Casación No 55074 Kevin Franco Balarezo y otro. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP3109-2020 Radicación nº 55074 (Aprobado Acta nº 247) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la apoderada de Kevin Franco Balarezo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santiago de Cali el 11 de diciembre de 2018, que al confirmar la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado 14 Penal del Circuito de esa misma urbe, condenó al procesado, junto con Osman Alonso Angulo Castro a la pena principal de 400 meses de prisión como coautores responsables del delito de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE 1. A eso de las 16.30 del 30 de noviembre de 2015 a la altura del corregimiento de Navarro, alertado por la ciudadanía, el patrullero Jhon Alexander Aguirre Malambo después de escuchar una detonación, trepa por el talud de contención del río Cauca “El Farillón” y observa a dos individuos de pie en posesión de sendas armas de fuego y uno más tirado en el piso, a la vez que dirigiéndose hacia dicho lugar percibe que aquéllos arrojan los artefactos bélicos hacia el césped. Como resultado de su intervención y dada la inmediata presencia en el sitio del ciudadano Luis Fernando Itaz Caicedo, quien narró haber sido objeto de hurto por los tres sujetos minutos antes, sus haberes fueron encontrados en poder de quien yacía inerme en el piso con un disparo en la cabeza y respondía al nombre de José Rodrigo Riascos Congo, produciéndose la aprehensión de Kevin Franco Balarezo y Osman Alonso Angulo Castro, a quienes se atribuyó su violenta muerte. 2.

La investigación por los delitos de hurto y porte ilegal de armas de fuego fue adelantada y juzgada en forma independiente, como quiera que los procesados se allanaron a su imputación. Entre tanto, en esta actuación a través de audiencia preliminar calendada el 14 de junio de 2016 se imputó a Franco Balarezo y Angulo Castro el delito de homicidio agravado (arts. 103 y 104 num.2 y num.7 del C.P.), imponiéndoseles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, mismo reato por el cual el 12 de agosto posterior se radicó escrito de acusación y se produjo su formulación el 12 de octubre de ese año. 3.

Tramitadas las fases preparatoria y del juicio oral se emitieron las sentencias en sus dos instancias, acorde con la glosa inicial, condenando a los procesados por el delito contra la vida por el que fueron acusados. DEMANDA Tres son las censuras que la apoderada de Kevin Franco Balarezo esboza contra la sentencia impugnada en casación. Esta es la integralidad del primer cargo: “ PRIMER CARGO.

FALTA DE APLICACIÓN-INTERPRETACIÓN ERRÓNEA O APLICACIÓN INDEBIDA DE UNA NORMA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, CONSTITUCIONAL O LEGAL, LLAMADA A REGULAR EL CASO. Se explica este caso en virtud a que la sentencia es ERRÓNNEA (sic) dado que no se aplicaron los procedimientos adecuados al caso tales como la PRACTICA DE GUANTELETE a los implicados, para establecer si de las armas que ellos portaban salió a CIENCIA CIERTA el proyectil que ultimó la vida del hoy occiso ”.

Así postula la libelista el segundo reparo: “SEGUNDO CARGO. DESCONOCIMIENTO DE LA ESTRUCTURA DEL DEBIDO PROCESO POR AFECTACIÓN SUSTANCIAL DE SU ESTRUCTURA O DE LA GARANTÍA DEBIDA A CUALQUIERA DE LAS PARTES Si la muerte de una persona causada por herida de arma de ARMA DE FUEGO y teniendo a los capturados según los agentes captores es situación de FLAGRANCIA, cual la razón para no haberle aplicado a ellos la PRUEBA DE GUANTELETE para establecer si en su epidermis había restos de pólvora que estableciera que ellos eran quienes habían disparado y si el disparo fue UNO SOLO cuál de ellos fue el que disparó ? ”.

Sostiene la demandante que si los inculpados hubieran cometido el delito que les fue imputado hubieran aceptado cargos para obtener una rebaja de la pena, pero si así no procedieron es porque no son responsables. El tercer reparo aduce “EL MANIFIESTO DESCONOCIMIENTO DE LAS REGLAS DE PRODUCCION Y APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS SOBRE LA CUAL (sic) SE HA FUNDADO LA SENTENCIA”.

Replica la censora que la sentencia se fundó en prueba indiciaria pese a que en su criterio no se podía condenar exclusivamente con base en esta clase de elementos. De acuerdo con la sana crítica, no es dable que la sentencia haya desconocido aspectos fundamentales relacionados con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos.

Encuentra la libelista que si, como quedó establecido, el hoy occiso había despojado de sus bienes a un ciudadano, esto lo hizo empleando un arma de fuego, de donde cobra pleno sentido como adujeron los imputados, que Riascos Congo portara en la cintura y con el cañón hacia arriba dicho artefacto para el momento en que se produjo la detonación, todo lo cual se acompasa con las descripciones de las lesiones causadas, según de ellas dio cuenta el dictamen pericial (cuya cita hace) y que permiten sostener que la dirección del proyectil fue de abajo hacia arriba.

