SDS CUI 11001310401620160002301 CASACIÓN 61722 ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA AP3128-2022 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3128-2022 Radicación # 61722 Acta 155 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, condenado en primera y segunda instancia como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.

HECHOS: ALFREDO TAPIA, abogado de profesión, actuó con base en el poder otorgado por Carlos Olarte Avilez, pensionado de la Empresa Puertos de Colombia, a partir de la segunda audiencia de trámite surtida ante el Juez 4 Laboral del Circuito de Barranquilla, consiguiendo que el 11 de febrero de 1998 se profiriera fallo (mandamiento de pago del día 18 siguiente), mediante el cual Foncolpuertos (entidad que asumió el pasivo social de la mencionada empresa liquidada) fuera condenada a pagar salarios moratorios por $111’944.151,oo derivados de que al trabajador no le fue practicado examen médico de retiro, pese a la convocatoria de la empleadora para tal efecto y la renuncia de aquél a presentarse, máxime si no procede la aplicación automática de la norma que habilita condenar por salarios caídos y se presentó una cercana proximidad entre la fecha en la cual fue ordenado el examen (28 de diciembre de 1993) y aquella en la que se dispuso la liquidación de la empresa (31 de diciembre del mismo año).

Dicha suma fue objeto de conciliación entre las partes, mediante Acta 062 del 8 de junio de 1998 por la suma de $125’972.119,32 cuyo pago fue autorizado a través de la Resolución 2226 del día 12 de los mismos mes y año. ACTUACIÓN PROCESAL: Tras disponerse la respectiva indagación preliminar y luego de la resolución de apertura de la investigación, TAPIA AHUMADA fue vinculado mediante indagatoria y después de ser clausurada la instrucción, el 18 de abril de 2013 la Fiscalía calificó el sumario con resolución acusatoria en su contra, como determinador del delito de peculado por apropiación. Impugnada la acusación por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá la confirmó mediante providencia del 25 de noviembre de 2014.

Remitida la actuación para el curso del juicio, correspondió al Juzgado 16 Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que mediante auto del 1 de junio de 2015 decretó la nulidad parcial de lo actuado únicamente respecto de ALFREDO TAPIAS AHUMADA por vicios en la comunicación de la acusación de segundo grado y dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de los otros procesados.

El 8 de abril del 2016 la Fiscalía 37 Seccional recibió las diligencias para cumplir con lo dispuesto en el auto que decretó la nulidad, esto es, adelantar la notificación pendiente a TAPIA AHUMADA y a ello procedió, para luego de transcurrir 3 días desde la comunicación de aquella providencia, cobrar ejecutoria la acusación el 27 de mayo de 2016.

La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez culminado el debate oral profirió fallo el 4 de agosto de 2020 condenando a ALFREDO TAPIA AHUMADA a 77 meses de prisión, multa de $125’900.000, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privación de libertad, restricción para el ejercicio de la abogacía por 1 mes y 15 días, y tasó los perjuicios en 617,68 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de la Nación (Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público), para el momento de su cancelación. En la misma decisión negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero no se pronunció sobre la prisión domiciliaria.

Recurrida tal determinación por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante la sentencia recurrida en casación, dictada el 4 de febrero de 2022. LA DEMANDA: Consta de 4 cargos. 1. Primero: Violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia por suposición de prueba. Adujo el recurrente que se acusó a ALFREDO TAPIA AHUMADA como determinador del delito de peculado por apropiación, pues como abogado representó a Carlos Olarte en la reclamación de derechos laborales convencionales derivados de los salarios moratorios producto de la no realización del examen médico de retiro, con lo cual se consideró lesionado el patrimonio de Fonculpuertos en $125’972.119,32, dinero no administrado ni recibido por el acusado y tampoco fue abonado a su cuenta bancaria.

Tal suma fue recibida por la doctora Lizbeth Juliao Vélez a quien el mismo ex trabajador portuario le otorgó poder para su representación judicial y para reclamar el pago de la conciliación. Para condenar al procesado como determinador del peculado por agravación, los falladores supusieron pruebas que no obran en la actuación. En la configuración del peculado por apropiación se requiere “ un sujeto activo calificado que tenga la disposición fáctica, material o funcional de los bienes del Estado ”, condiciones que ALFREDO TAPIA no tenía, con mayor razón si no fue quien recibió el dinero producto de la conciliación. En decisión del 21 de octubre de 2013 (Rad. 34930), la Corte condenó como interviniente a un abogado que presentó varias demandas en nombre de ex portuarios, pues no se acreditó que actuara como determinador, circunstancia similar a la abordada en este caso, en cuanto el acusado participó en el trámite de la demanda laboral presentada por la abogada Milagros Coromoto Castilla y cuya condena fue cobrada por la doctora Lizbeth Juliao, pero no se probó que TAPIA AHUMADA hubiera actuado con dolo o que manifestara su intención de determinar a funcionario alguno (juez o trabajador de la empresa en liquidación) o diera lugar a determinación en cadena, o que incidiera o indujera para que se dispusiera un pago ilegal.

