Casación No. 56422 P/. Luis Élver Mendivelso Velandia. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP3116-2020 Radicación N° 56422 Acta No 247 Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO POR RESOLVER: Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de Luis Élver Mendivelso Velandia, contra la sentencia del 15 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río, el 23 de agosto de 2018, por un concurso de punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

HECHOS: En el municipio de Socha-Boyacá residían la menor V.P.B, nacida el 1º de marzo de 1998 y Luis Élver Mendivelso Velandia, de 22 años, cuando, habiéndose conocido durante 2008, empezaron a sostener relaciones sexuales a partir de 2010 y hasta aproximadamente julio de 2011, fecha esta en la cual se estableció que la menor se encontraba embarazada, aunque no era Luis Élver el padre de la niña concebida.

ANTECEDENTES: 1. Por los anteriores acontecimientos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 10 de agosto de 2017 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Socha con Función de Control de Garantías, imputó a Luis Élver Mendivelso Velandia la comisión, como autor, del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.

Previa presentación del correspondiente escrito, el 30 de octubre siguiente se formuló acusación en contra del imputado por el referido punible. Finalmente, el 23 de agosto de 2018, tras la realización de las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río profirió sentencia para condenar al acusado a la pena principal de 156 meses de prisión como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, negándole la concesión de cualquier subrogado penal y disponiendo su reclusión intramural una vez el fallo quedare en firme. 3.

Contra la anterior providencia, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo en fallo del 15 de agosto de 2019, confirmando el impugnado. A su vez el mismo sujeto procesal recurrió en casación de manera oportuna la sentencia del ad quem, sustentándolo con el correspondiente libelo.

LA DEMANDA: Con el fin de que se haga efectivo el derecho material y se respeten las garantías de los intervinientes, acusa el defensor de Mendivelso Velandia, con sustento en la causal tercera de casación, la sentencia impugnada de haber violado indirectamente la ley sustancial por incurrir en error de hecho al apreciar las pruebas, derivado de un falso juicio de identidad.

Transcribe entonces y en extenso el testimonio de la víctima, así como los argumentos que sobre su valoración expusieron los fallos de instancia para afirmar que éstos tergiversaron dicho medio de prueba dándole un sentido y alcance distinto al que objetivamente contiene. Así, sostiene, la ofendida informó persistentemente que sólo había mantenido relaciones sexuales con el acusado, pero tal aseveración fue infirmada al demostrarse que el padre de su hija no era Luis Élver, no obstante lo cual y a pesar de ser confrontada con el resultado de los exámenes genéticos, permaneció en la mendacidad que la hace carente de credibilidad.

En esas circunstancias el juzgador dio un alcance distinto al que de manera diáfana surge de su contemplación objetiva, esto es que la víctima, a pesar de su corta edad para el momento de los hechos, sostuvo relaciones sexuales con alguien diferente al acusado, resultado que no deja margen de interpretación distinta a que la testigo no dice la verdad, por lo menos en ese específico aspecto.

Se le otorgó plena credibilidad a pesar de que su relato no se corresponde con la prueba científica y aunque, demostrado que sostuvo relaciones sexuales con persona diversa al acusado, no implica necesariamente que se descarte la responsabilidad de éste, lo cierto es que carece de la fiabilidad legalmente exigida para condenar, la cual no se logra por los elementos que hubiere podido aportar la psicóloga Lady Mayerli Vergara Estupiñán por cuanto no se acreditó que su pericia, además de que se produjo en un contexto mediado por el embarazo de la menor no atribuible al procesado, haya estado sujeta a un método estandarizado y aceptado por la comunidad científica.

En otros términos, la valoración psicológica realizada a la menor no tiene la entidad suficiente para asignarle credibilidad a su versión. También las entrevistas de la víctima con la psicóloga Angelina Morales Cardozo y con la comisaria Norma Yamile Villamizar, lo fueron en el mismo sentido de asegurar que únicamente había sostenido relaciones sexuales con Luis Élver Mendivelso, pero involucró otras circunstancias que igualmente la hacen poco fiable, como el medio de transporte utilizado para dirigirse a sus encuentros con el acusado, o de qué manera lo ubicaba, las cuales no son meramente accesorias sino hechos que revelan un cambio intencionado de su versión con el propósito de enriquecerla para hacer ver que el procesado sí tenía esa clase de relaciones con ella.

