Queja 55624 Jairo Alberto Fandiño Vásquez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP3127-2019 Radicación No. 55624 Acta 185 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de queja interpuesto por la apoderada de la sociedad Metroaseo Ltda., en su calidad de presunta víctima, respecto de la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual denegó el recurso de apelación que interpuso en contra de la preclusión de la indagación preliminar decretada a favor de Jairo Alberto Fandiño Vásquez, en su calidad de Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de esa ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Con ocasión de la supuesta presencia de irregularidades dentro del proceso ejecutivo hipotecario adelantado contra la sociedad Metroaseo Ltda, respecto del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 040-179989, tramitado en el Juzgado Segundo de Ejecución Civil de Barranquilla, la ejecutada presentó denuncia en contra del funcionario Jairo Alberto Fandiño Vásquez, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción. 2.

Conforme con la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior solicitó la preclusión de la indagación adelantada en contra del citado, pretensión que fue atendida favorablemente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en decisión del 6 de marzo de 2019. 3. La representante judicial de la víctima, inconforme con tal determinación interpuso recurso de apelación, y en sustento de su inconformidad, refirió en lo que importa para este trámite, la indebida auscultación de los hechos atribuidos al Juez a la luz de las normas pertinentes, al no haberse comparado cada uno de los actos criticados con las normas que regulaban la actividad jurisdiccional.

En ese sentido, desde su punto de vista, exhibió actos que calificó de prevaricadores, en particular, los atinentes a a la aprobación del remate sin verificar el pago de impuestos y la valoración que del bien se acogió, los cuales no fueron profundizados por el ente investigador que se atuvo a las explicaciones del indiciado, y no se sostuvo en la irregularidad que en diligencia previa había observado, resultando su actuar incongruente.

Como también lo fue la decisión criticada, en la cual el Juez colegiado no atendió en debida forma los argumentos expuestos por las partes e intervinientes en la audiencia y por ello, de forma incipiente concluyó la preclusión sin siquiera hacer mención a las normas quebrantadas por el juez e hizo ver, que se trataba del traslado de una discusión civil a la penal, cuando ello no era su propósito, ya que lo denunciado era la comisión de conductas prevaricadores.

Sin que lo anterior lo descartaran las decisiones adoptadas en sede de queja y de tutela que se citaron en el auto impugnado, ya que ellas se adoptaron en el proceso civil y de forma alguna validaron la actividad del juez sino que lo facultaron a continuar con el proceso ejecutivo. Luego, en su sentir, se profirió una decisión en la cual no se constató la causal de preclusión indicada por el Fiscal, lo que impone su revocatoria. 4.

Corrido el traslado a los asistentes, el Delegado de la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa, solicitaron de forma principal, declarar desierto el recurso por indebida sustentación, y subsidiaria, mantener la decisión adoptada. 5. La Magistratura, bajo el entendido que no se refutó la motivación expuesta, denegó el recurso intentado por indebida sustentación, determinación en contra de la cual la interesada propuso recurso de queja, el cual sustentó el 14 de junio de 2019 a través de memorial allegado ante el a quo, bajo el entendido que sí lo hizo, en particular al advertir la precariedad y mínima argumentación en la respuesta a los planteamientos que exhibieron cada uno de los intervinientes en la diligencia respecto de la configuración de la causal de preclusión. Precisó que, de manera directa, se refirió sobre los considerandos del Tribunal en el sentido que desconoció las normas violadas por el indiciado, y aclaró que las víctimas no empleaban el proceso penal como una tercera instancia según lo manifestaron las partes e intervinientes en la diligencia, e incluso, mencionó las providencias que se trascribieron a modo de soporte de la conclusión que rechaza, para destacar que de manera alguna validaban la acción del Juez denunciado. 6.

Recibida la actuación en esta Corporación y corrido el traslado de rigor, no se aportó sustentación adicional a la ya efectuada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en los artículos 32 numeral 3 y 179C del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de queja interpuesto. 2.

