CUI 11-001-0204-000-2019-0193900 Revisión 56354 GUSTAVO ALBERTO MADRID y otros FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP3126 - 2021 Revisión No. 56354 Acta No. 190 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de GUSTAVO ALBERTO MADRID, FREDY ALEXANDER VÁSQUEZ HEREDIA, FABIO ALEXANDER AVENDAÑO CASTILLO y CARLOS ALBERTO MELO ARIZA, contra la providencia AP 2975 -2020 de 4 de noviembre de 2020, que inadmitió la acción de revisión presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 12 de diciembre de 2013, que confirmó la condena emitida por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y cohecho por dar u ofrecer.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES El 3 de julio de 2012, a eso de las 10 de la noche, en el kilómetro uno de la vía que conduce de Mutatá a Chigorodó, miembros del Ejército Nacional retuvieron el vehículo tipo camión de placas SNR766, conducido por Omar de Jesús López Valencia, quien en la cabina estaba acompañado por el teniente del Ejército CARLOS ALBERTO MELO ARIZA y en la parte trasera por Carlos Andrés Flórez Gómez, Wilman de Jesús Martínez Callejas, GUSTAVO ALBERTO MADRID, Juan Carlos Carmona Ríos, FABIO ALEXANDER AVENDAÑO CASTILLO y FREDY ALEXADER VÁSQUEZ HEREDIA, todos uniformados y portando armas de fuego y municiones.

En el camión también se hallaron 662 kilos y 895 gramos de cocaína y sus derivados. CARLOS ALBERTO MELO ARIZA manifestó pertenecer al Batallón Voltígeros número 46 con sede en Apartadó, pero no presentó orden de operaciones y orden de marcha que lo autorizara para desplazarse por los diferentes municipios, potando armas y municiones. Como el comandante del Batallón Voltígeros informó que el teniente CARLOS ALBERTO MELO ARIZA no pertenecía a su destacamento militar, éste le hizo ofrecimiento de dinero al Capitán Rincón Morantes para que lo dejara seguir.

Las personas anteriormente mencionadas, algunas civiles y otras pertenecientes al Ejército Nacional, no se encontraban en función de sus actividades como militares, sino dedicados a custodiar la sustancia estupefaciente, utilizando como fachada la condición militar. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Tras aprobar un preacuerdo, en sentencia de 19 de septiembre de 2013, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Antioquia condenó a los procesados por los delitos enlistados en el asunto de esta providencia, a las siguientes penas: CARLOS ALBERTO MELO ARIZA 304 meses y 15 días de prisión, FABIO ALEXANDER AVENDAÑO CASTILLO y FREDY ALEXANDER VÁSQUEZ HEREDIA 299 meses y 7 días de prisión, y GUSTAVO ALBERTO MADRID junto con otros sentenciados 294 meses de prisión. 2.

Apelada esta decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en providencia del 12 de diciembre de 2013, le impartió confirmación, sin que se interpusiera recurso extraordinario de casación. 3. Los precitados, mediante apoderado, presentaron acción de revisión, invocando la causal prevista en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, bajo la consideración que la Corte varió el criterio jurisprudencial que sirvió para soportar la condena.

La parte actora aseguró que el juez a quo impuso una pena por el porte de 8 fusiles Galil ACE (armas de uso privativo de la fuerza pública) y otra distinta por el de la pistola “ Pietro Beretta” incautada, que cuenta con capacidad en el proveedor para 15 cartuchos (arma de defensa personal). Indicó que, aunque el Juzgado de primera instancia no lo explicitó, puede inferirse que tal proceder era acorde con el criterio establecido por esta Corte en auto de 8 de noviembre de 1994, en el que, acudiendo al contenido del Decreto 2535 de 1993, se concluyó que, aun cuando la pistola incautada, en ese caso, podía alojar 15 cartuchos, no por ello era considerada como de uso privativo de la fuerza pública, pues lo importante era el menor calibre, limitado a 9.652 mm, propio de las armas de defensa personal.

Sin embargo, con posterioridad a la sentencia de primera instancia, mediante providencia de 28 de octubre de 2013, emitida en el radicado 42514, esta Corporación varió tal postura, para sostener que la capacidad del proveedor para almacenar más de 9 cartuchos hace que el arma sea considerada de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Así las cosas, planteó que se deben redosificar las penas irrogadas, pues en su personal criterio, se impuso condena de dos años por una conducta “atípica”, en relación con el porte de la aludida pistola.