Esta fue justamente la versión concordante dada por los procesados en desarrollo del juicio oral y a través de la cual logra conocerse que Franco Balarezo no portaba ningún arma el día de los hechos. Se pregunta la censura si no estaba obligado el fallador a aplicar el art. 381 del C. de P.P. y consiguientemente a reconocer la duda que debe favorecer a los procesados y no condenar a dos personas inocentes, razones para solicitar se case el fallo y conceda su libertad.

CONSIDERACIONES 1. Copiosa es la doctrina de la Sala sentada a través de jurisprudencia por décadas consolidada y orientada a destacar en constante reiteración aquellos presupuestos que debe reunir un escrito de demanda presentado ante esta sede para ser admitido y en dicha medida provocar una decisión de fondo por parte de la Corte. En esta materia, en forma por demás inalterada en relación con las pautas establecidas frente a los ordenamientos procesales que le antecedieron, ha tenido ocasión la Corte de precisar en vigencia de la Ley 906 de 2.004 con tendencia acusatoria, que en ningún momento el recurso de casación perdió las características que le son inherentes y que lo hacen un mecanismo de impugnación extraordinario, pues si bien se ha concebido como un medio de control constitucional protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los tratados de derechos humanos de quienes intervienen dentro del proceso penal, continúa siendo un medio de ataque a la legalidad de la sentencia reglado, al cual le es exigible el cumplimiento de presupuestos en la postulación de los reproches, sin que por tanto pueda entenderse liberado de aquellos requisitos ante cuya falencia surge inadmisible o en todo caso inepto para desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias judiciales. 2.

Apenas consecuente con estas premisas, se han destacado como presupuestos imprescindibles de un libelo en forma previo cumplimiento del interés jurídico para recurrir, que la presentación de los reproches presentados contra el fallo contengan una exposición jurídica y fáctica de los motivos en que se fundan inherentes a cada causal y con miras a la realización de alguno de los fines consagrados en el artículo 180 del C. de P.P., esto es, que del contexto del libelo advierta la Sala que se precisa el fallo en el fondo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso, por ende, que la decisión en esta sede conduzca a la efectividad del derecho material, el amparo de garantías de los intervinientes en la actuación penal, la reparación de los agravios que se les haya podido inferir y/o la unificación de la jurisprudencia. 3.

Por tal motivo ha destacado la Corte que resulta insuficiente en orden a la postulación de un ataque a la sentencia, con manifestar simples expresiones de inconformidad dentro de la generalidad que no estar de acuerdo con una decisión supone, sin concretar la índole de la violación a la ley acusada, ni cómo se encamina dicho quebranto en las distintas causales de casación contempladas legalmente, esto es, que si se pretende la presencia de errores de apreciación de las pruebas, emerge forzoso establecer con absoluta claridad y precisión la concreta modalidad del defecto probatorio concurrente, o si se está frente a desatinos en relación con el propio alcance hermenéutico de las normas, que así se exprese, debiendo hacerse lo propio, en últimas, si lo pretendido a destacar son vicios in procedendo relacionados con la propia actividad judicial adelantada en orden al proferimiento del fallo que es impugnado en casación. 4.

Evocar estas conocidas nociones resulta imprescindible en este caso en orden a contrastar los supuestos legales en que se fundan los tres reproches aducidos, dada la falta de una clara e inequívoca escogencia de la causal en que se supone están apoyados y la consiguiente indefinición a que se ve determinado el libelo. En efecto, de acuerdo con la glosa destacada, el primer reparo reproduce en su literalidad el contenido de la causal primera del art. 181 del C. de P.P., bajo el entendido que la casación procede cuando quiera que se afectan derechos o garantías fundamentales por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma legal, constitucional o del bloque de constitucionalidad, hipótesis todas relacionadas con el supuesto de violación directa de la ley sustancial, misma que al tiempo de repeler cualquier controversia de índole probatoria exige un ámbito de presentación en razones exclusivamente de derecho sobre la hermenéutica de los preceptos sustanciales que sirvieron de base para condenar.

Inusitadamente, la libelista abandona el postulado teórico propio del entendimiento que se desprende de la causal citada, para sostener que la sentencia es “ errónea ” por el hecho de no haberse practicado la prueba de guantelete a los implicados, bajo el aparente entendido que esta era la única forma de establecer que ellos portaban el arma homicida.

Se trata, desde luego, de un aspecto relacionado con una prueba que no habría sido practicada y por ende aducida al juicio, pero que carece de cualquier vinculación con la índole del quebranto a la ley originalmente propuesto, lo cual además da por sentado, sin réplica o justificación alguna, que el hecho al que implícitamente está probatoriamente referido, no podía acreditarse de otra manera.