Si en Colombia está proscrita la responsabilidad objetiva y la sola verificación causa-efecto no basta para condenar, no se demostró que el procesado fuera determinador con la debida relación de los hechos jurídicamente relevantes, máxime si no hubo prueba sobre tal aspecto. Para fundamentar la atribución del delito de peculado como determinador, el Tribunal citó precedentes jurisprudenciales acerca de que si los abogados realizan postulaciones manifiestamente ilegales ante las autoridades, que derivan en la apropiación de recursos, responden como determinadores, aspecto no entendido por la defensa, toda vez que la mala fe del abogado que representó en este caso al ex trabajador no se puede presumir, hay que demostrarla, al igual que el dolo, pero aquí no se consiguió su acreditación, todo quedó en la presunción generalizada de las circunstancias que rodearon la liquidación de Foncolpuertos y las acciones que promovieron sus ex trabajadores.

El Tribunal adujo que el juez recurrió al contexto histórico de corrupción dentro del cual se desarrolló el ilícito en tanto todo aquel ámbito de caos de la empresa portuaria fue aprovechado por el procesado, lo cual tiene asidero en la jurisprudencia laboral que ha señalado, cómo el reconocimiento de salarios moratorios no es automático, pues requiere de una obligación preexistente que en su momento no satisface el empleador y la necesaria demostración de la mala fe en su proceder, a partir de lo cual concluyó la Corporación de segundo grado en este caso que los referidos reconocimientos de la indemnización moratoria se hicieron de manera ilegal pues desconocieron la normatividad y los preceptos convencionales en virtud de los cuales no procedía, aserto que en criterio del defensor, conduce a asumir que el examen médico de retiro no se le realizó al ex trabajador por su culpa, pero ello no tiene soporte probatorio, pues el fallo laboral de condena en favor de Carlos Olarte no fue impugnado y tampoco era obligatoria su consulta, luego no puede suponerse su ilegalidad.

No se probó que el acusado determinó a los funcionarios de la judicatura o a los representantes de la empresa demandada para que se produjera el fallo y se realizara la conciliación o para que profirieran rápidamente mandamiento de pago, o convocaran a audiencia de conciliación, o emitieran resolución ordenando el pago mediante títulos TES.

El yerro es trascendente, pues sin la suposición de pruebas el fallo sería absolutorio o a lo sumo, se habría condenado a ALFREDO TAPIA como cómplice o interviniente. Con base en lo expuesto, el defensor solicitó a la Corte casar el fallo de condena para, en su lugar, absolver a ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA. 2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia por omisión de pruebas.

El casacionista manifestó que en el trámite judicial y administrativo relacionado con los derechos del ex trabajador portuario Carlos Olarte intervinieron tres abogados, esto es, Milagros Coromoto Castilla quien presentó la demanda laboral para reclamar el pago de los salarios moratorios en favor del mandante por no habérsele realizado el examen médico de retiro conforme al artículo 100 de la convención colectiva de trabajo, ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, el cual lo representó en la segunda audiencia de trámite y el cobro ejecutivo del mandamiento de pago de la sentencia condenatoria, y Lizbeth Juliao Vélez quien actuó en el cobro del mandamiento de pago a Foncolpuertos y en la conciliación exigida para el pago de acreencias laborales ante el Inspector del Trabajo de la Regional Bogotá. La última fue vinculada a esta investigación y rindió indagatoria el 12 de agosto de 2004.

No obstante, su exposición no fue apreciada por los falladores, en la que relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales fue contactada y encargada de hacer el trámite del cobro ante las autoridades de Bogotá, representantes de Foncolpuertos, del mandamiento de pago ejecutoriado emitido por el Juzgado 4 Laboral del Circuito de Barranquilla.

Luego de transcribir en su totalidad la mencionada indagatoria, el defensor afirmó que de dicha prueba se concluye que Lizbeth Juliao fue quien solicitó ante la empresa Foncolpuertos en Bogotá el pago del mandamiento expedido por el juzgado de Barranquilla en favor de Carlos Olarte Avilez y que la misma empresa a través de sus funcionarios le exigieron contar con poder para intervenir en la conciliación. Entonces, afirmó el recurrente, se puede concluir que ALFREDO TAPIA AHUMADA ni siquiera llegó a la ciudad de Bogotá a realizar peticiones de pago, pues le sustituyó el poder a la doctora Lizbeth Juliao para que procediera de conformidad en orden a conseguir el pago de la suma declarada judicialmente, previa conciliación. TAPIA AHUMADA actuó como simple abogado de Carlos Olarte en procura de obtener el pago de acreencias laborales a las que tenía derecho, sin que hubiera inducido a los jueces o funcionarios de Foncolpuertos a disponer un pago ilegal, pues procedió conforme a las facultades que la Constitución y la ley le otorgaban.