PROVIDENCIA RECURRIDA La Sala inadmitió la demanda de revisión, por cuanto, para la procedencia de la causal invocada es presupuesto necesario que los fallos de instancia se sustenten en un determinado criterio jurídico, claramente expuesto en el contenido de la decisión, y que la Corte, con posterioridad, cambie favorablemente ese criterio, generando una situación de injusticia material frente a quienes ya fueron condenados, que se concreta en la declaración de su responsabilidad o en el monto de la pena impuesta.

En el presente asunto, la condena se sustentó en un acuerdo suscrito entre la fiscalía y los procesados, y por esta razón, las sentencias no se detuvieron en el análisis específico de las condiciones de las armas en particular, ni en la fijación de criterios jurídicos en relación con el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el Decreto 2535 de 1993.

El propio demandante reconoce esta situación, pero se empeña en ajustar el caso a la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, a partir de un supuesto inferido, que resulta inidóneo para la estructuración de la causal. Entonces, frente a la inexistencia de un referente jurisprudencial que sirva de norte para determinar si el caso fue juzgado con fundamento en un criterio jurídico que la Corte varió después favorablemente, la pretensión de revisión, al amparo de la causal invocada, deviene improcedente.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra esta decisión, la parte actora formuló recurso de reposición y lo sustentó oportunamente con los argumentos que se pasan a presentar: 1. La ausencia de motivación de las sentencias en cuanto a las condiciones de las armas en particular, y la fijación de criterios jurídicos en relación con el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el Decreto 2535 de 1993, no puede tenerse como un argumento acertado para inadmitir la revisión, por tratarse de una falla procedimental atribuible a la judicatura.

Admitir dicha tesis, significaría desconocer el postulado de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, previsto en el artículo 228 de la Constitución Nacional. 2. La condena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, es ilegal, por cuanto, i) el porte de la pistola “Pietro Beretta” no se adecuaba a ese tipo penal, ii) los procesados ignoraban la diferencia que existe entre armas de defensa personal, y aquellas de uso elusivo de las Fuerzas Armadas, y iii) el juez no realizó en la sentencia control de tipicidad sobre las conductas acusadas. 3.

Como el juez a quo no citó jurisprudencia para condenar por el delito de porte de armas de fuego, en relación con la pistola “Prieto Beretta”, debe pensarse que lo hizo con base en el criterio jurídico vigente a la fecha de los hechos, referido a su menor calibre, lo cual no es una inferencia, y en vista que dicha postura jurisprudencial varió con posterioridad a la condena, en un sentido favorable para los penados, al estimar que dicha arma corresponde a aquellas de uso restrictivo de las Fuerzas Armadas, lo cual significa una rebaja de la pena de prisión impuesta en dos años, procede la causal de revisión invocada.

CONSIDERACIONES 1. El recurso de reposición, tiene por propósito la revocatoria, modificación, aclaración o adición de una decisión judicial, lo cual implica la acreditación por parte del recurrente de los errores de orden fáctico, jurídico o de valoración probatoria en que se hubiese podido incurrir en la providencia atacada, habilitando por esa vía al funcionario judicial que la dictó para corregirla. 2.

Desde luego, para el caso de pretenderse la modificación de la determinación, es necesario que el impugnante suministre elementos de juicio suficientes que conduzcan a infirmar o desvirtuar los fundamentos de la providencia, pues sólo de esa manera resultará exitosa la censura. 3. En ese orden, la inconformidad con la decisión impugnada “… se debe orientar, no a plasmar particulares opiniones con las que se pretenda mostrar oposición frente al criterio expuesto por la Corte en el auto controvertido o a insistir en aspectos que allí fueron analizados, sino a demostrar de manera fundada que las razones por las cuales se inadmitió la demanda, son erradas o confusas ”[footnoteRef:1]. [1: Ver, entre otras decisiones al respecto, CSJ AP1455-2016, CSJ AP4290-2015 y CSJ AP1668-2015. ] 4.

En el presente caso, el recurrente solicita que se reconsidere lo decidido, porque desde su punto de vista, es desacertado el argumento al cual acudió la Sala para inadmitir la demanda, toda vez que la falta de motivación de las sentencias en cuanto a las particularidades de las armas y la fijación de criterios jurídicos en relación con el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el Decreto 2535 de 1993, constituye un error de procedimiento atribuible a la judicatura, que no puede obstaculizar el acceso a la justicia de los penados, con la aplicación de la nueva postura jurisprudencial que los beneficiaría. 5.