Es evidente, por lo tanto, que el marco teórico de este reproche carece del menor nexo con la lacónica expresión de sus fundamentos y más aún, no tiene ninguna relación con la violación directa de la ley sustancial al que el mismo obedece. 5. Lo propio cabe sostener en relación con el segundo ataque propuesto y para cuya enunciación encontró la demandante pertinente citar la causal segunda del art. 181 del C. de P.P., esto es, que se cimienta en un teórico defecto in procedendo de la actuación cumplida, o lo que es igual, que se supondría derivado de la existencia de irregularidades en detrimento del debido proceso o de las garantías de los sujetos procesales.

En realidad, esta tacha retoma a través de una causal distinta las razones de inconformidad expresadas frente al primer reproche en orden a insistir que habiéndose capturado a quienes se atribuía momentos antes disparar un arma de fuego, debió aplicárseles la prueba de guantelete y entonces conocer cuál de éstos fue el que efectivamente accionó el arma en contra de José Rodrigo Riascos Congo.

No expresa en manera alguna la censora la razón por la cual la ausencia de la referida prueba conlleva violación de las formas propias del juicio o menoscabo de las garantías de juzgamiento de los procesados y tampoco desde luego la trascendencia que en el caso concreto habría tenido la aportación de la misma, aspecto que en desarrollo del sistema de juzgamiento consagrado en la Ley 906 de 2004 implicaba una actividad de la parte defensiva en orden a contrastar aquellos elementos en que se fundaron los fallos de instancia, sin que en esa misma dirección la ausencia de determinación de residuos de disparo de arma de fuego limitara, como no sucedió en el caso concreto para los juzgadores, la declaración de responsabilidad penal. 6.

Finalmente, como tercer cargo, la casacionista citó la causal tercera del art. 181 id., que como es bien sabido justamente contempla el supuesto de ataque por violación indirecta de la ley sustancial derivado del desconocimiento de las reglas de producción y/o apreciación de las pruebas que han servido de fundamento a la sentencia; mismo que puede tener fuente en errores de hecho por falso juicio de existencia (por omisión o suposición), falsa identidad o falso raciocinio o errores de derecho a su vez con origen en falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad.

Como se ha insistido profusamente a través de la doctrina que consolida un marco jurisprudencial prolijo en esta materia sentado por décadas, si bien no bajo cánones sacramentales que infundan un exceso formal en los enunciados de los supuestos de los cuales se desprende la presencia de errores fácticos en la postulación y desarrollo de esta causal, si resulta necesario que a través de la concreta presentación de una censura que obedezca a este motivo de impugnación casacional, se señale sin lugar a equívocos la especie del defecto probatorio que se procura demostrar y los argumentos que evidencian la específica índole del concurrente en el caso concreto.

Por la glosa destacada en relación con el contenido y alcance de este reproche, es bastante claro que la recurrente al tiempo que omitió clarificar la clase de error, pues comenzó por simplemente manifestar su inconformidad con el hecho de haberse condenado a los procesados con fundamento en prueba indiciaria, cuando según su criterio no solamente esto no es procesalmente admisible, sino que desde su perspectiva valorativa de la prueba pericial lograría tomarse entendimiento de que los hechos sucedieron en la forma en que narraron en el juicio los procesados, esto es, que el arma portada por el hoy occiso en la pretina de su pantalón se disparó infiriéndole la herida que determinó su muerte. 7.

Así como la libelista se equivoca en la premisa original de esta censura, de acuerdo con la cual no es posible sustentar la condena con base en prueba indiciaria, pues nada obsta en el régimen probatorio y de responsabilidad penal de la Ley 906 de 2004 que la misma sea sustentada con base en esta clase de elementos de convicción indirectos (Cas. 49133 de 2019), si su verdadero cometido era cuestionar las inferencias derivadas del testimonio rendido por el policial Jhon Alexander Aguirre Malambo, quien hizo presencia en el lugar de los hechos en los instantes posteriores a su acaecimiento y observó a los procesados cuando se descargaban de sendos elementos bélicos, de uno de los cuales según determinó la prueba pericial se produjo el disparo que acabó con la vida de Riascos Congo, ha debido necesariamente presentar argumentos orientados a desvirtuar dichas conclusiones, o si, desde luego, lo que quería hacer objeto de inconformidad era la prueba misma testimonial que le sirvió de sustento, entonces le correspondía dentro de los supuestos de la vía indirecta aducir alguno de los errores de que la misma resulta consiguientemente pasible.

Así las cosas, la Sala inadmitirá la demanda toda vez que, como queda evidenciado, es predicable de la misma la falta de idoneidad formal y material y no se advierte la presencia de circunstancias que atendiendo a los fines de la casación impongan superar sus defectos en orden a la preservación de garantías fundamentales. 8. Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la apoderada de Kevin Franco Balarezo. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria