referenciado el hallazgo de sangre en el baño de su residencia después del abuso de que fue víctima, aclarando que cuando hizo mención al hecho de “la sangre”, fue en respuesta a una pregunta sugestiva del juez que dirigió el interrogatorio, porque el punto había sido relacionado con su presencia en la clínica donde después de activar el código fucsia, se le sometió a distintos exámenes médicos, entre ellos la toma de muestras de sangre. Así discurrió el juzgador: “(…) El médico GAH que valoró clínicamente (a la víctima), relató en juicio que por protocolo se toman las muestras vaginales al mismo tiempo que se examina, también le hicieron toma de sangre, etc., por ende la comprensión de la menor en desarrollo de ese procedimiento está ligado a ese suceso. Las otras preguntas que ya realiza el Juez, desviaron el testimonio de la niña porque es el adulto quien propone sugestivamente la posibilidad del hallazgo de la sangre en el baño, asunto que no había sido planteado por la menor, quien se adhiere a lo que se le sugiere, razón por la cual ello no resulta atendible como un hecho cierto o creíble, pues es fácil percibir que la respuesta fue dada para dar gusto al interrogador. Es más, se equivoca el Juez cuando afirma que el tema de la sangre tuvo corroboración con el testimonio de la madre de la menor, pues eso no es cierto. Le asiste razón al apelante en la crítica porque la testigo nunca referenció ese hecho. Por tanto, no hay ningún hallazgo de sangre que corrobore la existencia del abuso sexual, pero tampoco puede señalarse que la niña mintió en ese aspecto por la forma irregular en que el juez condujo el interrogatorio. Lo que la niña manifestó espontáneamente es que habla de la sangre por lo que le hicieron en la clínica y conecta ese hecho con el tocamiento que le había hecho Gonzalo en la vagina, pues por esa circunstancia acuden al centro hospitalario, donde se sabe le hicieron toma de muestras vaginales y también le sacaron sangre.” Tampoco consulta la realidad del fallo impugnado la afirmación según la cual la madre relató que después de que la niña le contó sobre el abuso la vio alegre y concentrada en sus estudios, lo que pondría en duda la ejecución de los actos libidinosos. Lo contrario se lee en la sentencia, pues lo que se destaca del testimonio de la madre es que esta advirtió que el día de las velitas, 7 u 8 de diciembre, su hija estaba llorando porque le dolía la vagina y al insistirle que le contara el motivo de ello, la niña le dijo que G la había tocado: “Y la madre es testigo de una circunstancia adicional: que la niña lloraba porque le dolía la vagina. Hay allí una reacción de llanto por un dolor en la vagina, que fue percibido directamente por la progenitora, y que la niña concatenó en ese momento con los tocamientos que le hacía G en esa parte de su cuerpo”. Ahora, abandonando el censor las críticas que traía al testimonio de la madre de la víctima, salta sin ninguna lógica argumentativa a cuestionar lo dictaminado por los médicos que examinaron a la niña, destacando que a pesar de que el pediatra que la valoró inicialmente por solicitud del C, encontró “un enrojecimiento de los genitales, pero nada exagerado”, tal hallazgo no fue confirmado por la médica legisla MEHM, quien examinó a la niña el 11 de diciembre de 2017, desconociéndose la razón de esa contradicción. Sobre ese aspecto, cabe señalar que el juzgador cuestionó la deficiencia que encontró en el interrogatorio al médico pediatra que examinó inicialmente a la niña, “porque no quedó clara la fecha en que realizó el examen a la menor, dado que el galeno solo señaló que lo hizo en “diciembre de 2017” y la fiscalía no se preocupó por establecer la fecha exacta, aspecto que en este caso surge relevante en la medida en que la médico legista que valoró a la niña el 11 de diciembre de 2017, no encontró ningún hallazgo en los genitales de la menor”. Aunque tal vacío probatorio generó duda en el fallador sobre la causa del enrojecimiento vaginal, ello no fue suficiente para desdibujar lo dicho por la niña sobre el abuso a que fue sometida, pues aquella mantuvo con coherencia el relato sobre ese acontecer, como lo concluyó con el análisis en conjunto de la prueba incorporada. Los cuestionamientos sustentados en la actitud pasiva de la madre de la menor, al no reaccionar contra el agresor de su hija una vez se enteró de la situación, como también por la omisión de la fiscalía al no llevar a declarar en juicio a otros niños que se encontraban en el lugar de los hechos cuando estos se dieron, no se acompañan de un argumento demostrativo de un error trascendente que amerite ser analizado de fondo, máxime cuando del primer