CU I1001600000020180117702 Número Interno 59627 Segunda instancia Edgar Sánchez Morales EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP3116-2021 Radicado 59627 Acta Nº 190 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Corte decide la apelación interpuesta por la fiscalía, contra el auto proferido el 11 de mayo de 2021 que denegó la admisión de algunas pruebas y admitió testimonios comunes, en el proceso adelantado contra el BG (r) EDGAR SÁNCHEZ MORALES, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros.
HECHOS El 16 de julio de 2003, el entonces Brigadier General EDGAR SÁNCHEZ MORALES, actuando en calidad de Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional y gerente del proyecto “Comandos de Policía”, tramitó el proceso de contratación directa Nº 056 de 2013, para la construcción y dotación de la sede del Comando de la Región de Policía Nº 8, ubicado en Cartagena, el cual fue adjudicado al «Consorcio Regional del Caribe» integrado por la firma Ingeco & Asociados Ltda. y Carlos Javier Mendoza Rodríguez.
El respectivo contrato se suscribió el 31 de julio de 2013, entre el coronel Álvaro Ninco Bermúdez, en su condición de Director Administrativo de la Policía Nacional (e) y Luis Fernando Ortiz Bermúdez, representante legal del consorcio por un monto de $13.517.039.751,12, bajo la modalidad de «llave en mano» A su vez, el 19 de julio de 2013, el B.G. EDGAR SÁNCHEZ MORALES firmó el correspondiente contrato de interventoría Nº 06-03-10055-13 con la «Constructora Hefus Ltda.», representada legalmente por Norma Colombia Churión Alezones, por un monto de $550.000.000.
Tales procesos contractuales se adelantaron de forma presuntamente irregular al vulnerarse los principios de planeación y economía dado que previamente a su adjudicación y firma no se realizaron los estudios correspondientes sobre la viabilidad jurídica de la obra a realizar pues no se contaba con la licencia de construcción que fue negada posteriormente por la Curaduría Urbana Número 1 de Cartagena, con fundamento en que el terreno estaba ubicado en una zona no apta de acuerdo al POT de la ciudad.
Mediante Resolución No.- 1528 de 20 de noviembre de 2014 confirmada en Resolución No.-1896 de 24 de diciembre del mismo año, se dispuso la terminación del contrato de obra; y según acta de liquidación de 22 de diciembre de 2014, el contrato de interventoría; ocasionándose un detrimento patrimonial por un monto de $671.871.208.77, como consecuencia de la terminación de los precitados contratos ante la imposibilidad de cumplir su objeto.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los hechos anteriormente descritos, en audiencia celebrada el 18 de abril de 2018 ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía Segunda Delegada ante esta Corporación formuló imputación contra el BG (r) EDGAR SÁNCHEZ MORALES por el delito de «peculado culposo», sin que fuera aceptado por el aforado.
La fiscalía no solicitó imposición de medida cautelar contra el imputado. 2. El 7 de octubre de 2020 se formuló la acusación ante la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, oportunidad donde la representante del ente investigador modificó la calificación jurídica atribuyendo un concurso homogéneo y heterogéneo de los punibles de «contrato sin cumplimiento de requisitos legales» (2 cargos) y «peculado por apropiación en favor de terceros» (2 cargos). 3.
El 19 de enero del año en curso, se dio inicio a la audiencia preparatoria, presentándose las estipulaciones probatorias, surtiéndose el trámite de la solicitud de pruebas y el traslado para la inadmisión, rechazo y exclusión de los medios de conocimiento pretendidos como pruebas en el juicio oral por la fiscalía y defensa. 4. En sesión del 18 de mayo subsiguiente, la Sala Especial de Primera Instancia se pronunció aceptando las estipulaciones probatorias; así mismo decretó la mayoría de pruebas documentales y testimoniales solicitadas por las partes, varios de los cuales corresponden a testigos comunes, y se inadmitieron un documento y un testimonio impetrados por el ente acusador, que inconforme interpuso el recurso de apelación. LA DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Especial de Primera Instancia, en lo que concierne al recurso interpuesto, decretó las pruebas documentales que fueron objeto de estipulación destacando su «autenticidad y mismidad», y sustentarse la pertinencia, conducencia y necesidad por parte de la fiscalía, por lo que, se precisó, deben tenerse en cuenta los criterios trazados por esta Corporación en SP405-2021, Rad. 56992.
De igual forma, ordenó los testimonios de Luis Fernando Ortiz Ortega, José Manuel Ortiz Meneses, Adriana Rincón Martínez y Juan Carlos López Rodríguez, tanto para la fiscalía como para la defensa, tras advertir la pertinencia de tales testigos en forma independiente para cada una de las partes. A su vez, denegó el testimonio Diana Carolina Herrera Churión, indicando que se trataba de una testigo repetitiva en relación con los aspectos por los que se admitió a Norma Colombia Churión Vásquez, quien por ser la persona encargada de suscribir el contrato de interventoría Nº 06-3-10055-13, aportaría mayor información sobre las diferentes etapas del proceso contractual.
Tampoco se admitió la hoja de vida ni los actos administrativos de nombramiento y ascenso del enjuiciado por su inutilidad en el debate oral, pues los hechos que se pretenden demostrar con tales documentos, esto es, «las condiciones filiales y académicas del [acusado]» fueron objeto de estipulación, por lo que no resulta posible ninguna controversia sobre ese particular.
ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Expresó su inconformidad en los siguientes aspectos: (i).- La decisión de primera instancia no es clara en lo atinente a la admisión de la prueba documental pues a pesar de haberse sustentado la pertinencia, conducencia y utilidad, no se hizo ningún pronunciamiento en tal sentido dado que solamente se indicó que «constituyen soporte de estipulaciones», habiéndose advertido que se excluían del convenio probatorio únicamente la tarjeta decadactilar del acusado, la resolución #01290 por la cual se ascendió a SÁNCHEZ MORALES como General de la Policía Nacional y la escritura de donación del lote donde se iban a ejecutar los contratos.
Por esta razón, impetró «que debe ser aclarada la resolución (sic) porque la Magistratura debía haberse pronunciado sobre su pertinencia pues no se especificó cuáles documentos [se admitieron]» y para que «la Corte Suprema de Justicia tenga presente el alegato de pertinencia [que] se puede establecer por parte de la fiscalía los hechos objeto de acuerdo, que son documentos públicos y la forma y mismidad de los mismos como se recolectaron (…), eso fue lo que fue objeto de estipulación».
(ii).- En segundo término se opuso a que la Sala Especial de Primera instancia inadmitiera la hoja de vida del procesado EDGAR SÁNCHEZ MORALES, expedida por el jefe del Grupo de Información y Consulta del Archivo General de la Policía Nacional, pues aunque resulta cierto que con ese documento se acreditaba el ascenso del procesado, también se solicitó que fuera decretado porque «el reporte profesional y de experiencia se tomarían como hechos indicadores por parte de esta Delegada para poder inferir aspectos de tipicidad subjetiva especialmente al orden del aspecto de conocimientos (…) y la voluntad [del acusado] querer infringir las normas de la contratación estatal. ».
(iii).- Igualmente se pronunció contra la negativa a decretar el testimonio de Diana Carolina Herrera Churión, puesto que la Sala de Primera Instancia se equivocó al afirmar que se trataba de un testigo repetitivo frente a Norma Colombia Churión Alezones, desconociendo que la finalidad pretendida con su testimonio era diferente porque, si bien ambas fungieron como representante legal de la «Constructora Hefus», sin embargo, ocurrió en épocas distintas y por tanto su participación en el trámite contractual fue diverso.
Así precisó que Diana intervino en la primera parte del trámite contractual y por tanto daría cuenta de cómo se adelantó la escogencia de la empresa, mientras que Norma Colombia explicaría lo relativo a la suscripción del contrato y los momentos posteriores, en especial, la forma como se materializó el peculado por apropiación. (iv).- Refuta que el a quo no accediera a la solicitud de «exclusión» de los mismos testigos que presentó la defensa pues no acreditó la pertinencia de forma diferente a la explicada por la fiscalía como se advirtió en el salvamento de voto presentado por uno de los integrantes de la Sala.
Destacó que «la exclusión pretendida se sustenta en que se trata de una vulneración del debido proceso en relación con el principio de aducción probatoria (…)», porque la admisión de los testigos comunes no puede fundamentarse en el solo hecho de tener, fiscalía y defensa, posiciones diferentes. Adicionalmente, subrayó que en varios precedentes de esta Corporación se ha indicado que «cuando hay prueba común, la carga de pertinencia no es solamente decir yo no estoy de acuerdo con estos o con otros, sino hay que establecer que no puede agotar la parte que pide la prueba en común, en este caso la defensa, que no puede agotar en el sentido de establecer la controversia propia del interrogatorio» y eso fue lo que desconoció el defensor porque no expuso argumento de pertinencia diferente para controvertir la tesis de la acusación. NO RECURRENTES El Ministerio Público Se abstuvo de intervenir en la réplica del recurso.
El defensor Solicitó se confirme la decisión toda vez que la fiscalía no señaló cuáles fueron los yerros en que incurrió la Sala Especial de Primera Instancia, ya que los indicios que el ente acusador pretende inferir a partir de la hoja de vida implicarían darle un mayor « alcance probatorio [a] un documento que, como bien lo señaló la Sala desde un principio, se entiende incorporado por vía de estipulación y nadie está discutiendo su contenido».
Por lo demás, en el proveído recurrido se garantizan los derechos de las partes al decretarse la prueba documental en los términos estipulados para ser usadas en el debate oral. Y en relación con los testigos comunes, destacó que no es posible «satisfacer las expectativas frente a mi teoría del caso dentro del contrainterrogatorio» porque es distinta a la tesis del acusador y, por tanto, «la fiscalía únicamente va a montar su directo con fundamento en su teoría del caso dejando por fuera aspectos que yo quiero abordar y que necesariamente tendría que hacerlo por el directo (..) como se garantizó en esta providencia» El acusado Manifestó que se adhería a los planteamientos del defensor.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidir el presente recurso de apelación interpuesto contra el proveído de la Sala Especial de Primera Instancia esta Corporación, acorde con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018.
Así entonces, esta Sala abordará el examen de las censuras propuestas por la recurrente en el mismo orden en que fueron presentadas. 2.- De la solicitud de aclaración de la admisión de prueba documental 2.1.- La Sala en decantada jurisprudencia[footnoteRef:1], ha señalado que los recursos tienen como finalidad la revisión de las decisiones adoptadas al interior del proceso penal y corregir los yerros que puedan contener, bien sea por el mismo funcionario que adoptó la decisión como ocurre en la reposición, ora por el superior funcional cuando se trate del recurso de apelación para aquellos eventos en que resulte procedente. [1: CSJ AP4972-2016, Rad.33663] Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial consagrado en el artículo 230 de la Carta Política y dada la trascendencia y significancia que tiene la función judicial en una sociedad democrática en la solución pacífica de los conflictos sociales por un funcionario imparcial, resulta de suma importancia el reconocimiento de la presunción de acierto y legalidad de las decisiones judiciales a fin de hacer garantizar su poder vinculante y sus efectos coercitivos.
En esa medida, surge ineludible el deber del recurrente de exponer de manera clara y razonada sus argumentos fácticos y/o jurídicos a través de los cuáles se ponga de manifiesto los equívocos cometidos, sin que sea suficiente la simple mención acerca de la disparidad de criterios interpretativos o sobre la apreciación diversa de los sucesos o de las pruebas que los fundamentan así como supuesta falta de claridad de la decisión judicial sino que debe comprobar una real afrenta de los derechos que le asisten como sujeto procesal.
Tal límite obedece también al principio de limitación propio de esta instancia, en tanto que la decisión por medio de la cual se resuelve la apelación debe comprender únicamente los temas abordados por el impugnante, de manera tal que si no se advierte con precisión cuál es el motivo de censura resulta imposible el examen de la providencia de primer grado.
Adicionalmente, esta Corporación ha indicado que la apelación no resulta procedente contra la decisión que admite las pruebas a menos que se haya solicitado la exclusión por ilegalidad o ilicitud del elemento material probatorio o evidencia física. 2.2.- En el presente caso, al haberse decretado la prueba documental solicitada por la fiscalía, no resulta válido que la misma parte favorecida con la decisión interponga recurso de apelación, porque: (i) carece de interés jurídico al haberse satisfecho su pretensión;
(ii) la apelación no es procedente por tratarse de la admisión de prueba; (iii) ninguna razón jurídica presentó la fiscalía en orden a demostrar algún desacierto de la Sala Especial de Primera Instancia pues simplemente apuntó que la decisión no fue clara acerca de las pruebas decretadas, lo cual escapa a la órbita del recurso de apelación, en tanto ello no significa que se haya incurrido en algún dislate.
Al margen de lo indicado, el reclamo carece de sustento al no existir vacío, imprecisión o confusión en lo atinente al decreto de la prueba documental; por el contrario el a quo detalló tales probanzas en los numerales 5.2.1.1 a 5.2.1.8, precisando además que «la justificación de admisibilidad planteada por la delegada de la fiscalía redunda en los insumos argumentativos para comprender que, en efecto, la incorporación de tal documental para su empleo, estudio o confrontación resulta bienvenida pudiendo ser incorporada de forma directa, ora a través de testigo de acreditación».
Así entonces, no hay lugar a pronunciarse de fondo en este aspecto. 3.- La inadmisión de la hoja de vida del acusado. La Sala Especial de Primera Instancia no admitió la hoja de vida del acusado con sustento en que las partes dieron por probado, entre otros hechos, sus condiciones personales y académicas, como consta en el escrito de estipulaciones según el cual «(…) 5.
El acusado responde al nombre EDGAR GABRIEL SANCHEZ MORALES, identificado con la C.C. 79.357.851, nacido el 9 de agosto de 1965, es administrador de empresas de la Universidad Cooperativa de Colombia, Magister en Gestión de Organizaciones de la Universidad EAN»; y «6. Que el señor EDGAR SÁNCHEZ MORALES fue ascendido al grado de Brigadier General de la Policía Nacional mediante Decreto 4424 del 23 de noviembre de 2011.» Por su parte, la fiscalía cuestionó que no se decretara dicha prueba documental por considerar que con la información alli contenida, especificamente los estudios cursados y experiencia del BG (r) SÁNCHEZ MORALES, pretende inferir hechos indicadores de «la tipicidad subjetiva» en los delitos investigados.
La Sala de Casación Penal no evidencia desacierto alguno en la inadmisión de la hoja de vida del acusado, en tanto que la simple explicación abstracta y genérica de la fiscalía acerca de la posibilidad de acreditar hechos indicadores resulta insuficiente para sustentar la pertinencia. A ese respecto, la Sala puntualizó: Ahora bien, ha señalado esta Corporación que el grado de argumentación requerido para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que éste guarda con los hechos jurídicamente relevantes, pues: [C]uando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado.
Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 reiterada en AP481-2020 Rad. 56811] Conforme con lo anterior, no bastaba que la fiscalía señalara que la finalidad de la hoja de vida era demostrar hechos indicadores sino que requería una mayor fundamentación en torno a la inferencia pretendida con los datos contenidos en tal documento, especificando cuáles indicios y no simplemente exponer que se trataba de la formación académica y experiencia que allí aparecen consignadas.
Además la recurrente no argumentó si la información que se dio por probada como estipulación acerca de las calidades profesionales del acusado era insuficiente para la construcción de los indicios que buscaba acreditar. En estas condiciones, resulta acertada la decisión de primera instancia y por tanto no se revocará. 4.- La inadmisión del testimonio de DIANA CAROLINA HERRERA CHURIÓN La recurrente expuso que en la solicitud de prueba testimonial de Diana Carolina Herrera Churión dio cuenta de un propósito diferente al de Norma Colombia Churión Alezone.
No obstante, tal argumento resulta contrario a la realidad procesal como se advierte de la simple constatación de lo acontecido en la audiencia preparatoria. Así, frente al testimonio de Norma Colombia Churión Alezone, la representante del ente investigador justificó su admisión en los siguientes términos: «[E]s la representante legal de la constructora HEFUS LTDA con quien pues por supuesto se suscribió uno de los contratos objeto de uno de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, realizados aquí por el acusado, y quien dará cuenta de cuando suscribió el contrato de interventoría, cuáles eran las condiciones, cuáles eran las funciones y que era lo que ella tenía que intervenir y si fue posible o no fue posible hacer esto, si la forma como se suscribió el contrato corresponde a las reglas de la experiencia y además a la legalidad establecida en la suscripción de contratos de interventoría, en donde ella había previamente al que nos ocupa, participado.
Reconocerá de igual forma si es el caso, documentos por ella suscritos y de igual forma establecerá el motivo por el cual se terminó el contrato, no se pudo completar y cuánto dinero recibió por parte del Estado, en razón del desarrollo del contrato una vez suscrito». A su vez, sobre Diana Carolina Herrera Churión apuntó: «Es la representante legal de la constructora HEFUS LTDA y quien dará cuenta también de las razones por las cuáles no se pudo llevar a cabo el objeto del contrato, así como dará cuenta del monto que les fue cancelado en virtud del mismo».
Como salta a la vista, no existe ninguna diferencia en la pretensión del testimonio de esta última en relación con el de Churión Alezone, por lo que le asiste razón a la Sala Especial de Primera Instancia en denegar la admisión de la última testigo citada, no porque resulte repetitiva sino por su evidente impertinencia pues como lo expuso la fiscalía, ella fue gerente en la etapa precontractual y en tal condición no podría dar cuenta de los motivos por los cuáles no se ejecutó el contrato y menos aún sobre el valor que fue cancelado dado que era Nora Colombia Churión Alezone, la representante legal para el momento en que se firmó y se dio por terminado el contrato, razón que conllevó a que fuera decretado solamente éste testimonio. 5.- La negativa de la «exclusión» de los testigos comunes En este aspecto, la Sala de forma consistente ha indicado que cuando se admite una determinada prueba, la procedencia del recurso de apelación está condicionada a la alegación de su eventual exclusión, esto es, cuando se trata de aquellos medios de convicción sobre los que se discute la posible vulneración de derechos y garantías fundamentales.
En el caso de los testigos comunes, la fiscalía nada dijo que se tratara de la hipótesis de ilicitud o ilegalidad de los mismos por lo que resulta improcedente la apelación, pues lo que se pretende en últimas no es debatir la exclusión de dicha prueba testimonial sino su admisión tanto para la fiscalía como para la defensa. Aun así, para esta Corporación no existe ninguna incorreción en su decreto por cuanto el defensor expuso la pertinencia y conducencia en apoyo de su estrategia que difiere de la fiscalía; que aunque puede existir correlación en los temas a abordar, sin embargo, se advierte que no puede agotarse el propósito de la defensa a través del contrainterrogatorio pues en este caso la pertinencia, utilidad y necesidad se sustentó de cara a la particular teoría exculpativa como acertadamente lo indicó la Sala Especial de Primera Instancia, por lo que su admisión no se soportó solo en que se pretende probar una tesis contrapuesta sino en el aporte de información y acreditación de prueba documental distintas a las que se admitió para el ente investigador.
Así las cosas, la Sala se abstendrá de resolver por improcedente, la apelación sobre la admisión de la prueba documental y de los testimonios comunes; y confirmará la providencia recurrida en lo que respecta a la inadmisión de la hoja de vida del acusado y el testimonio de Diana Carolina Herrera Churión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE de resolver por improcedente el recurso de apelación contra la decisión de admitir la prueba documental descrita en el numeral 5.2.1. de la providencia recurrida y los testimonios de Luis Fernando Ortiz Ortega, José Manuel Ortiz Meneses, Adriana Rincón Martínez y Juan Carlos López Rodríguez tanto para la fiscalía como para la defensa, conforme a las razones señaladas en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR el proveído recurrido en lo atinente a la inadmisión de la hoja de vida del acusado y el testimonio de Diana Carolina Herrera Churión, por lo expuesto en las consideraciones. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20