Casación No. 56398 Alexander Lasso Ortiz GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP3115-2020 Radicación n° 56398 Acta No. 247 Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por la apoderada de ALEXANDER LASSO ORTIZ, contra el fallo del 14 de junio de 2019 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó el proferido el 7 de marzo del mismo año por el Juzgado 1º Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta ciudad, que lo condenó a treinta y dos (32) meses de prisión como autor del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS ALEXANDER LASSO ORTIZ, padre de la menor L.S.L.C nacida el 3 de febrero de 2004, según denuncia presentada el 21 de marzo de 2013 por María Concepción Castañeda, a partir del año 2005 se sustrajo de la obligación alimentaria, a pesar de haber ejercido en dicho lapso actividades económicas que le permitían cumplirla: como trabajador cotizante dependiente hasta el 2009, y la de comerciante de ropa para hombre y mujer en adelante.

ANTECEDENTES El 24 de junio de 2016, en audiencia preliminar ante el Juez 59 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, la fiscalía formuló imputación contra LASSO ORTIZ por el delito de inasistencia alimentaria –art. 233 inc. segundo del Código Penal-, cargo que no aceptó. El 21 de septiembre del mismo año, la Fiscalía radicó el escrito de acusación, y el 30 de noviembre siguiente ante el Juez 1° Penal Municipal de la misma ciudad con funciones de conocimiento, la verbalizó. El 7 de marzo de 2019, el Juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, lo condenó a treinta y dos (32) meses de prisión, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

La sentencia apelada por la defensa, fue confirmada integralmente por el Tribunal.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la demandante aduce que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa técnica. A su juicio, la vulneración de la garantía originada en la instalación formal de la audiencia preparatoria, obedece a la omisión del defensor de hacer el descubrimiento probatorio de los documentos entregados por el acusado, con los cuales acreditaría el pago de alimentos, y en consecuencia, mostraría la atipicidad de la conducta.

CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que permitan disponer su trámite, en la medida que el reparo postulado contra el fallo del Tribunal es desarrollado sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, del mismo modo que carece de trascendencia y falta al principio de corrección material en su proposición. Al admitir la jurisprudencia la posibilidad de la violación del derecho a la defensa técnica, no significa que toda omisión en su ejercicio o desarrollo por el profesional que la ostenta, constituya motivo invalidante de la actuación, menos cuando ninguna incidencia tiene en la situación jurídica definida en contra del acusado.

En principio, la casacionista da por establecido, que el defensor del acusado no cumplió con el descubrimiento probatorio de los elementos materiales probatorios y evidencia física entregados a él por el acusado, no obstante admitir que cumplió “un papel meramente formal” con su aporte en la audiencia preparatoria. En este sentido, enuncia la supuesta incorreción pero no la desarrolla, ignorando que la naturaleza rogada del recurso extraordinario, la obligaba a mostrar que los recibos que supuestamente acreditaban el cumplimiento de la obligación alimentaria, no fueron aducidos al proceso ni se convirtieron en prueba del mismo en razón de la omisión atribuida al defensor, incidiendo en el sentido del fallo.

En vez de acometer tal labor, procede a transliterar las partes del audio de la audiencia preparatoria, en las que a preguntas del juez al defensor del inculpado, éste responde no tener observaciones al descubrimiento probatorio ni elementos materiales probatorios por descubrir; y, en las que enuncia las pruebas solicitadas por la defensa y esta procede a justificarlas con sustento en los principios de pertinencia, conducencia y utilidad.

A continuación, ignorando la libertad para probar los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso, con cualquiera de los medios de conocimiento establecidos en el código procesal penal o por cualquier otro medio técnico o científico siempre que no sea violatorio de los derechos humanos, contemplada en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, expresa que la testimonial solicitada por el abogado “tenía un valor suasorio inferior y controvertible” a la documental omitida, pues aquella “es de inferior eficacia e indirecto(sic)”.

Invoca de esta manera un inexistente sistema tarifado de la prueba y ajeno al cargo propuesto, dado que el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004 consagra el de persuasión racional, al prever para cada clase de prueba los criterios que el juez debe tener en cuenta en su apreciación, que en tal condición no pasa de ser un enunciado más, inadmisible en esta sede por falta de fundamentación y argumentación debidas.

Enseguida reproduce en la demanda el escrito de apelación suscrito el 12 de marzo de 2019 por LASSO ORTÍZ, del que se vale para insistir en la imposibilidad de aceptar que los documentos que acreditaban los pagos son “de menor importancia frente a un testigo”, y la respuesta del Tribunal dada a dicho sustentación del recurso. Cuestiona a los operadores jurídicos por no intervenir para asegurar el equilibrio de las partes como presupuesto de validez del proceso, considerando inaceptable que la defensa se abstuviera de aportar los elementos que favorecían la posición del acusado y desaprueba su uso como prueba de refutación cuando, a su juicio, debía ser utilizada en calidad de directa.

Así, falta a la claridad y precisión en los fundamentos de la censura, al referirse a materias sin vínculo alguno con la vulneración alegada. La intención de fijarle mayor fuerza persuasiva a un medio de conocimiento sobre el otro, a partir de su naturaleza y no de los criterios establecidos en la ley para cada uno de ellos, desconoce que la causal seleccionada en la demanda no es la adecuada para proponer la discusión planteada.

Igualmente la intervención reclamada a los jueces, como supuesto de garantizar el equilibrio entre los intervinientes por tratarse de un sistema de partes, no constituye base del reparo ni tampoco exposición de la garantía aparentemente lesionada, en tanto el ejercicio de la defensa técnica está en cabeza del profesional al que el acusado se la ha encomendado.

A las falencias advertidas, se agrega una diferencia de criterio sobre la utilización que ha debido darse a la prueba documental, ya que a la casacionista le parece que su uso como prueba directa y no de refutación, habría dado mejores resultados a la defensa del inculpado, la cual desdice de la importancia de la lesión alegada. Tal propuesta, se afinca en la necesidad de la recurrente de salvar la demanda, ante la respuesta del Tribunal que no repite ni menciona en el reparo, relacionada con el hecho de la defensa técnica haber aprovechado en el desarrollo del contrainterrogatorio al que sometió a María Concepción Castañeda en el juicio oral, la prueba documental que incidiría en el sentido de la sentencia. Con miras a acreditar la falta de corrección material en la que incurre la recurrente en el libelo, basta resaltar que la copia de la contestación del ad quem al escrito presentado el 12 de marzo de 2019 por LASSO ORTIZ, la hace parcialmente, ocultando, o mejor dejando de duplicar, lo que aquél agregó enseguida: “Con todo, es muy importante recabar en que, como ya se explicó, la defensa logró hacer conocer los alegados recibos mediante la impugnación de credibilidad a una testigo e inclusive ello fue materia de apreciación judicial”.

Antes, al responder la supuesta vulneración del derecho de defensa, había dicho que era “importante hacer notar que el abogado logró, mediante la herramienta de la impugnación de credibilidad en el contrainterrogatorio a la señora Castañeda Calderón, dar a conocer de viva voz y confrontar a la citada con varias decenas de documentos relativos a recibos”[footnoteRef:1], que la testigo reconoció y admitió haber firmado. [1: Folio 8 del fallo de segunda instancia.] En consecuencia, si el profesional del derecho aportó en la audiencia preparatoria los recibos de manera “formal”, sin haberlos descubierto y se valió de ellos en el juicio oral para refutar a la testigo, sin impedirle los demás intervinientes su uso, la censura carece de trascendencia, porque como se acaba de reseñar fueron reconocidos y, según el Tribunal, su contenido tenido en cuenta para probar “algunas contribuciones esporádicas y en su mayoría ínfimas, solo a partir del 2012, siete años después, se repite, como se advierte de los recibos que fueron usados para confrontar la credibilidad de la denunciante”[footnoteRef:2]. [2: Folio 13, ídem.] Por lo demás, la legalidad o no de la forma en que la defensa empleó en el debate probatorio la prueba documental sin oposición alguna, no es discutida ni constituye objeto del tema de reproche.

Vistas la falta de claridad y precisión en los fundamentos del reparo, la discrepancia de criterio entre los abogados, la incorreción material de la demanda y la intrascendencia de la supuesta vulneración del derecho de defensa, la Sala inadmitirá el libelo y no dispondrá la intervención oficiosa en este asunto, por no vislumbrar la afectación de los derechos y garantías de los intervinientes.

Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora pública de ALEXANDER LASSO ORTIZ.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2