AP3103-2020(56701) — Corte Suprema

AP3103-2020(56701)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Finalidades / CASACIÓN - Finalidades: buscar la efectividad del derecho material / CASACIÓN - Finalidades: unificación de la jurisprudencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Fundamentos lógicos y debida argumentación / DEMANDA DE CASACIÓN - Admisión: reglas mínimas / DEMANDA DE CASACIÓN - Formulación de los cargos: es deber del casacionista demostrar que la intervención de la Corte resulta necesaria para cumplir alguna de las finalidades del recurso / CASACIÓN - Principios / CASACIÓN - Trascendencia del yerro Tesis: «Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia». DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión / NULIDAD - Técnica en casación: se debe identificar la clase de error de estructura o garantía, y el sentido en forma autónoma / NULIDAD - Causales / NULIDAD - Principios / NULIDAD - Defensa técnica: el recurrente debe explicar la trascendencia de los yerros atribuibles al anterior defensor / NULIDAD - Defensa técnica: es necesario acreditar que el resultado dañoso para el procesado proviene de abandono, negligencia o manifiesta contrariedad con la lex artis del abogado / DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / TESTIMONIO - Del menor: apreciación probatoria, versiones contradictorias de vejámenes sexuales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, cámara de Gesell / DEFENSA TÉCNICA - Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura Tesis: «El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión. Las siguientes son las razones: La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación , protección , instrumentalidad de las formas , trascendencia y residualidad , pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. Ahora, es primordial recordar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado -con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo y atribuirle la responsabilidad de desencadenar un fallo adverso, pues, en algunas ocasiones, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a un plan preconcebido en favor de los intereses de su cliente. [...] Después, en igual sentido, la Corte precisó (CSJ AP. 9 mar. 2011. rad. 35.364): [...] En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por la impugnante porque si bien atendió el principio de taxatividad, en tanto enunció como causal específica de nulidad la consagrada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 y, de otra parte, cumplió con señalar que el yerro denunciado corresponde a un vicio de garantía, identificando el momento procesal a partir del cual habría de declararse la invalidación -el inicio del juicio-, dejó de lado la ineludible tarea de acreditar la irregularidad y su trascendencia en la decisión. En efecto, la recurrente acusó a su predecesora de no cumplir con las gestiones defensivas que, desde su punto de vista, en abstracto y en concreto, debió realizar a favor de su procurado, pero la crítica se quedó en el solo enunciado, ya que omitió justificar apropiadamente el aporte real y específico de cada una de las tareas no realizadas, a efecto de que tuvieran la entidad necesaria de robustecer, de cara a la capacidad suasoria de los medios de prueba incriminatorios, el ejercicio defensivo en su componente de contradicción y variar el sentido del contenido de justicia representado en la sentencia acusada. En verdad, la demandante sobrepuso, de manera subjetiva, su conocimiento jurídico sobre el de la defensora que asistió en instancias a F.H.N., lo cual no es motivo suficiente para tener por acreditada la falencia alegada de violación al derecho de defensa, y menos para asegurar que si se hubiera desempeñado de la manera como lo concibe, habría sido absuelto. Y es que, el reproche de la censora se limita a sostener que el sentido de las decisiones de instancia habrían sido diversas si su predecesora hubiera empleado la entrevista inicial rendida por J.O.S.T. para poner en evidencia, «durante el interrogatorio» las contradicciones en que, a su modo de ver, incurrió éste al rendir testimonio en cámara de Gessell, concretamente, la concerniente a si el acusado intentó penetrarlo y si sintió o no dolor en su “cola”, con ocasión de la maniobra sexual practicada por el acusado sobre el menor. Al respecto, en primer lugar, resulta técnicamente impreciso indicar que el uso de dicha declaración anterior era viable por parte de la defensa en el «interrogatorio» a la víctima, pues el expediente revela que su testimonio no fue solicitado como prueba por aquella, sino por la Fiscalía -a favor de quien fue decretada en la audiencia preparatoria- y, en ese orden, la defensora solo, eventualmente, habría podido valerse de ella para impugnar credibilidad o para refrescar memoria en la fase del contrainterrogatorio. Y, luego, es imperativo resaltar que, de modo alguno, la impugnante logra acreditar que, de haberse utilizado dicha entrevista para evidenciar una presunta inconsistencia en el relato del joven adolescente, los fallos de primer y segundo nivel habrían sido distintos. En este punto, es decir, el relativo a las presuntas carencias metodológicas de la abogada de la causa en el ejercicio del contrainterrogatorio del menor ofendido, es manifiesta la insuficiencia del reparo, porque no detalla qué era lo que se esperaba de su gestión, pues, sin imprimirle desarrollo alguno a su disenso, le bastó aseverar que la entrevista habría servido «durante el interrogatorio en juicio, para ejercer eficazmente el derecho de contradicción y defensa», que el cambio en «el contexto del hecho» es trascendente, considerando que esa declaración fue más cercana a la fecha de los sucesos, y que su predecesora «se ocupó de menesteres que nada tenían que ver con este aspecto toral de la defensa y que el más profano de los profesionales del derecho hubiera advertido» . Como bien puede observarse, ninguno de estos argumentos identifica el vicio en que habría incurrido la defensa del procesado y mucho menos clarifica la relevancia de la presunta irregularidad, ni cuál hubiera sido la estrategia defensiva adecuada, con efecto trascendente en el sentido de la decisión confutada. Repárese aquí, que, la recurrente se duele de