Los falladores incurrieron en falso juicio de existencia por omisión al desconocer lo expuesto por Lizbeth Juliao en su indagatoria, con mayor razón si en el fallo se coligió qué existía una cadena determinadora para la comisión de un peculado por apropiación en contra de Foncolpuertos, sin que existieran pruebas directas o indirectas sobre el particular, de modo que el error por omisión es trascendente, en cuanto de no haberse cometido habría impuesto dictar un fallo absolutorio o tener al acusado como cómplice y a la final, haber declarado la prescripción de la acción penal derivada de tal punible.

Como el proceder de TAPIA AHUMADA fue atípico y tampoco medió una relación de causalidad, pues como abogado podía demandar en representación de Carlos Olarte, es necesario, en virtud del principio de presunción de inocencia casar el fallo de condena para, en su lugar, absolverlo. 3. Tercero: Violación directa de la ley por condenar al acusado como determinador, pese a que fue interviniente.

ALFREDO TAPIA fue condenado como determinador del delito de peculado por apropiación agravado en contra de Foncolpuertos por su intervención como abogado de Carlos Olarte Avilez dentro del proceso laboral que dio lugar a la sentencia de condena dictada por el Juzgado 4 Laboral del Circuito de Barranquilla, ordenando el pago de salarios moratorios por la no realización del examen médico de retiro por un valor de $111’944.151, monto conciliado por $125’972.119 y autorizado su pago a través de la resolución 2226 de junio 12 de 1998.

TAPIA AHUMADA no podría tener la condición de determinador, sino de interviniente, pues únicamente actuó en la segunda audiencia de trámite, en cuanto su representado era asistido por la doctora Milagros Coromoto Castilla. Los falladores incurrieron en violación directa de la ley sustancial pues fue aplicado indebidamente el inciso 2 del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, cuando en realidad de trataba de aplicar el inciso 2 del artículo 29 del mismo ordenamiento, “ por tratarse de un coautor, que no tenía las calidades exigidas en el tipo penal ”.

Llama la atención que en el fallo atacado no se tuvo en cuenta la participación del Juez 4 Laboral del Circuito de Barranquilla, quien tenía la disponibilidad de los bienes del erario según lo ha señalado la jurisprudencia (CSJ SP, 31 mar 2008. Rad. 29837). Si el abogado ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA fue acusado por concurrir en la actividad delictiva tenía la condición de interviniente, no la de determinador.

Es el dominio del hecho el que permite diferenciar a un autor de un cómplice cuando concurren varias personas en la realización del delito, como aquí aconteció. Ahora, si por razones de política criminal la Corte ha tratado situaciones como la investigada como propias de la determinación, lo cierto es que en el derecho colombiano no hay una figura de participación que permitiera dar plena concordancia a los supuestos fácticos que motivaron este proceso, máxime si no está dispuesta la cooperación necesaria en sentido estricto, aceptada en la doctrina alemana y española, en el entendido que tanto el determinador como el cooperador necesario colocan una condición causal necesaria para la realización del hecho, pero la forma en que lo hacen es diferente entre uno y otro, encontrándose el determinador al margen de la realización de actos en la fase externa del delito.

El yerro denunciado es trascendente, dijo el recurrente, pues tal circunstancia se traduce, directa o inmediatamente, en un agravio no sólo para la persona afectada, sino también para los demás sujetos procesales, y para la sociedad en general, en cuanto el trámite procesal denota una condena por peculado por apropiación agravado en calidad de determinador, transgrediendo el principio de legalidad de los delitos y las penas, pues la sanción del determinador según el artículo 30 de la ley penal es la misma que la del autor, y en ese sentido contraviene la seguridad jurídica y el derecho a la defensa, pues no es lo mismo defenderse de una coautoría (en este caso interviniente) que defenderse de una acusación de determinador.

Además, la pena no sería de 77 meses de prisión, sino de 57.75 meses al rebajar la cuarta parte por tratarse de un interviniente (CSJ SP, 21 oct. 2013. Rad. 34930), además de que la acción penal derivada del peculado por apropiación agravado se encontraría prescrita. Acto seguido, el defensor trascribió apartes del resumen de la demanda de casación presentada por el recurrente en la cita jurisprudencial referida.

Con base en lo expuesto, el impugnante solicitó a la Corte casar parcialmente el fallo en el sentido de condenar a ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA como interviniente del delito de peculado por apropiación agravado y efectuar el correspondiente ajuste en la dosificación punitiva. 4. Cuarto cargo: Violación directa por falta de aplicación de los artículos 38, 388 y 38G de la Ley 599 de 2000.