De acuerdo con los artículos 179B, 179C, 179D y 179E del Código de Procedimiento Penal de 2004, para que el recurso sea viable, necesaria es la concurrencia de varios presupuestos, así: (i) que la decisión sea susceptible de impugnación, (ii) que el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, (iii) que al recurrente le asista interés y (iv) que la inconformidad esté sustentada, requisitos todos que se verifican satisfechos en el presente caso, pues aun cuanto la petente no sustentó en el traslado del recurso su pretensión, cumplió con dicha carga con anterioridad a la remisión de la actuación a esta Corporación Siendo procedente además el recurso, al ser criterio de la Sala que en aquellos eventos en los cuales el a quo considere que la alzada es sustentada de manera deficitaria, lo procedente es denegar la apelación y no declararla desierta, según se sostuvo en CSJ AP4870-2017, Rad. 50560: “…en aquellos eventos en que media algún grado de sustentación del recurso de apelación, de considerarse ésta indebida o insuficiente, lo procedente no es la declaración de desierto que, como se dijo, solo contempla como medio de control el recurso de reposición, sino su rechazo o negación, a efectos de habilitar la posibilidad que la parte afectada interponga, si lo estima pertinente, el recurso de queja.

Lo anterior, por cuanto no resulta razonable que la posibilidad de revisión por el superior jerárquico de una decisión, cuando se ha hecho uso de la oportunidad procesal para exhibir las razones de inconformidad con aquélla, quede supeditada exclusivamente al arbitrio del juez que la emitió. Ello por cuanto la declaratoria de desierto del recurso de alzada impide de plano que otro funcionario revise si, en efecto, los argumentos expuestos son insuficientes para activar la competencia de la segunda instancia. Por ello, reitera la Sala, siempre que haya controversia en torno a si el impugnante cumplió con la carga de sustentación suficiente de la alzada, deberá denegarse esta con el propósito de permitir al interesado la interposición de queja, para que sea el superior jerárquico quien decida sobre la idoneidad de la fundamentación” 3.

Luego, corresponde resolver si la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla erró al negar el recurso de apelación por encontrarlo indebidamente sustentado, al considerar que los argumentos aducidos por la representante de la víctima no rebatían los expuestos para decretar la preclusión de la indagación a favor de Jairo Alberto Fandiño Vásquez y se erigían simplemente en reiteración de su propuesta. 4.

La respuesta es positiva, pues aun cuando la impugnante fue insistente en la relación de hechos que supone constitutivos de acciones delictivas con ocasión de los actos realizados en el curso del proceso ejecutivo hipotecario adelantado por el indagado, en su condición de Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, sí presentó su inconformidad con los planteamientos anotados por el Juez Colegiado en su decisión del 6 de marzo de 2019.

En efecto, en su apelación destacó la precariedad de los argumentos que soportaron la determinación adoptada, y en particular censuró: (i) la no evaluación de las acciones denunciadas y su contrariedad con el ordenamiento jurídico; (ii) si de acuerdo con dicho juicio, se configuraba la causal de preclusión aducida; (iii) la omisión de la judicatura en dar respuesta a las intervenciones de las partes, lo cual calificó de “incongruente” [footnoteRef:1], y (iv) que más allá de la insatisfacción que le generó el resultado de las actuaciones civiles, se está ante trasgresiones manifiestas de la ley civil constitutivas de delito. [1: Registro de la audiencia a partir de la hora 1:06:00] También hizo referencia a las providencias judiciales que fueron citadas en el proveído y de las cuales dijo, fueron adoptadas en el proceso civil, sin que en ellas se hubiese concluido, al menos, respecto del avalúo, la corrección del trámite sino sólo reconocido la potestad del funcionario en continuar con las diligencias[footnoteRef:2] [2: Registro de la audiencia a partir de la hora 01:07:00] Por lo tanto, si bien es cierto se extendió en postulaciones propias de la estrategia que defendió en la actuación y que fue desestimada, no lo es menos que también debatió el cuerpo del proveído censurado en su recurso, con argumentos que, con independencia de su prosperidad, habilitan el conocimiento del asunto en segunda instancia. 5.

En consecuencia se declarará mal negado el recurso de apelación y se concederá por la Corte, en el efecto suspensivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177, numeral 3, de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR mal negado el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad Metroaseo S.A., en su calidad de presunta víctima.

SEGUNDO: CONCEDER, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad Metroaseo S.A., en contra del auto proferido el 6 de marzo del presente año, que decretó de preclusión de la indagación preliminar a favor de Jairo Alberto Fandiño Vásquez.

TERCERO: COMUNICAR de inmediato esta decisión a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y devolverle la actuación para que imparta el trámite correspondiente. Contra lo aquí dispuesto, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 10