aspecto no se da razón en el fallo impugnado, conociéndose, en cambio, que una vez la madre se enteró del hecho, acudió inmediatamente ante las autoridades a denunciar la grave situación. Y sobre lo segundo, basta señalar que no era obligación de la fiscalía llevar a juicio testimonios que nada habrían de aportarle a su teoría del caso, pues como se lee al folio 12 del fallo del Tribunal, “…La niña no dice en juicio que los tocamientos en sus partes íntimas fueron vistos por todas las personas que se hallaban en la casa o por su progenitora; al contrario, lo que trata de explicar es que sus primitos no se dieron cuenta de lo sucedido porque estaban distraídos viendo televisión “muñequitos” y respecto a su tía o a su mamá, las ubica haciendo actividades domésticas para el momento en que el agresor actuaba sobre su cuerpo, lo que hacía mientras la cargaba o alzaba…” De todas maneras, si la defensa consideraba necesario escuchar a los otros niños presentes en el lugar, nada le impidió solicitar sus testimonios. Sobre el testimonio de la menor víctima, frente al cual la defensa alega que no debió asignársele mérito persuasivo para sustentar el fallo de condena, pues su relato no habría sido claro ni coherente al no recordar la fecha y hora de los hechos y el episodio sobre la agresión sexual no fue debidamente explicado, al tiempo que la psicóloga que la examinó encontró que “no estaba ubicada en el tiempo y que probablemente sufría un retardo social o intelectual”, advierte la Sala que ningún error susceptible de ser examinado de fondo acredita el censor en sus alegaciones, menos cuando el fallo enfrentó las deficiencias señaladas en el testimonio de la infante, las cuales encontró intrascendentes frente al aspecto central de su dicho. Así discurrió el Tribunal: “Y, aunque la víctima no se ubica en tiempo, no pierde credibilidad su relato, pues aparte de que son varios los factores que inciden en ello, la menor si se ubica dentro de un contexto especial: i) sabe el lugar donde ocurrieron los hechos, ii) el momento en que el señor G le hace esos tocamientos: cuando la tiene alzada, iii) identifica al agresor como el esposo de su tía, quien le da plata y vive en el segundo piso del edificio, sitio al que acude con frecuencia por los lazos de consanguinidad que hay entre las dos familias, iv) reconoce a las personas que estaban presenten en el apartamento y las actividades que desarrollaban dentro del mismo mientras sucedían los hechos.” Pero, además, para abundar en razones que no son cuestionadas en la demanda de casación, el juzgador destacó que es completamente comprensible que la menor no haya logrado identificar tiempos, por razón de su corta edad y sus condiciones de vulnerabilidad. En el cargo subsidiario el casacionista insiste en que los testimonios practicados por la Fiscalía no son dignos de credibilidad, sin ofrecer razones distintas a las ya derrotadas. Sin embargo, a conclusión distinta llegó el fallador de segundo nivel después de su valoración. Por un lado, el Tribunal resalta que el relato de la menor es claro, preciso y que se muestra segura de los hechos que está revelando, lo que lleva a confiar en su credibilidad. La misma percepción tuvo respecto del testimonio de la progenitora de la víctima, al que califica de claro y coherente, “sin ánimo dañino alguno contra el acusado y que dijera que no se llevaba bien con G por la forma grosera como trataba a su tía, no es demostrativo de resentimiento” y descarta la posible implantación en su hija de la idea criminosa denunciada. De hecho, el ad quem resalta las consecuencias desfavorables que tuvo la madre de la menor por enfrentar la situación y denunciar al agresor, lo que la llevó a tener que cambiar de residencia y asumir la separación de su hija por órdenes del Instituto de Bienestar Familiar, por lo cual concluye que su dicho es completamente creíble. Realmente, los argumentos que soportan la demanda de casación para nada constituyen un reclamo por falso raciocinio, pues, de un lado, las razones aducidas como sustento del cargo no acreditan que el juzgador haya valorado la prueba con violación de los dictados de la sana crítica y, de otro, los fundamentos del cargo, se insiste, no confrontan debidamente la estructura probatoria de la sentencia, ni las razones que ofrecieron los falladores para emitir condena contra GSP. Lo que observa la Corte es que el libelista asemeja la casación a una nueva instancia por cuyo medio pretende que se evalúen, de nuevo, los mismos planteamientos que fueron objeto de la apelación, pero olvida que no es esa la finalidad del recurso extraordinario, ante lo cual los cargos serán inadmitidos.».

Casación 58188 GONZALO SÁNCHEZ POSADA C.U.I. 05001600020620176011301 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente AP3137-2024 Radicación No. 58188 (Acta No. 142) Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) VISTOS Resuelve la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación que la defensa del procesado GONZALO SÁNCHEZ POSADA presenta contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que el 12 de junio de 2020 confirmó, con modificaciones, la sentencia condenatoria que el 15 de julio de 2019 dictó el Juzgado Quince Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo halló responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

ANTECEDENTES PERTINENTES Fácticos La niña N.A.R.E., de 8 años, vivía en el tercer piso de la casa ubicada en la carrera 48B No. 117 – 62, interior 167, del barrio Popular Dos, de la ciudad de Medellín, y con el fin de compartir con sus primos, también menores de edad, frecuentaba la residencia de su tía abuela Claudia Patricia Amaya, quien vivía en el segundo piso de la misma residencia. El 7 de diciembre de 2017, la madre de la menor advirtió que la niña lloraba quejándose de un dolor que sentía en la vagina, enterándose entonces que había sido sometida a tocamientos en sus partes íntimas (vagina y glúteos) por el sujeto GONZALO SÁNCHEZ POSADA, compañero permanente de Claudia Patricia, hecho que fue ejecutado por aquél aprovechando la visita de la niña a la residencia de su tía abuela.

Procesales El 19 de julio de 2018 se emitió orden de captura contra GONZALO SÁNCHEZ POSADA, la cual, una vez ejecutada, se legalizó en audiencia preliminar celebrada el 29 de agosto siguiente, fecha en la que se formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, según los artículos 209 y 211, numeral 5º del Código Penal, ejecutado en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados.

Al procesado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. La Fiscalía radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 15 Penal del Circuito de Medellín, ante quien se llevó la respectiva audiencia de formulación de acusación, en el curso de la cual se ratificaron los cargos arriba especificados.

Agotado el trámite del respectivo juicio, el Juzgado emitió sentido de fallo condenatorio en contra del acusado, cuya sentencia se dictó el 15 de julio de 2019. En ella se condenó al acusado GONZALO SÁNCHEZ POSADA a la pena principal de 200 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, conforme a los artículos 31, 209 y 211-5 del Código Penal.

Se le negaron los subrogados penales. Al resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado, en fallo del 12 de junio de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín decidió modificar parcialmente el fallo condenatorio para excluir la modalidad concursal, razón por la cual condenó a SÁNCHEZ POSADA a la pena de 144 meses de prisión por el mismo delito.

A ese término ajustó la pena accesoria. En lo demás se confirmó el fallo impugnado. Contra el fallo de segunda instancia, el defensor interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación, cuyo aspecto formal entra a estudiar la Sala. LA DEMANDA Un cargo principal presentó el defensor de GONZALO SÁNCHEZ POSADA, alegando la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de los testimonios de Andrea Estefanía Escudero y de la menor N.A.R.E., lo cual llevó a la aplicación indebida del artículo 381 del C. de P.P. Según el censor, el fallador no valoró conforme al sentido común los mencionados testimonios, pues el dicho ofrecido por aquellas es inverosímil y fantasioso, por lo que no debió dárseles crédito.

Cuestionó que el tribunal haya calificado de claro y coherente el testimonio de la madre de la víctima, señora Andrea Estefanía Escudero, cuando ni siquiera hizo mención al suceso supuestamente relatado por la niña sobre el sangrado que habría advertido después del abuso sexual, aspecto que según la menor le comentó a su madre y a su tía. Además, según el relato de la madre, después de que la menor contó lo sucedido, se le vio alegre y concentrada en sus estudios, lo que descarta que se hayan ejecutado los actos libidinosos.