De manera subsidiaria, el casacionista adujo que como el juez de primer grado negó a su representado la condena de ejecución condicional y no se pronunció sobre la prisión domiciliaria por considerar que era un tema de competencia del juez de ejecución de penas, como “ petición especial ” solicitó le sea sustituida a LUIS TAPIA AHUMADA la prisión intramural por domiciliaria.

Si bien no procede tal instituto cuando se trata de delitos contra la administración pública, el parágrafo del artículo 38 la Ley 599 del 2000 dispone que “ la detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria en estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión ”.

La detención domiciliaria está prevista en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y conforme a su numeral segundo procede “ cuando el imputado o acusado es mayor de 65 años siempre que su personalidad la naturaleza y modalidades del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia ”, norma declarada exequible mediante la sentencia C -1198 del 2008.

Si ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA es mayor de 65 años (nacido el 27 de agosto de 1956) y según lo afirmó la Fiscalía no tiene antecedentes penales, es claro que si fue condenado a 77 meses de prisión se cumple con el requisito objetivo de la punibilidad del delito y por ser un adulto mayor se le debe conceder la prisión domiciliaria en su residencia en la ciudad de Barranquilla.

De otro lado, según lo ha expuesto Corte Constitucional, debe acudirse al principio de la necesidad de la pena establecido en el artículo 3 de la Ley 599 del 2000, pues esta investigación data de hechos ocurridos en 1993, ALFREDO TAPIA nunca ha estado privado de la libertad por este proceso y por su edad no resulta aconsejable enviarlo a una penitenciaría. El defensor manifestó que la Corte es competente para pronunciarse sobre el aspecto planteado, razón por la cual solicitó, en caso de inadmisión de la demanda o de no ser casado el fallo, se de curso a la “ petición especial ” de conceder al acusado la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ”. Advierte la Corte que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 212 de la citada legislación, conforme a la cual corresponde referir en el escrito “ la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas ”.

Respecto del primer cargo se constata cómo el recurrente postuló la violación indirecta de la ley producto de error de hecho por falso juicio de existencia derivado de suposición de prueba, yerro que tiene lugar cuando pese a no figurar el medio probatorio en la actuación, los funcionarios creyeron que allí se encontraba y lo tuvieron en cuenta en su decisión, caso en el cual corresponde al demandante identificar la prueba supuesta, precisar su aporte demostrativo en el fallo atacado, acreditar que tal elemento de convicción no obró en la actuación, demostrar el diverso sentido del fallo sin el medio probatorio supuesto y explicar por qué otras pruebas no suplen el aporte de la indebida suposición probatoria.

En la demostración de la censura el defensor no atinó a señalar cuál fue la prueba supuesta, pues orientó su labor a manifestar que ALFREDO TAPIA no tenía la condición de servidor público exigida para la comisión del delito de peculado por apropiación, no fue quien recibió el dinero producto de la conciliación, no actuó con dolo, no tuvo la intención de determinar a algún funcionario judicial o de Foncolpuertos para sacar avante su pretensión y no se demostró que actuó con mala fe.

También adujo que erró el Tribunal al asumir que el reconocimiento de la indemnización moratoria se hizo de manera ilegal pues se desconoció la normatividad legal y convencional en virtud de la cual no procedía, aserto que en su criterio condujo a asumir que el examen médico de retiro no se le realizó al ex trabajador por su culpa, lo cual carece de acreditación, en atención a que el fallo laboral de condena en favor de Olarte Avilez no fue impugnado y tampoco era obligatoria su consulta, luego no puede suponerse su ilegalidad.

Como finalmente el recurrente indicó que sin la suposición de pruebas el fallo sería absolutorio o a lo sumo se habría condenado a ALFREDO TAPIA como cómplice o interviniente, advierte la Sala que la omisión en identificar los medios de convicción supuestos por los falladores que sirvieron de fundamento a la condena, le impidieron al censor, de una parte, desarrollar cabalmente el reproche conforme a su postulación inicial y, de otra, en coherencia con aquello, acreditar la trascendencia del yerro denunciado.

Además, se desconocen las razones por las cuales al marginar las pruebas indebidamente supuestas el acusado debió ser condenado como cómplice o interviniente del delito de peculado por apropiación agravado. Al respecto, puntualizó el Tribunal en su fallo: “En el caso sometido a estudio, ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA fue investigado, acusado y declarado penalmente responsable por peculado por apropiación agravado a título de determinador, tras ser advertido por el instructor y el juez de primera instancia que, con su conducta, provocó el otorgamiento, con cargo al tesoro público, de rubros totalmente improcedentes.

“ Es claro, como bien lo reseñan los pronunciamientos de la Fiscalía y el a quo, que el prenombrado no tenía la disponibilidad jurídica y material de los dineros de la otrora Puertos de Colombia, la ostentaban exclusivamente el servidor judicial y los empleados de la entidad que ordenaron el desembolso de las sumas supuestamente debidas a razón de la no realización del examen médico de retiro, a sabiendas de la falta de sustento factico y convencional de la petición allí invocada.

“ Para ello, fue necesario el mandato conferido al acusado, es decir, bastaba este acto procesal para poner en movimiento la administración de justicia e inducir a los servidores públicos a obtener una decisión que, ilegítimamente, ordenara el gasto del erario. “ Así, la participación del encartado (en la segunda audiencia del proceso laboral tramitado ante el Juzgado 4° de Barranquilla) llevó a la sustracción de rubros oficiales mediante la sentencia del 11 de febrero de 1998 (mandamiento de pago del día 18 siguiente), conciliada mediante acta no. 62 de 8 de junio posterior, en cuantía de $125.972.119.32, finalmente cancelada con la resolución 2226 de 12 de junio de 1998.

“ Cometido que únicamente se lograría a través de la labor fraudulenta de los funcionarios públicos inducidos por él mismo, quienes con ocasión y en ejercicio de sus deberes detentaban la disponibilidad jurídica de los bienes de la Nación. “ Sin duda, el procesado no contaba con esta facultad, menos aún, con la potestad para direccionar tales caudales a su peculio, es decir, carecía de las calidades jurídicas exigidas al sujeto activo de la conducta que se le atribuye, de ahí, se pregona su carácter de inductor.

“ En otras palabras, es claro, a partir de la prueba recaudada en el proceso, que la contribución al delito por parte del acusado no es indicativa de un co-dominio del comportamiento ilícito, marcado por una división del trabajo o un acuerdo delictivo previo, que permita adjudicarle la condición que reclama la defensa (interviniente). “ Por el contrario, lo que se evidencia es un enlace instigador seguido por aquel, para culminar en los directivos de Foncolpuertos, estos últimos, quienes emitieron el acto administrativo que ordenó el respectivo desembolso.

La censura debe ser inadmitida. Con relación al segundo cargo, en el cual planteó la violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia por omisión de pruebas, recuerda la Sala que tal especie de yerro ocurre cuando pese a estar el medio de convicción en el proceso no es objeto de apreciación judicial, surgiendo entonces para el recurrente el deber de identificar el elemento probatorio omitido, cuál es la información objetivamente suministrada, el mérito demostrativo al que se hace acreedor y cómo su estimación conjunta con el resto de pruebas conduce a trastrocar las conclusiones de la sentencia impugnada, deberes cuyo cumplimiento no asumió el actor pues pese a señalar la prueba omitida en su valoración, no atinó a demostrar que con ella se desvirtúa la comisión del delito investigado o la responsabilidad de su asistido.

En efecto, luego de referir en este reparo que en el trámite judicial y administrativo relacionado con los derechos del ex trabajador portuario Carlos Olarte intervinieron tres abogados, que ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA lo representó en la segunda audiencia de trámite y el cobro ejecutivo del mandamiento de pago de la sentencia condenatoria, pero que como lo declaró en su indagatoria Lizbeth Juliao, fue ella quien solicitó ante la empresa Foncolpuertos en Bogotá el pago del mandamiento expedido por el juzgado de Barranquilla y que la misma empresa a través de sus funcionarios le exigieron poder para intervenir en la conciliación, aseveró que lo expuesto en esa injurada fue omitido en su totalidad por los sentenciadores.

Sin embargo, el defensor no precisó de qué manera lo narrado por la abogada Lizbeth Juliao tenía la virtud de demostrar que no se cometió el delito de peculado por apropiación agravado o acreditaba que TAPIA AHUMADA fuera ajeno al mismo, omisión que deja sin demostración el cargo así planteado y desarrollado. Si ALFREDO TAPIA no estuvo en Bogotá para realizar las peticiones de pago, pues sustituyó el poder a la abogada Lizbeth Juliao para que procediera de conformidad en orden a conseguir el pago declarado, previa conciliación, como en efecto ocurrió, el casacionista no dijo, ni la Sala advierte, de qué manera de desdibuja su condición de determinador del delito de peculado por apropiación agravado por el cual fue condenado, máxime si no se aviene con lo expuesto por los falladores ahora afirmar que aquél actuó dentro de los canales constitucionales y legales de su profesión como abogado.

