CUI 05360609905720210052301 Casación No. 65836 HECTOR FABER BOLIVAR CALLE y otros GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente AP3104-2024 Casación No. 65836 Acta No. 142 Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de YEIZON ANDRÉS PEREA GARCÍA, EDER LEANDRO OSPINA COLORADO y HÉCTOR FABER BOLÍVAR CALLE en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 4 de diciembre de 2023, confirmatoria del fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones mixtas de Itagüí el 18 de octubre del mismo año, que los declaró coautores del delito de hurto calificado y agravado en la modalidad tentada.

H E C H O S Fueron expuestos en las diligencias de la siguiente manera: «El día 1 de julio de 2021, aproximadamente a las 05:10 horas en la carrera 53 con calle 84 A, barrio Viviendas del Sur, vía pública del municipio de Itagüí-Antioquia, fueron capturados en situación de flagrancia los señores EDER LEANDRO OSPINA COLORADO, HÉCTOR FABER BOLÍVAR CALLE y YEIZON ANDRÉS PEREA GARCÍA […] quienes se encontraban realizando actividades encaminadas a apoderarse de cable instalado y en operación de la empresa Tigo que ya habían cortado y además contaban con los elementos y herramientas necesarias para lograr su extracción, como lo es una eslinga gruesa, lazo que soporta peso, segueta manual, un casco color blanco, almádana y un vehículo marca Mazda B 2000 de placas LAB 415 color verde.

Estos sujetos […] portaban overoles, camisas e indumentaria, simulaban trabajar para la empresa Tigo. Según informe técnico presentado por personal experto de la empresa […] se verifica daño en la infraestructura de la red fija de cobre […] se pretendía hurtar 220 metros de cable de 600 pares y 2020 metros de cable de 1200 pares […]».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. La Fiscalía General de la Nación el 2 de julio de 2021, conforme al trámite de la Ley 1826 de 2017, legalizó la captura de los mencionados ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Itagüí y surtió traslado del escrito de acusación como presuntos responsables del delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa (artículos 27, 239, 240 numeral 1.° y 241 numerales 4 y 10 del Código Penal), cargo que no aceptaron.

No se impuso medida de aseguramiento. 2. La actuación correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de esa localidad que después de múltiples aplazamientos, llevó a cabo la audiencia concentrada el 27 de abril de 2023, oportunidad en la que los acusados reconocieron su responsabilidad. 3. El 18 de octubre siguiente, después de verificarse la reparación de los perjuicios ocasionados, se dictó sentencia a través de la cual se les impuso la pena principal de prisión por trece (13) meses y quince (15) días y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como coautores de la ilicitud por la que se les convocó a juicio.

Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. Apelada esta determinación por su defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín -Sala Penal- el 4 de diciembre de 2023. 5. Contra esta providencia, la defensora de los procesados interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La recurrente, luego de retomar los argumentos que expuso en la apelación con el fin de que no se aplicaran en este asunto las restricciones consagradas en el artículo 68 A del Código Penal para la concesión de la prisión domiciliaria, presenta un cargo único al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en contra de la decisión que resolvió de forma negativa tal postulación, denunciando la comisión de error de hecho por falso raciocinio.

Asegura que el tribunal se abstuvo de analizar los antecedentes personales, sociales y familiares de los procesados so pretexto de que el citado artículo 68 A excluye aquel beneficio para el delito de hurto calificado, « omitió valorar los elementos materiales de prueba, manifestaciones en audios de las audiencias y evidencia física allegados», incurriendo así en una « falacia por indebida generalización».

Esa ausencia de ponderación condujo a que no se arribara a « verdad procesal alguna» y menos aun cuando delitos más graves sí pueden acceder a la potencial concesión de la prisión domiciliaria. En ese contexto, la censora pregona que el arraigo social y familiar de sus prohijados se acreditó durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, por ende, al pasarse por alto esta circunstancia, se vulneró el debido proceso.

Destaca cómo la familia es la institución básica de la sociedad y merece su protección integral, no solo en lo económico sino también en lo afectivo, por lo que las autoridades están llamadas a mantener su unidad. Ello, en su concepto, era motivo suficiente para que los juzgadores contemplaran la posibilidad de hacer excepciones en este evento frente a la exclusión de beneficios, criticándolos por no adoptar tal postura y restar importancia a la resocialización como uno de los fines de la pena, atendiendo que la misma puede lograrse en los domicilios de los condenados.

En estas condiciones, la demandante pide « casar (sic) la presente demanda» y se conceda « la (sic) detención domiciliaria». CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación, ha dicho la jurisprudencia, no es espacio para disentir de cualquier manera del criterio jurídico adoptado por los jueces al aplicar la normatividad o valorar las pruebas, ni es sede para detectar cualquier clase de irregularidad en el trámite procesal.

El recurso extraordinario y la intervención de la Corte, en consonancia con el principio de limitación, por regla general, se restringe a verificar si la demanda contentiva de la impugnación acredita errores ostensibles y trascendentes que pueden cometerse en las diligencias, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen viable, para este asunto, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

La lógica del proceso se refleja en esas causales y los deberes de correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en la naturaleza rogada del recurso, de ahí que no tenga cabida el sustento argumentativo fundado en vaguedades o encaminado a que la Sala analice el asunto como juez de instancia, pues no se trata de prolongar la controversia que feneció con la emisión de una providencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad.

Tampoco debe equipararse la casación a una fase auxiliar para que la Corporación examine libremente la presencia de eventuales anomalías. 2. A partir de este marco conceptual, la Sala anuncia que inadmitirá la demanda allegada ante diversas falencias formales y sustanciales que evidencian la ausencia de una debida argumentación. 2.1. En primer lugar, pese a que el cargo único denuncia la presencia de un error de hecho por falso raciocinio, su fundamentación involucra críticas propias de otras modalidades de infracción: i) incursiona en un falso juicio de existencia por omisión, al sostener que el tribunal no valoró un cúmulo de pruebas, y ii) la presunta vulneración del debido proceso tenía que ser postulada por la senda de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por nulidad, si lo que se buscaba plantear era la deficiente o incompleta motivación de la sentencia. No se acatan entonces los deberes de debida argumentación, autonomía de las causales, no contradicción y crítica vinculante, al no precisarse ni explicarse consistentemente, cuál fue la supuesta incorrección cometida por el sentenciador de segundo grado. 2.2.

De otro lado, no se compadece con el principio de corrección material que rige la casación -de acuerdo con el cual los argumentos de la demanda han de ajustarse a lo ocurrido en la actuación procesal-, asegurar que los motivos de inconformidad expuestos en la apelación fueron pretermitidos por el tribunal. El texto del fallo atacado, desmiente esta afirmación. 2.2.1.

En cuanto a la inaplicación de las restricciones contempladas en el artículo 68 A del Código Penal para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tratándose del delito de hurto calificado por el que se dictó condena, se indicó: «Esta norma, si bien es cierto, fue producto de una de las medidas diseñadas por el gobierno nacional para hacer frente a la crisis del sistema penitenciario y carcelario, también lo es que, pese a ello, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa de que goza el Congreso de la República, consagró unas prohibiciones expresas para la concesión de los sustitutos penales en razón a la naturaleza del delito, introduciendo con ello un nuevo requisito o exigencia de ineludible observancia, sin que exista ningún presupuesto para la inaplicación de una norma clara y plenamente vigente en el ordenamiento jurídico.

Más claro, no se observa la necesidad de dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 4º de la Constitución Política, pues no se advierte que en el sub examine, de manera ostensible se contraríe un precepto superior […]. Nótese como en el sub judice la recurrente no explicó de qué manera la prohibición contemplada en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pugna con algún mandato constitucional.

Simplemente, a manera de petición de principio, aludió a que se aplicara a favor de sus representados, la excepción de inconstitucionalidad del art. 68A del C.P, y se les concediera la prisión domiciliaria, en virtud de que sus representados no registran antecedentes penales y porque su desempeño personal, laboral, familiar y social permite inferir que no colocarán en peligro a la comunidad, a la víctima o a las personas a su cargo, sin embargo, no demostró porque además de humanizar el proceso penal, esa figura era procedente […].

(Sic) En criterio de la Sala […], no procedía apartarse de la prohibición de conceder el subrogado penal o la prisión domiciliaria, pues tal y como lo explicó el a quo con suficiencia, no existen razones de orden constitucional que lo ameriten, sobre todo cuando la defensa en su recurso no le otorgó a esta instancia razones que demanden la inaplicación de dicha norma y mucho menos cuestionó los motivos por los cuales su petición fue negada, sin que sea de recibo la manifestación de que sus representados son personas humildes y trabajadoras que ejercen actividades en oficios varios y no representan un peligro para la comunidad o la víctima, además de no contar con antecedentes penales, pues el art. 68 A del C.P., no se circunscribe solo a esos eventos».[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 7 y siguientes fallo tribunal.] 2.2.2.

Ahora, en cuanto a los elementos materiales de prueba aportados por la defensa con el mencionado propósito, el a quo en su proveído que constituye una unidad jurídica inescindible con la sentencia de segunda instancia en todo aquello que no se contradigan, señaló: «Estudiados los requisitos a considerar, así como los argumentos de la defensa, teniéndose, además, los soportes mencionados para dicha solicitud, para este caso, certificado laboral, registro civil de nacimiento del menor D.O.V., copia de la cédula de ciudadana de la señora Yara Michael Ospina Villa, listado de firmas y certificado de la junta de acción comunal del barrio San Francisco, encuentra el despacho que efectivamente puede acreditarse que el acusado OSPINA COLORADO es padre de un menor de edad, que cuenta con trabajo, reside en la calle 28 N° 64A 02 del barrio San Francisco desde hace 36 años y cuenta con arraigo social; sin que con ello pueda determinarse con certeza que el menor no cuenta con la ayuda de otro miembro del grupo familiar y tampoco se infiere la inexistencia de personas que puedan y estén en la obligación de asumir la responsabilidad de sus cuidados y manutenciones; como sería el caso de su madre, o que este ciudadano sea la única persona que satisface todas sus necesidades de crianza, máxime que con su actuar dejó de lado todo principio que represente un buen ejemplo para su hijo menor.

Por otro lado, de los elementos aportados al solicitar la prisión domiciliaria en favor de HÉCTOR FABER BOLÍVAR CALLE, esto es, una factura de EPM de la vivienda ubicada en la transversal 48A sur con carrera 61-15, interior 201, la carta de buen comportamiento firmada por sus vecinos, constancia de la junta de acción comunal del corregimiento San Antonio de Prado, registro fotográfico de la vivienda y lo que parece ser un local comercial de juegos de azar, las actas de audiencias de fechas 2 de julio de 2021 y 1 de junio de 2022, formato de arraigo e individualización y la fotografía de una femenina, solo puede acreditarse que el señor BOLÍVAR CALLE vive en la urbanización Limonar 2, del corregimiento San Antonio de Prado, desde hace 20 años y 7 meses y tiene arraigo familiar y social.

En este punto y atendiendo a lo manifestado por la abogada defensora, relacionado a que los señores EDER LEANDRO OSPINA COLORADO y HÉCTOR FABER BOLÍVAR CALLE no representan un peligro por la víctima y la sociedad, así como que se allanaron de forma preacordada y su intención ha sido la de indemnizar los daños causados a la entidad victima; por lo que habría lugar a analizar la concesión de la prisión domiciliaria, apartándose del análisis meramente objetivo, aunado a las condiciones de hacinamiento que presentan las cárceles actualmente; ha de precisar este estrado judicial aunado a lo dicho en párrafos anteriores que en este evento no es posible aplicar una excepción de inconstitucionalidad frente a este artículo, debido a que el despacho tiene la convicción que el mismo está ajustado al ordenamiento jurídico superior; pues si bien es cierto, para la realización de la conducta punible no se ejerció violencia sobre las personas, no es menos cierto que hubo una afectación al bien jurídico tutelado por el legislador, esto es el patrimonio económico; en tanto y por cuanto los hoy sentenciados se apropiaron de una cosa mueble ajena, ejerciendo violencia sobre las cosas, usando vestimentas de entidades prestadoras del servicios con el fin de engañar, para luego emprender la huida, donde gracias a la reacción inmediata de los policiales se dieron sus capturas».

(Sic)[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 23 y s.s. sentencia primera instancia.] 2.2.3. Esta reseña es suficiente para avizorar la falta de asidero del cargo, toda vez que los argumentos expuestos por la defensa sí fueron materia de examen por parte de los juzgadores, pero no tuvieron acogida, sin que esa llana inconformidad constituya un error demandable en casación. Esa disparidad de criterios se zanja a favor del fallo del tribunal, por la presunción de acierto y legalidad a la que se hizo referencia. 2.3.

Por último, aun admitiendo que la « falacia por indebida generalización» formulada podría ajustarse a la denuncia de falso raciocinio, bajo el cariz de la eventual transgresión a los principios de la lógica, no se evidencia cuál de sus postulados (identidad, no contradicción, tercero excluido, razón suficiente) habría sido conculcado. Incluso, el planteamiento revela deficiencias en su construcción puesto que la intelección objeto de crítica no recae en un aspecto de valoración probatoria, compatible con la causal tercera de casación invocada, sino de aplicación normativa respecto del alcance del artículo 68 A inciso 2° del Código Penal, discusión jurídica que sería propia de la causal primera.

Además, la generalización que se acusa constitutiva de yerro, se apoya en el carácter abstracto e impersonal de la ley y en la libertad de configuración legislativa del Congreso, según lo señalaron los juzgadores, sin que se expongan motivos distintos a la mera discrepancia de pareceres para sugerir la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad con miras a dejar sin efectos las restricciones previstas en dicha disposición para este asunto concreto.

En otras palabras, la demanda no cumple con una carga argumentativa suficiente que, en gracia a discusión, permitiese constatar la validez de esa solicitud. 3. Decisión La recurrente en vez de demostrar un yerro trascendente que amerite la intervención extraordinaria de la Sala, se limita a replicar la tesis postulada en la apelación a la expectativa de obtener un pronunciamiento favorable por parte de la Corte, como si esta Corporación fuese una instancia adicional a las ordinarias del proceso en pos de lograr ese cometido.

Tal perspectiva riñe con la teleología de la casación y cabe anotar que las premisas esbozadas en la censura desconocen cómo el proceso penal es escenario donde entran en tensión una amplia gama de derechos, ya que su ejercicio no es absoluto y precisamente la facultad punitiva del Estado los restringe, por virtud del ius puniendi. Para el caso de los sentenciados, de constatarse la realización de un comportamiento típico, antijurídico y culpable, conforme acaeció en las presentes diligencias.

Por lo tanto, según se anticipó, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, además porque tampoco advierte violación de garantías fundamentales que de lugar a superar sus defectos para la consecución de alguno de los fines del recurso. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de diciembre de 2023. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase 12