Tales medios de prueba, sostiene, lejos de confirmar el relato de la menor, la desmienten, por eso no se entiende desde una perspectiva racional cómo la justicia señala, de manera contraevidente, que su versión es creíble y coherente. De otro lado, agrega, los testimonios de Pedro Nel Cantor y Luisa Zenaida Niño Mendivelso revelan una cercanía entre aquél y la hija concebida por la víctima tanto que la reconoció como tal; tiene, además, desde hace más de 8 años, una relación sentimental con la ofendida.

De modo que, si el procesado no es el padre de esa niña y Pedro Nel Cantor la reconoció, pero además éste tiene una relación amorosa con la víctima desde la época en que pudo producirse la concepción, es posible colegir que, una vez descubierto el embarazo, aquella ocultó el verdadero nombre del progenitor para incriminar a cambio a Luis Élver.

El examen así realizado de las pruebas no evidencia elementos de confiabilidad que conduzcan a ofrecerles mérito suasorio suficiente, luego la duda en favor del procesado debe prevalecer, como así lo solicita, a consecuencia de lo cual la sentencia recurrida debe ser casada para que, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES: 1.

En tanto el proceso penal se concibe como un método dialéctico que propugna por el respeto de las prerrogativas y derechos de quienes en él intervienen, la aproximación a la verdad histórica y la aplicación del derecho sustancial, el recurso de casación como parte del mismo se define en términos de los artículos 180 y 181 de la Ley 906 de 2004 como un control constitucional y legal que pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. En ese sentido, bien se comprende que las causales de casación tengan una estructura dirigida a lograr esos fines.

Así, la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso se vincula con la correcta aplicación del derecho sustancial como fin superior del rito y del recurso extraordinario en sí mismo; el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantías debidas a las partes, es correlativo al respeto de las prerrogativas de los sujetos procesales, mientras que el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba a que se refiere la causal tercera se evidencia anejo al método de aproximación a la verdad.

En esa medida, el recurso extraordinario no puede ser entendido sólo desde, por y para los motivos de su procedencia, sino también a partir de sus fines, por manera que aquéllos determinan la forma en que es factible denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en esta sede, pero ellos no son un objetivo en sí mismos en el propósito de que el recurso se viabilice sino el medio por el cual ha de hacerse evidente la afectación de garantías fundamentales, de ahí que una demanda en forma no deba ceñirse exclusivamente a la demostración de la causal que se invoque, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vulneró una prerrogativa de la mencionada índole porque la casación, dentro del contexto constitucional penal, ha de entenderse y proponerse a partir de su finalidad, lo cual explica por qué aún frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista de la razón que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguna de los objetivos del recurso o por qué, pese a que algunas demandas resulten en ese sentido desacertadas, la Sala puede superar los defectos formales para decidir de fondo "atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada". 2.

No implica lo anterior, desde luego, que el recurso quede librado al arbitrio de los sujetos procesales y que en esas condiciones no obedezca a parámetros legales y de técnica como que eso sería incompatible con la noción del debido proceso casacional, por ello la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión se condiciona a la demostración del interés en el censor, a la correcta selección de las causales, a la coherencia de los cargos que a su amparo se pretendan aducir y a la debida fundamentación fáctica y jurídica de los mismos, a más de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la impugnación extraordinaria.

Es que, en términos del artículo 181 citado “el recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales…”, luego a partir de esta premisa es evidente que una demanda que aspire a ser admitida no puede llegar a serlo si se dedica simplemente a demostrar la causal alegada sin conexidad alguna con la afectación de una prerrogativa. 3.

En este asunto en que la demanda examinada denuncia un error de hecho por falso juicio de identidad, que por demás y según se verá fue antitécnicamente planteado, es ostensible su insuficiencia porque más allá de la invocación de la causal respectiva, de la denuncia del supuesto yerro y de su pretendido desarrollo ninguna argumentación se expuso en aras de demostrar de qué manera se vulneró alguna prerrogativa fundamental, carga que no se cumple por la mera aducción de yerros en la valoración probatoria, o la simple enunciación de garantías como el in dubio pro reo.

Nada al respecto se acredita en la demanda examinada; en parte alguna se demuestra cómo la aducida falencia en la valoración probatoria infringió una garantía fundamental y mucho menos logra precisarse sus efectos, sin que tal deficiencia pueda suplirse con la sustentación del reparo, ya que el escrito presentado por el defensor ninguna correlación revela en ese sentido. 4.

Tampoco en la elaboración de su demanda se ciñó el recurrente a los parámetros lógicos de adecuada selección de la causal y coherente formulación y fundamentación del cargo, ni acreditó por eso la ocurrencia de error alguno que cometido por el sentenciador resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción con que se halla amparado el fallo de instancia. Es que, reiterativa ha sido la Sala en señalar la inadmisibilidad de aquellas demandas de casación en que se aprecie la posición del recurrente por rechazar la razonada y libre valoración que de las pruebas hubiere hecho el juez, porque en tales condiciones el libelo se presenta carente de las exigencias formales que hace el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, toda vez que antes que hacerse viable el análisis de la legalidad de la sentencia atacada, que corresponde estrictamente al objeto del extraordinario recurso, se estaría haciendo propicia una tercera instancia para discutir las diversas tesis sobre la apreciación de los medios de convicción a pesar de que indudablemente esos debates ya hayan concluido con la sentencia del ad quem que arriba en sede de casación amparada por las presunciones de legalidad y acierto, posibles de resquebrajar únicamente ante la demostración de que el fallador incurrió en errores de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo).

Una demanda que, aparentando la ubicación de sus afirmaciones dentro de alguna de las causales de casación simplemente confronte el personal criterio del recurrente con el del juzgador, no puede tenerse por admisible cuando en el fondo su afán no es otro que el de imponer la subjetiva apreciación de las pruebas, pero sin demostrar ninguno de los errores que se avienen a los rígidos postulados de la casación. 5.

Así, aunque el defensor dice apoyar su ataque en la causal tercera de casación, por cuanto en su sentir se vulneraron las reglas de apreciación probatoria, lo cierto es que aquél no tiene claridad al respecto a juzgar porque inicia proponiendo un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de la menor víctima, pero en su pretendido desarrollo no demuestra cuál habría sido el equívoco de contemplación objetiva en que incurrió el sentenciador, mucho menos si se ubica en la determinación de que el padre de la hija concebida por la ofendida no era el acusado, pues, examinadas las sentencias de instancia es evidente que tal hecho no fue en manera alguna tergiversado o cercenado; los juzgadores lo tuvieron en cuenta tal como fue establecido, sólo que a partir de allí no dedujeron una eximente a favor del procesado, como pareciera pretenderlo el impugnante.

Así se expresó el a quo: “Se cuestiona por la defensa y así se pretende hacer ver, que la joven está faltando a la verdad, debido a que sostiene que la hija fruto de su embarazo es del acusado -lo cual no es cierto- y en ello está de acuerdo el despacho; pero si bien es cierto que de ello se infiere, que ella sostuvo relaciones sexuales con otro u otros hombres, no lo es menos que ese actuar liberal no descarta per se que no haya habido encuentros de este tipo con el señor implicado…”.

Y el ad quem: “… se aduce por la defensa que lo determinado a través de la prueba de paternidad de la hija de la víctima, que determinó la exclusión de la paternidad del acusado, implicaba que se descartara la conducta endilgada en la acusación, ello no es admisible, por cuanto la paternidad de quien realiza el acceso carnal abusivo con una menor, como en este caso, no incluye en su descripción legal, el necesario embarazo y menos que la paternidad del nasciturus o el infante, se atribuya necesariamente al sujeto activo, puesto que el delito se consuma con el acceso carnal…”.

A cambio, lo que revela su argumentación no es ciertamente un falso juicio de identidad, sino acaso un falso raciocinio según se deduce de todas sus elucubraciones dirigidas a cuestionar realmente la credibilidad que el fallador le defirió al testimonio de la menor, pero en tal caso le correspondía acreditar cómo el valor suasorio que se le asignó a esa prueba estuvo mediado por la violación de las reglas de la sana crítica en alguno de sus componentes, bien porque se infringió una regla de la lógica, una máxima de la experiencia o una ley científica, nada de lo cual fue abordado por el recurrente. 6.

Por tanto, como en las anteriores condiciones el reproche propuesto se evidencia carente de las exigencias que permitan su examen a través de un fallo, la demanda que lo contiene será inadmitida, más aún cuando de otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario o de proteger una garantía fundamental. 7.

Finalmente, contra la decisión que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Élver Mendivelso Velandia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2