En tal sentido, no puede afirmarse que se trató del exitoso ejercicio profesional del abogado laboralista acusado, pues la respuesta favorable a sus evidentes peticiones ilegales sólo se explica a partir del acuerdo de voluntades entre éste y quienes así decidieron (juez y servidores de Foncolpuertos). Resta señalar que, si bien el recurrente pretendió con este reparo acreditar la justeza en las solicitudes laborales promovidas, olvidó que el debate aquí librado es otro, en cuanto se reconocieron prestaciones y valores ilegales, esto es, sumas ajenas a lo debido por el Estado al ex trabajador portuario.

Como ya lo ha expuesto la Sala[footnoteRef:1] en asuntos muy similares, el desfalco a las arcas de Puertos de Colombia y Foncolpuertos no fue producto del ejercicio legal y cabal de ciertos abogados, inspectores del trabajo, empleados administrativos de tales empresas y jueces, dentro de canales de probidad y legalidad, sino precisamente de un engranaje entre todos ellos, orquestado para reconocer y conciliar pretensiones a las que no tenían derecho los solicitantes, además de ordenar su pago hasta que el Estado dispuso su cesación. [1: Cfr. CSJ AP, 15 sep. 2021.

Rad. 57111, CSJ AP, 24 abr. 2013. Rad. 40198, CSJ AP, 9 oct. 2013. Rad. 42025 y CSJ AP, 4 dic. 2013. Rad. 42562, entre otras.] Sobre el particular expresó el Tribunal: “ En el caso concreto, recuérdese, se tiene que el devenir fáctico que dio origen a la actuación se contrae a las actividades que desarrolló ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, tendiente a lograr la emisión del fallo laboral proferido en favor de Carlos Olarte Avilez; situación que encuentra respaldo en los siguientes elementos aportados al expediente: “ a) Acta de segunda audiencia de trámite del 29 de agosto de 1997, ante el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Barranquilla, en la que TAPIA AHUMADA representa por primera vez al referido ex portuario, con el fin de reiterar las pruebas ya aportadas por la litigante que lo precedió (Milagro Coromoto Castilla Valiente).

“ b) Solicitud del enjuiciado para la emisión de mandamiento de pago de la sentencia del 11 de febrero de 1998 que condenó a Foncolpuertos al pago de $64.059,60 diarios desde el 30 de marzo de 1994 por la no realización del examen médico de retiro). “ c) Sustitución de poder conferido a TAPIA, a su colega Lizbeth Juliao Vélez, para que tramite la cancelación de la orden ejecutiva.

“ Sin duda, la actividad del litigante aquí enjuiciado, dentro del proceso laboral aludido, derivó del mandato conferido por el antecitado pensionado de Puertos de Colombia, en audiencia; hecho que, aisladamente, ciertamente se ofrece legítimo, como en efecto alega el acusado. Sin embargo, en consideración a que la actuación se llevó a cabo bajo una proterva interpretación de la normatividad convencional que regulaba el examen médico de retiro, aquello dista de constituir la actividad propia de la ‘misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas’, en la medida en que propició de un funcionario judicial la entrega arbitraria del erario, con fundamento en una reclamación que desde ningún punto de vista procedía. “ No a otra conclusión se arriba, cuando se trataba de un litigante avezado en la demanda de prebendas laborales ante Foncolpuertos, a quien por delegación directa de extrabajadores o por sustitución de poderes, le eran conferidas expresas facultades para agenciar los intereses acomodados de quienes buscaban acrecentar sus asignaciones de jubilación. Así se extrae de su indagatoria, rendida el 28 de septiembre de 2010 ”.

Como viene de verse, la censura no cuenta con un adecuado desarrollo conforme a la postulación inicial, circunstancia que impone su inadmisión. En cuanto atañe al tercer cargo, en el que postuló la violación directa de la ley por condenar al acusado como determinador, pese a que en su criterio actuó como interviniente, como fundamentalmente el recurrente sustentó este reproche en lo dispuesto por la Sala en fallo del 21 de octubre de 2013 (Rad. 34930), para lo cual transcribió en extenso el resumen que de la demanda del defensor se efectuó en dicha providencia, encuentra la Corte que con posterioridad a dicha decisión ha sido abundante la jurisprudencia que en situaciones como la aquí dilucidada ha concluido cómo el abogado que en tal forma procedió tiene el carácter de determinador, no de interviniente.

Ahora, para responder cabalmente al recurrente es preciso señalar, en primer lugar, que como aludió al fallo de 34930 de 2013, en el cual la Corte admitió, a pedido de la defensa y el Ministerio Público, la tesis de que el procesado abogado habría actuado en coautoría con diversos servidores públicos, de modo que por no tener las calidades especiales del tipo penal se le tuvo como interviniente, se constata que eludió explicar las circunstancias fundamento de tal precedente y tampoco indicó por qué sería aplicable en este caso.

Además, no tuvo en cuenta que aquella decisión fue derivada de la manifiesta dubitación sobre el grado de imputación y en que el acusado fue tenido como coautor, sin que después en el fallo atacado se hubieran producido los efectos inherentes a dicho reconocimiento, y sin que, desde luego, fuese corregible por la Corte de otra manera, ante la prohibición constitucional de la reformatio in pejus y ser el procesado para dichos efectos el único recurrente en casación[footnoteRef:2]. [2: Cfr. CSJ SP, 5 abr. 2017.

Rad. 47974.] En segundo término, sobre el debate planteado por el actor ha dicho la Sala[footnoteRef:3]: [3: CSJ SP, 10 jun. 2020. Rad. 52180.] “ En esa línea, respecto del título de imputación que corresponde a quienes tomaron parte en la realización de la conducta de peculado por apropiación, especialmente, ex trabajadores de la empresa portuaria en quienes no concurre la calidad de servidor público, se ha dilucidado que deben responder a título de determinadores, en la medida que gestaron el propósito criminal en los empleados con competencia para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que no tenían derecho porque excedían los límites permitidos en la ley laboral –convencional-, de tal manera que si no hubieran presentado la propuesta, no hubiera tenido lugar la comisión del delito (CSJ SP3808-2019, AP4549-2018, AP3174-2018, AP127-2018, AP5499-2018, AP2074-2017, AP1656-2016, AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, AP2269-2014, AP 9 Oct. 2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011 Rad. 30.970)[footnoteRef:4]. [4: Cfr. CSJ AP, 9 dic. 2010.

Rad. 31793, CSJ SP, 2 mar. 2011. Rad. 30970, CSJ AP,1656-2016. Rad. 47672, CSJ AP324-2016. Rad. 47168, entre muchas otras.] “ Y para el caso bajo análisis, es claro que a JRCO, no se le atribuyó responsabilidad bajo el entendido que actuó como un coautor en las conductas punibles sin ostentar la calidad de servidor público, sino en razón de la promoción de las acciones judiciales o administrativas que servían de fachada para obtener el pago de acreencias laborales o pensionales que no correspondían con la realidad; lo anterior, precisamente, al considerarse además que él no tenía la disponibilidad material o jurídica sobre los recursos, pues ésta concurría, bien fuera en los servidores públicos de la empresa portuaria que disponían de su presupuesto o en las autoridades judiciales que se prestaron para desangrar las arcas estatales a través de la emisión de mandatos por los cuales ordenaban el pago de acreencias insolutas y sanciones pecuniarias ”.

También se ha precisado sobre la misma temática[footnoteRef:5]: [5: CSJ SP, 5 abr. 2017. Rad. 47974.] “ No obstante, según se advirtió, a partir de considerar que si bien los abogados procesados no dominaban la ejecución material del hecho ejercieron el influjo suficiente para hacer nacer en los diversos funcionarios la idea criminal y lograr de este modo que éstos ejecutaran el delito, la sentencia concluyó que se estaba en presencia de instigadores del mismo, a quienes, entonces, debía atribuírseles la condición de determinadores del punible de peculado por apropiación imputado.

(…). “ Dado que por definición, el inductor no realiza la conducta punible, pues se vale del determinado para que sea éste quien la ejecute materialmente (lo que frente a delitos especiales es por demás inexorable); emerge lógico entender que quien actualiza de modo directo el verbo rector del tipo penal, v.g. en relación con el delito de peculado imputado ‘apropiarse’, es el sujeto activo calificado y no el instigador, lo cual precisamente se predica en este caso y no contradice el grado de participación que se les ha atribuido a los procesados, sino que logra más aun su constatación. “ Que a través del servidor público instigado se hubiera materializado los hechos punibles imputados como atentados a la administración pública en la modalidad de peculado por apropiación y que en dicha medida los abogados hubieran obtenido provecho ilícito, evidentemente no los convierte en coejecutores de la conducta típica, ni modifica, por dicho motivo, su condición de inductores a la de coautores y mucho menos puede implicar desconocer los requisitos normativos que estructuran tal delito ni repudia la estructura de la figura del copartícipe, pues el proceder de los incriminados implica una instigación dentro de los lindes de la determinación pues no implicó codominio en la ejecución material del hecho.

“ Que se afirme en diversos apartes de la sentencia, que los servidores públicos actuaron en connivencia con los imputados, precisamente corresponde al grado de su intervención como inducidos que fueron a actuar en correlato con sus instigadores, sin que pueda por ese motivo entenderse edificada la figura de la coautoría ”. En tercer lugar, el recurrente no precisó, ni la Corte vislumbra, qué se deriva de su queja referida a que en el fallo atacado no se tuvo en cuenta la participación del Juez 4 Laboral del Circuito de Barranquilla, quien tenía la disponibilidad de los bienes del erario, pues fue la falta de tal facultad en el procesado la que permitió tenerlo como determinador, no como interviniente.

Con mayor razón si también se dijo que no tenía codominio del hecho. Resta señalar que los planteamientos del defensor bajo la égida de la legislación española o alemana no se avienen con las normas vigentes en el sistema penal colombiano. En cuarto terminó, el demandante faltó a la claridad exigida para acudir en casación, pues, sin más, adujo que se violó el derecho a la defensa de su asistido al “ no ser lo mismo defenderse de una coautoría (en este caso interviniente) que defenderse de una acusación de determinador ”, cuando lo cierto es que fue acusado como determinador y así fue condenado en las instancias, luego ninguna sorpresa hubo sobre el particular como para afectar su estrategia defensiva.

Sobre el tema planteado por el recurrente se pronunció a espacio el Tribunal, así: “ Con relación a la determinación, profusa ha sido la jurisprudencia en señalar que, en los delitos especiales, si el particular no domina la ejecución material del hecho, pero, ejerce el influjo suficiente para hacer nacer en el servidor público la idea criminal y logra que este lleve a cabo el ilícito, participa en tal condición. “ Así, y en lo que atañe a dicha modalidad de participación frente a ese tipo de reatos (cuyo autor requiere de una cualidad especial), ha precisado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:6]: [6: CSJ Providencia, 27 oct 2014.

Rad. 34282. CSJ Providencia, 5 abr, 2017. Rad. 47794. CSJ Providencia, 28 feb. 2018. Rad. 47489. CSJ SP, 26 jun 2013. Rad, 36102, entre otras.] “ Cabe recordar que la calidad de determinador se atribuye dogmáticamente a quien hace nacer –o refuerza la idea— en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, ‘en cuya ejecución posee alguna clase de interés’ –al margen de que se haya satisfecho o no—, con la condición de que el inducido emprenda la ejecución de la conducta típica.

“ De manera que, la tesis que patrocina actualmente la jurisprudencia ordinaria consiste en que, si el extraneus (particular en un delito especial) instiga a la ejecución de la conducta antijurídica de forma accesoria (en tanto carece del dominio de la acción) puede ser objeto de reproche penal en la calidad aludida (determinador). “ Luego, conforme a este marco fáctico y legal, contrario a lo expresado por el recurrente, no existe duda de la responsabilidad dolosa que le asiste a TAPIA AHUMADA a título de determinador, en un claro ejemplo de comportamiento secuencial, propio de la determinación en cadena, sobre la cual se ha dicho: La instigación a su vez puede ser directa y en cadena, como ocurre o puede suceder cuando entre el autor y el instigador media la intermediación de otro instigado.

“ En relación con esta última posibilidad, el artículo 30 del Código Penal se refiere a la determinación directa, lo cual no excluye la posibilidad de la instigación en ‘cadena’ siempre y cuando se reúnan los mismos requisitos indicados anteriormente [elementos de la determinación]. Ello es así, por cuanto concretó su desempeño en recibir poder de parte de Carlos Olarte Avilez, para efectuar una reclamación de la cual conocía su improcedencia; constituyéndose este en el medio persuasivo utilizado por aquel, con el que allanó el camino y forjó la resolución delictiva en los autores principales, autoridades administrativas y judiciales en cuya cabeza se encontraba la disponibilidad jurídica y material de los bienes estatales.

Por manera que, el carácter infundado de la petición de la defensa, en punto a considerar la calidad de interviniente del prenombrado, se hace evidente por las razones expuestas. El reproche debe ser inadmitido. Acerca del cuarto cargo, que en realidad como el mismo defensor lo señaló, corresponde a una “ petición especial ” orientada a conseguir que se otorgue a ALFREDO LUIS TAPIA la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural sobre la cual no se pronunciaron los falladores en las instancias, considera la Sala que tal aspecto debe ser abordado por el juez de ejecución de penas para que su decisión pueda impugnarse a través de los recursos de reposición y apelación, de los cuales carecería si se resolviera en este auto.

Además, si la defensa al apelar el fallo de primer grado no mostró inconformidad sobre tal aspecto, se asume que al guardar silencio estaba satisfecha con lo decidido y en virtud de ello, renunció a su interés en atacar tal tema de la providencia, motivo por el cual no es procedente que después de dejar vencer una oportunidad a la cual no acudió, pretenda habilitarse para promover la casación. Entonces, si ahora el recurrente pretende que sea concedida la prisión domiciliaria a su representado, es evidente que carece de legitimación en la causa, es decir, no cuenta con interés jurídico para acudir a esta sede, de modo que le está vedado plantear una nueva temática no propuesta al presentar el recurso de apelación y no debatida al ser desatada tal impugnación. El cargo no debe ser admitido, pues el censor carece de interés. Conforme a lo anterior, la demanda debe ser inadmitida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para que la Sala ejerza su facultad oficiosa en orden a asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CAHVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28