Agregó que el pediatra que valoró médicamente a la niña por solicitud del CAIVAS, encontró “ un enrojecimiento de los genitales, pero nada exagerado ”, hallazgo que no fue confirmado por la médica legisla Martha Elena Herrera Muñoz, cuando examinó a la niña el 11 de diciembre de 2017, desconociéndose la razón de esa contradicción. Cuestionó que la madre de la ofendida no hubiera reaccionado contra el agresor de su hija una vez se enteró de la situación, como también que la Fiscalía haya omitido llevar a declarar al juicio a los otros niños que supuestamente se encontraban en el lugar de los hechos, todo lo cual es demostrativo de que la agresión no es cierta.

Sobre el dicho de la menor N.A.R.E., destaca que cuando fue valorada por la psicóloga del CAIVAS, encontró que “ no estaba ubicada en el tiempo y que probablemente sufría un retardo social o intelectual ”, características que impiden asignarle mérito persuasivo como sustento de un fallo de condena, pues en contravía de lo señalado en el artículo 404 del C. de P.P., se advierte que la menor no recordó fecha ni hora de los hechos, no se ubica en el tiempo y el episodio relatado no logró explicarlo, además de que tuvo dificultad para expresarse porque sus recuerdos no fueron claros.

Después de trascribir los apartes destacados por el Tribunal sobre el testimonio de la niña, alega que el juzgador de primera instancia hizo preguntas sugestivas sobre el episodio de la sangre que supuestamente vio la menor en el sanitario, dejándose constancia del silencio que guardó a una de las respuestas, aspecto que fue aprovechado por el Tribunal en su análisis.

Los yerros son trascendentes, pues si se suprimen los testimonios de la víctima y su señora madre, por lo incongruentes y fantasiosos, el fallo resultaría favorable al procesado. Como cargo subsidiario, al amparo de la misma causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, alegó el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, insistiendo que los testimonios arriba refutados no son dignos de credibilidad, por lo que debe darse aplicación al in dubio pro reo, garantía que solicita sea restablecida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte ha insistido de manera reiterada que la demanda de casación no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías que se produjo con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional invocado; y iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2].

Si, como lo postula el inciso segundo del art. 184 ejusdem, no se verifican estos supuestos, se habrá de inadmitir el libelo. [2: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810.] Con estas precisiones la Sala analizará si los cargos propuestos en la demanda de casación presentada por la defensa de GONZALO SÁNCHEZ POSADA tienen o no vocación de ser admitidos.

Las dos censuras se postulan bajo la causal que contempla la violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación de la prueba que fundamenta la condena, específicamente por un falso raciocinio en el que habría incurrido el juzgador al desatender las reglas de la sana crítica en la valoración de los testimonios de Andrea Estefanía Escudero y de la menor N.A.R.E., los cuales, dice, no fueron valorados conforme al sentido común, pues se les dio crédito a pesar de que sus relatos se advierten inverosímiles y fantasiosos.

La debida postulación de un reproche bajo la senda del falso raciocinio – al que responden las dos censuras, que serán abordadas conjuntamente, pues la subsidiaria es la conclusión del cargo principal– impone que el demandante en casación muestre de qué manera el valor suasorio que se le asignó al medio de convicción vulneró las reglas de la sana crítica en alguno de sus componentes, esto es, las reglas lógicas, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia. Según lo que se puede extractar de la demanda, el censor cuestiona que el tribunal haya calificado de claro y coherente el testimonio de la señora Andrea Estefanía Escudero, madre de la víctima, cuando ni siquiera hizo mención al hecho relevante según el cual la menor le habría relatado sobre la presencia de un sangrado después del abuso sexual, aunado al hecho de que después de contar lo sucedido, se le vio alegre y concentrada en sus estudios, lo que pondría en duda la ejecución de los actos libidinosos.

Para evitar especulaciones, el análisis formal del cargo obliga a mirar los fundamentos del fallo de segundo grado, cuya auscultación muestra, de entrada, que los argumentos aquí esgrimidos fueron objeto de análisis por el tribunal, quien descartó que la niña haya referenciado el hallazgo de sangre en el baño de su residencia después del abuso de que fue víctima, aclarando que cuando hizo mención al hecho de “la sangre”, fue en respuesta a una pregunta sugestiva del juez que dirigió el interrogatorio, porque el punto había sido relacionado con su presencia en la clínica donde después de activar el código fucsia, se le sometió a distintos exámenes médicos, entre ellos la toma de muestras de sangre.

Así discurrió el juzgador: “(…) El médico Guillermo Adolfo Hoyos que valoró clínicamente (a la víctima), relató en juicio que por protocolo se toman las muestras vaginales al mismo tiempo que se examina, también le hicieron toma de sangre, etc., por ende la comprensión de la menor en desarrollo de ese procedimiento está ligado a ese suceso.