La Sala no accederá a las pretensiones de la parte impugnante, por cuanto la acción de revisión no tiene por objeto corregir presuntos yerros procedimentales cometidos en el curso de la actuación o en la emisión de la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, puesto que ese debate debió ser propuesto en las instancias ordinarias, e incluso, por medio del recurso extraordinario de casación. 6.

Si la parte actora anhelaba que los condenados se beneficiaran con un cambio jurisprudencial de la Corte, debió alegar y probar el cumplimiento de los presupuestos requeridos para ese propósito, entre los cuales se encuentra que los fallos de instancia se hayan fundamentado en una clara regla jurídica, pues de conformidad con el artículo 192.7 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2] y la interpretación que tiene la Sala frente a esta disposición[footnoteRef:3], dicha condición es necesaria para poder determinar si, mediante pronunciamiento judicial posterior, la Corte cambió favorablemente el razonamiento jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad, por tanto, no existe un error que enmendar en la providencia atacada. [2: La acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: 7.

Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.] [3: CSJ SP, 17 Oct 2012, Rad. 36793, 4 Mar 2013, Rad. 40208 AP, 25 feb. 2015, rad. 45.131, entre otros.] Tras revisar el fallo que se pretende remover, no se aprecia que la condena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, se haya fundamentado en un criterio jurisprudencial específico de esta Sala, que sirva de referente, de allí que sea imposible predicar la existencia de una variación de ese criterio, favorable a los penados, lo cual impide admitir la postulación de revisión, al amparo de la causal invocada. 7.

La parte recurrente insiste en que, como el juez a quo no citó jurisprudencia para condenar por el aludido comportamiento punible, en relación con la pistola “Prieto Beretta”, debe pensarse que lo hizo con base en el criterio jurídico vigente a la fecha de los hechos, referido a su menor calibre, el cual fue abandonado por esta Sala especializada con posterioridad al fallo. 8.

No obstante, como se señaló en el auto examinado, este argumento resulta inidóneo para la estructuración de la causal de revisión invocada, pues contrario a lo que piensa el recurrente, la invocación de este supuesto de hecho se sustenta en una mera inferencia, no en un hecho cierto, que permita afirmar con certeza que la sentencia atacada se fundó en un criterio jurídico de esta Corporación, que luego fue modificado. 9.

La inadmisión de la acción de revisión se presenta por el incumplimiento de un requisito de orden sustancial, previsto en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, ampliamente desarrollado en la providencia criticada, razón por la cual no es posible sostener que se le esté otorgando prelación a las formas sobre el derecho a la justicia de los condenados.

El impugnante pasa por alto que la legislación otorga las herramientas necesarias para hacer prevalecer los derechos que se estimen vulnerados, siempre y cuando sean utilizadas respetando los cauces y exigencias dispuestas para tal fin, lo cual, no constituye una barrera formal para la satisfacción de derechos sustanciales. 10. Tampoco es dado emitir un pronunciamiento sobre la supuesta ilegalidad de la condena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, por: i) atipicidad de la conducta, ii) supuestos vicios en el consentimiento de los procesados al momento de aceptar su responsabilidad por ese cargo, y iii) la falta de un control de estricta legalidad por parte del juez de conocimiento, por cuanto el recurso de reposición no está previsto para invocar argumentos nuevos que apunten a sacar avante la admisión de la demanda, sino para expresar los supuestos errores en que hubiese podido incurrir la providencia atacada. 11.

En síntesis, no es procedente revocar el auto emitido con base en la nueva argumentación expuesta por el recurrente, porque, i) no se aviene en lo absoluto a la hipótesis de revisión invocada, y ii) el debate en relación con la legalidad y el acierto de la sentencia debió plantearse en las instancias ordinarias, e incluso, por medio del recurso extraordinario de casación. Así las cosas, no se repondrá el auto censurado, pues no se demuestra que la Sala haya errado al inadmitir la demanda de revisión En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

No reponer la providencia AP 2975 -2020 de 4 de noviembre de 2020, por la cual se inadmitió la demanda de revisión formulada en nombre de los sentenciados GUSTAVO ALBERTO MADRID, FREDY ALEXANDER VÁSQUEZ HEREDIA, FABIO ALEXANDER AVENDAÑO CASTILLO y CARLOS ALBERTO MELO ARIZA. 2. Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase.

GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11