Las otras preguntas que ya realiza el Juez, desviaron el testimonio de la niña porque es el adulto quien propone sugestivamente la posibilidad del hallazgo de la sangre en el baño, asunto que no había sido planteado por la menor, quien se adhiere a lo que se le sugiere, razón por la cual ello no resulta atendible como un hecho cierto o creíble, pues es fácil percibir que la respuesta fue dada para dar gusto al interrogador.

Es más, se equivoca el Juez cuando afirma que el tema de la sangre tuvo corroboración con el testimonio de la madre de la menor, pues eso no es cierto. Le asiste razón al apelante en la crítica porque la testigo nunca referenció ese hecho. Por tanto, no hay ningún hallazgo de sangre que corrobore la existencia del abuso sexual, pero tampoco puede señalarse que la niña mintió en ese aspecto por la forma irregular en que el juez condujo el interrogatorio.

Lo que la niña manifestó espontáneamente es que habla de la sangre por lo que le hicieron en la clínica y conecta ese hecho con el tocamiento que le había hecho Gonzalo en la vagina, pues por esa circunstancia acuden al centro hospitalario, donde se sabe le hicieron toma de muestras vaginales y también le sacaron sangre.” Tampoco consulta la realidad del fallo impugnado la afirmación según la cual la madre relató que después de que la niña le contó sobre el abuso la vio alegre y concentrada en sus estudios, lo que pondría en duda la ejecución de los actos libidinosos.

Lo contrario se lee en la sentencia, pues lo que se destaca del testimonio de la madre es que esta advirtió que el día de las velitas, 7 u 8 de diciembre, su hija estaba llorando porque le dolía la vagina y al insistirle que le contara el motivo de ello, la niña le dijo que GONZALO la había tocado: “Y la madre es testigo de una circunstancia adicional: que la niña lloraba porque le dolía la vagina.

Hay allí una reacción de llanto por un dolor en la vagina, que fue percibido directamente por la progenitora, y que la niña concatenó en ese momento con los tocamientos que le hacía GONZALO en esa parte de su cuerpo”. Ahora, abandonando el censor las críticas que traía al testimonio de la madre de la víctima, salta sin ninguna lógica argumentativa a cuestionar lo dictaminado por los médicos que examinaron a la niña, destacando que a pesar de que el pediatra que la valoró inicialmente por solicitud del CAIVAS, encontró “ un enrojecimiento de los genitales, pero nada exagerado ”, tal hallazgo no fue confirmado por la médica legisla Martha Elena Herrera Muñoz, quien examinó a la niña el 11 de diciembre de 2017, desconociéndose la razón de esa contradicción. Sobre ese aspecto, cabe señalar que el juzgador cuestionó la deficiencia que encontró en el interrogatorio al médico pediatra que examinó inicialmente a la niña, “ porque no quedó clara la fecha en que realizó el examen a la menor, dado que el galeno solo señaló que lo hizo en “diciembre de 2017” y la fiscalía no se preocupó por establecer la fecha exacta, aspecto que en este caso surge relevante en la medida en que la médico legista que valoró a la niña el 11 de diciembre de 2017, no encontró ningún hallazgo en los genitales de la menor”.

Aunque tal vacío probatorio generó duda en el fallador sobre la causa del enrojecimiento vaginal, ello no fue suficiente para desdibujar lo dicho por la niña sobre el abuso a que fue sometida, pues aquella mantuvo con coherencia el relato sobre ese acontecer, como lo concluyó con el análisis en conjunto de la prueba incorporada. Los cuestionamientos sustentados en la actitud pasiva de la madre de la menor, al no reaccionar contra el agresor de su hija una vez se enteró de la situación, como también por la omisión de la fiscalía al no llevar a declarar en juicio a otros niños que se encontraban en el lugar de los hechos cuando estos se dieron, no se acompañan de un argumento demostrativo de un error trascendente que amerite ser analizado de fondo, máxime cuando del primer aspecto no se da razón en el fallo impugnado, conociéndose, en cambio, que una vez la madre se enteró del hecho, acudió inmediatamente ante las autoridades a denunciar la grave situación. Y sobre lo segundo, basta señalar que no era obligación de la fiscalía llevar a juicio testimonios que nada habrían de aportarle a su teoría del caso, pues como se lee al folio 12 del fallo del Tribunal, “…La niña no dice en juicio que los tocamientos en sus partes íntimas fueron vistos por todas las personas que se hallaban en la casa o por su progenitora; al contrario, lo que trata de explicar es que sus primitos no se dieron cuenta de lo sucedido porque estaban distraídos viendo televisión “muñequitos” y respecto a su tía o a su mamá, las ubica haciendo actividades domésticas para el momento en que el agresor actuaba sobre su cuerpo, lo que hacía mientras la cargaba o alzaba…” De todas maneras, si la defensa consideraba necesario escuchar a los otros niños presentes en el lugar, nada le impidió solicitar sus testimonios.

Sobre el testimonio de la menor víctima, frente al cual la defensa alega que no debió asignársele mérito persuasivo para sustentar el fallo de condena, pues su relato no habría sido claro ni coherente al no recordar la fecha y hora de los hechos y el episodio sobre la agresión sexual no fue debidamente explicado, al tiempo que la psicóloga que la examinó encontró que “ no estaba ubicada en el tiempo y que probablemente sufría un retardo social o intelectual ”, advierte la Sala que ningún error susceptible de ser examinado de fondo acredita el censor en sus alegaciones, menos cuando el fallo enfrentó las deficiencias señaladas en el testimonio de la infante, las cuales encontró intrascendentes frente al aspecto central de su dicho.

Así discurrió el Tribunal: “Y, aunque la víctima no se ubica en tiempo, no pierde credibilidad su relato, pues aparte de que son varios los factores que inciden en ello, la menor si se ubica dentro de un contexto especial: i) sabe el lugar donde ocurrieron los hechos, ii) el momento en que el señor GONZALO le hace esos tocamientos: cuando la tiene alzada, iii) identifica al agresor como el esposo de su tía, quien le da plata y vive en el segundo piso del edificio, sitio al que acude con frecuencia por los lazos de consanguinidad que hay entre las dos familias, iv) reconoce a las personas que estaban presenten en el apartamento y las actividades que desarrollaban dentro del mismo mientras sucedían los hechos.” Pero, además, para abundar en razones que no son cuestionadas en la demanda de casación, el juzgador destacó que es completamente comprensible que la menor no haya logrado identificar tiempos, por razón de su corta edad y sus condiciones de vulnerabilidad.

En el cargo subsidiario el casacionista insiste en que los testimonios practicados por la Fiscalía no son dignos de credibilidad, sin ofrecer razones distintas a las ya derrotadas. Sin embargo, a conclusión distinta llegó el fallador de segundo nivel después de su valoración. Por un lado, el Tribunal resalta que el relato de la menor es claro, preciso y que se muestra segura de los hechos que está revelando, lo que lleva a confiar en su credibilidad.

La misma percepción tuvo respecto del testimonio de la progenitora de la víctima, al que califica de claro y coherente, “sin ánimo dañino alguno contra el acusado y que dijera que no se llevaba bien con Gonzalo por la forma grosera como trataba a su tía, no es demostrativo de resentimiento” y descarta la posible implantación en su hija de la idea criminosa denunciada.

De hecho, el ad quem resalta las consecuencias desfavorables que tuvo la madre de la menor por enfrentar la situación y denunciar al agresor, lo que la llevó a tener que cambiar de residencia y asumir la separación de su hija por órdenes del Instituto de Bienestar Familiar, por lo cual concluye que su dicho es completamente creíble. Realmente, los argumentos que soportan la demanda de casación para nada constituyen un reclamo por falso raciocinio, pues, de un lado, las razones aducidas como sustento del cargo no acreditan que el juzgador haya valorado la prueba con violación de los dictados de la sana crítica y, de otro, los fundamentos del cargo, se insiste, no confrontan debidamente la estructura probatoria de la sentencia, ni las razones que ofrecieron los falladores para emitir condena contra GONZALO SANCHÉZ POSADA.

Lo que observa la Corte es que el libelista asemeja la casación a una nueva instancia por cuyo medio pretende que se evalúen, de nuevo, los mismos planteamientos que fueron objeto de la apelación, pero olvida que no es esa la finalidad del recurso extraordinario, ante lo cual los cargos serán inadmitidos. Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa del acusado GONZALO SÁNCHEZ POSADA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

Comuníquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 20