la existencia de múltiples contradicciones, vacíos e inconsistencias, pero, de ninguna manera los pone en evidencia y, únicamente, sostiene que su cliente no tuvo una “real” defensa porque no era suficiente «la presencia constante del defensor y sus salidas esporádicas a proponer inocuas nulidades o una única prueba» . Al respecto, olvida la casacionista que la defensa técnica se integra de un sinnúmero de actividades a través de las cuales se expresa el ejercicio de la contradicción y, que, precisamente, las que reseña: solicitar nulidades o pruebas , incluso de una sola de ellas, sumado a la dialéctica del contrainterrogatorio, son manifestaciones profundas del derecho a la defensa, independientemente de que ellas no resultaran suficientes para desvirtuar el poder suasorio de las pruebas incriminatorias. Sobre el particular, se advierte que, contrario a lo argumentado por la recurrente, quien la antecedió le brindó asistencia jurídica al procesado durante todo el juicio, intervino al inicio del mismo, concretamente, en el traslado de una solicitud de nulidad formulada directamente por el procesado, a efecto de esclarecer las gestiones de asesoría brindada a su representado e insistir en la imposibilidad de presentar, por impertinentes, como pruebas de descargo unos documentos contentivos de firmas de apoyo de algunos vecinos y de empleadores; contrainterrogó a los testigos de cargo -salvo a la médica A.G. presentó alegatos de conclusión en los que abogó por la absolución de su prohijado, con fundamento en el principio de in dubio pro reo y la hipótesis de la alienación parental -circunstancia que incluso descarta lo aducido por la demandante en el sentido de que no se opuso a la teoría del caso de la Fiscalía sino que se dedicó a «acrecer el juicio de responsabilidad» del acusado- y; finalmente, durante la audiencia de individualización de la pena -del artículo 447 de la Ley 906 de 2004- pidió que la sanción fuera impuesta dentro del primer cuarto de movilidad. Es del caso acotar que, son las particularidades de cada juicio las que conducen o no a un procurador judicial a adoptar una u otra decisión, en aras de proteger los intereses de su prohijado, estrategia que no se puede tachar como ilegal o inadecuada bajo el solo prurito de que, en la perspectiva del nuevo apoderado, pudo haber sido mejor, más eficiente o efectiva, máxime cuando la prueba incriminatoria es de un cariz tan sólido como la analizada en este asunto. Queda visto, pues, que ninguno de los tópicos abordados por la recurrente para dejar expuesta la presunta deficiencia defensiva de su cliente a cargo de su predecesora encuentra el soporte indispensable para abogar por la invalidación de la actuación». CASACIÓN - Principio de autonomía de las causales / NULIDAD - Diferente al falso raciocinio / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / NULIDAD - No se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «[...]la falta de sustancia del reproche es significativa, si se considera que, vulnerando el principio de autonomía, la censora se dispuso a poner en entredicho el mérito positivo asignado por los juzgadores a los testimonios de cargo, sobre todo el del menor a quien ella tachó de mentiroso, reproches que no resistían ser atacados en sede de casación, salvo que por la senda del error de hecho por falso raciocinio, hubiere etablecido la ley de la sana crítica -experiencia, lógica o ciencia- transgredida. En todo caso, está bien resaltar que, tal como lo percibieron los juzgadores, la narración de la víctima es clara, hilada, coherente y asertiva, así como brinda un conocimiento certero sobre la comisión de los acontecimientos delictivos juzgados por parte del procesado, en la medida que da cuenta exacta y no dubitativa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. Es así como, en torno al testimonio del adolescente, los falladores advirtieron que, marcadamente afectado por los acontecimientos criminales, la víctima narró cómo fue sometida a diversas prácticas sexuales -tocamientos en sus partes íntimas -pene y “cola”- con las manos y el miembro viril del enjuiciado y besos en la boca y su zona genital-, cuando tenía escasos 9 y 10 años, lo cual sucedió en múltiples oportunidades, mientras su madre trabajaba y el acusado, quien era taxista, permanecía en el domicilio familiar. El menor detalló que su, entonces, padrastro ingresaba a su habitación, cerraba la puerta, le bajaba la pantaloneta y, entre otras cosas, le refregaba su pene en la “cola”, luego de lo cual dicha prenda de vestir le quedaba mojada. Así mismo, relató que, a su madre le contó lo sucedido varios años después, cuando ella ya se había separado del procesado y se cansó de guardar el secreto, y que no lo reveló antes porque tenía miedo de que aquél le hiciera algo a su progenitora. De igual manera, afirmó que la perturbación que le causó esos episodios lo llevó a someterse a una terapia psicológica. En ese sentido, el Tribunal destacó que la progenitora del joven aludió a los cambios comportamentales de su hijo -callado y distante- mientras ella convivió con el acusado, y al estado emocional posterior que embargaba al niño -manifestaba sentirse cochino y sucio por lo que le hizo F.-, lo cual lo condujo, incluso, a varios intentos de suicidio y al consecuente tratamiento terapéutico -psicológico y psiquiátrico- que tuvo que afrontar, a fin de lidiar con los efectos devastadores de la depresión que sufría, por cuenta de los ilícitos de los que fue víctima. Por su parte, en cuanto a la doctora N.J.A.G. se resaltó que ella informó que, aunque, en el marco de la anamnesis, el menor le narró los padecimientos que soportó, se rehúso al examen médico sexológico, pero se vio impelida a remitirlo a valoración psiquiátrica, dada la afectación que percibió en él. En similar sentido, la psicóloga tratante -L.M.S.C.- de la Fundación Creemos en Ti -destacó la sentencia de segunda instancia-, no solo aludió al estado emocional en que encontró al joven cuando lo entrevistó sino que [...] El análisis conjunto del mentado acervo probatorio le permitió a los juzgadores obtener el convencimiento sobre la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad penal de F.H.N. en la misma. Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597».

Casación 56.701 Fabio Hernández Numpaque EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3103-2020 Radicación n° 56.701 (Aprobado Acta No. 247) Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensora de Fabio Hernández Numpaque contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la impartida el 20 de marzo del mismo año por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, a título de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En la ciudad de Bogotá, entre los años 2009 y 2010, cuando el menor J.O.S.T., que para esa época tenía 9 y 10 años de edad, fue objeto de tocamientos en el pene y “la cola”, así como de besos en su miembro viril y en la boca por parte de quien, entonces, era su padrastro Fabio Hernández Numpaque, con el cual convivía -en compañía de su madre-. 2.

Previa orden de captura, ordenada contra Hernández Numpaque el 28 de septiembre de 2016 por el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital[footnoteRef:1], el 1 de octubre de ese año, su homólogo Segundo, a petición del Fiscal 141 Seccional, le impartió legalidad a la captura de aquél y a la imputación que se le realizó por el punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209, 211.2 y 31 del Código Penal), en calidad de autor.

Por igual, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.[footnoteRef:2] [1: Cfr. folio 9 de la carpeta.] [2: Cfr. folios 18-19 ibidem.] 3. El 16 de noviembre siguiente se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:3] en el que, pese a que se señaló la misma imputación jurídica, se omitió identificar la norma que prevé la circunstancia de agravación. [3: Cfr. folios 21-24 ibidem.] 4.

Su verbalización se llevó a cabo el 17 de enero de 2017, a instancia del Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá[footnoteRef:4], con las adiciones consistentes en precisar que los hechos tuvieron lugar cuando el menor vivía en el domicilio de los padres del infractor, entre los años 2009 y 2010, y que la circunstancia de agravación específica se encuentra consagrada en el «inciso 2º» del artículo 211 del Estatuto Sustantivo Penal[footnoteRef:5]. [4: Cfr. folios 48-49 ibidem.] [5: Cfr. folios 31-32 ibidem.] 5.

El 2 de mayo posterior tuvo lugar la audiencia preparatoria[footnoteRef:6] y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (27 de junio[footnoteRef:7] y 9 de noviembre de 2017[footnoteRef:8] y 16 de febrero de 2018[footnoteRef:9]), al cabo del cual, el juzgador expresó, acorde con la petición final de la Fiscalía, que el sentido del fallo era condenatorio. [6: Cfr. folios 44-46 ibidem.] [7: Cfr. folio 97-99 ibidem.] [8: Cfr. folios 19-21 ibidem.] [9: Cfr. folios 101-103 ibidem.] 6.

Mediante sentencia del 20 de marzo ulterior, la Juez de conocimiento condenó a Fabio Hernández Numpaque a la pena principal de ciento sesenta (160) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 109-122 ibidem.] 7.

El fallo fue apelado por el procesado[footnoteRef:11] y el 16 de julio de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó[footnoteRef:12]. [11: Cfr. folios 125-138 ibidem.] [12: Cfr. folios 10-22 del cuaderno del Tribunal.] 8. Hernández Numpaque interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:13] y su defensora pública presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:14]. [13: Cfr. folio 24 ibidem.] [14: Cfr. folios 32-44 ibidem] LA DEMANDA Una vez la censora identifica las partes e intervinientes y las sentencias de primer y segundo nivel, reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal y compendia la actuación procesal, luego de lo cual se refiere al interés para recurrir y a las finalidades que persigue: la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de su cliente; concretamente del debido proceso, en su componente de defensa técnica.

Postula un cargo al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y denuncia, con apoyo en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, la violación de los cánones 29 de la Constitución Política 1, 209 y 211.4 del Código Penal y 8, 380 y 404 del Código de Procedimiento Penal, la cual proviene, a su juicio, de la violación de la garantía recién enunciada, a partir de la instalación del juicio oral.

Después de aludir, con apoyo en doctrina –no referenciada- y jurisprudencia de la Sala –CSJ SP154-2017- a las cualidades de una defensa técnica eficaz durante todas las fases de la actuación, asevera que su representado tenía razón cuando, en desarrollo de la audiencia de juzgamiento, se quejó de la asesoría jurídica que venía recibiendo, dado que la defensa no se opuso a la teoría del caso de la Fiscalía, sino que se dedicó a «acrecer el juicio de responsabilidad» [footnoteRef:15] del acusado. [15: Cfr. folio 41 ibidem.] Admite que el ejercicio silencioso de la defensa, a veces, basta para «el éxito de la gestión jurídica» [footnoteRef:16], pero «una actividad jurídica ineficaz puede generar consecuencias negativas en contra del procesado» [footnoteRef:17]. [16: Ibidem.] [17: Cfr. folios 41-42 ibidem.] De este modo, se duele de que la apoderada que la precedió no hubiera utilizado la entrevista de la víctima –del 25 de mayo de 2015- «durante el interrogatorio en juicio, para ejercer eficazmente el derecho de contradicción y defensa» [footnoteRef:18]. [18: Cfr. folio 42 ibidem.] En concreto, resalta la contradicción que surgiría del hecho de que en la citada declaración anterior el menor narrara que el enjuiciado lo intentó penetrar y que le dolía la cola, mientras en su testimonio negó esto último e indicó que solo le restregaba su miembro viril.

Para la censora, el cambio en «el contexto del hecho» es trascendente, considerando que la entrevista fue más cercana a la fecha de los sucesos, especialmente, en cuanto a la veracidad del testigo y la verdadera ocurrencia del ilícito. En criterio de la jurista, el ente acusador vulneró el principio de objetividad (artículo 115 del estatuto adjetivo penal), por cuanto «sustrajo la entrevista del escenario probatorio, en procura de hacer campear su teoría del caso» [footnoteRef:19], y el defensor, por su parte, no hizo nada al respecto, cuando ha debido utilizarla para demostrar sus contradicciones –no las identifica- y como fuente de refutación. En cambio, «se ocupó de menesteres que nada tenían que ver con este aspecto toral de la defensa y que el más profano de los profesionales del derecho hubiera advertido» [footnoteRef:20]. [19: Cfr. folio 43 ibidem.] [20: Ibidem.] Según la recurrente, «la presencia constante del defensor y sus salidas esporádicas a proponer inocuas nulidades o una única prueba» [footnoteRef:21], no demuestran «el ejercicio real de la defensa» [footnoteRef:22], pues existen vacíos e inconsistencias que habrían conducido a una decisión absolutoria. [21: Ibidem.] [22: Ibidem.] Cierra señalando que la nulidad se proyecta a la práctica de la prueba testimonial, porque el ad quem acogió las declaraciones de la madre del menor, de la psicóloga Marcela Cuellar Sánchez, de la médica Nancy Janeth Almanza González y de la víctima, quien «mintió flagrantemente en el desarrollo del juicio oral» [footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 44 ibidem.] Solicita casar la sentencia impugnada y emitir fallo «en el sentido de retrotraer lo actuado al inicio del juicio oral para garantizar en forma efectiva el derecho a la defensa» [footnoteRef:24]. [24: Ibidem.] CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión. Las siguientes son las razones: La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:25], protección[footnoteRef:26], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:27], trascendencia[footnoteRef:28] y residualidad[footnoteRef:29], pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [25: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [26: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [27: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [28: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [29: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Ahora, es primordial recordar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo y atribuirle la responsabilidad de desencadenar un fallo adverso, pues, en algunas ocasiones, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a un plan preconcebido en favor de los intereses de su cliente.

Así lo tiene decantado la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.

Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.

No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley.

En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio.

(Subrayas fuera del texto original). Después, en igual sentido, la Corte precisó (CSJ AP. 9 mar. 2011. rad. 35.364): (…) cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate[footnoteRef:30]. [30: Casación de junio 13 de 2002.

Rad. 11324. [Cita inserta en el texto transcrito]] En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por la impugnante porque si bien atendió el principio de taxatividad, en tanto enunció como causal específica de nulidad la consagrada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 y, de otra parte, cumplió con señalar que el yerro denunciado corresponde a un vicio de garantía, identificando el momento procesal a partir del cual habría de declararse la invalidación –el inicio del juicio-, dejó de lado la ineludible tarea de acreditar la irregularidad y su trascendencia en la decisión. En efecto, la recurrente acusó a su predecesora de no cumplir con las gestiones defensivas que, desde su punto de vista, en abstracto y en concreto, debió realizar a favor de su procurado, pero la crítica se quedó en el solo enunciado, ya que omitió justificar apropiadamente el aporte real y específico de cada una de las tareas no realizadas, a efecto de que tuvieran la entidad necesaria de robustecer, de cara a la capacidad suasoria de los medios de prueba incriminatorios, el ejercicio defensivo en su componente de contradicción y variar el sentido del contenido de justicia representado en la sentencia acusada.

En verdad, la demandante sobrepuso, de manera subjetiva, su conocimiento jurídico sobre el de la defensora que asistió en instancias a Hernández Numpaque, lo cual no es motivo suficiente para tener por acreditada la falencia alegada de violación al derecho de defensa, y menos para asegurar que si se hubiera desempeñado de la manera como lo concibe, habría sido absuelto.

Y es que, el reproche de la censora se limita a sostener que el sentido de las decisiones de instancia habrían sido diversas si su predecesora hubiera empleado la entrevista inicial rendida por J.O.S.T. para poner en evidencia, «durante el interrogatorio» las contradicciones en que, a su modo de ver, incurrió éste al rendir testimonio en cámara de Gessell, concretamente, la concerniente a si el acusado intentó penetrarlo y si sintió o no dolor en su “cola”, con ocasión de la maniobra sexual practicada por el acusado sobre el menor.

Al respecto, en primer lugar, resulta técnicamente impreciso indicar que el uso de dicha declaración anterior era viable por parte de la defensa en el « interrogatorio» a la víctima, pues el expediente revela que su testimonio no fue solicitado como prueba por aquella, sino por la Fiscalía -a favor de quien fue decretada en la audiencia preparatoria- y, en ese orden, la defensora solo, eventualmente, habría podido valerse de ella para impugnar credibilidad o para refrescar memoria en la fase del contrainterrogatorio.

Y, luego, es imperativo resaltar que, de modo alguno, la impugnante logra acreditar que, de haberse utilizado dicha entrevista para evidenciar una presunta inconsistencia en el relato del joven adolescente, los fallos de primer y segundo nivel habrían sido distintos. En este punto, es decir, el relativo a las presuntas carencias metodológicas de la abogada de la causa en el ejercicio del contrainterrogatorio del menor ofendido, es manifiesta la insuficiencia del reparo, porque no detalla qué era lo que se esperaba de su gestión, pues, sin imprimirle desarrollo alguno a su disenso, le bastó aseverar que la entrevista habría servido «durante el interrogatorio en juicio, para ejercer eficazmente el derecho de contradicción y defensa», que el cambio en «el contexto del hecho» es trascendente, considerando que esa declaración fue más cercana a la fecha de los sucesos, y que su predecesora «se ocupó de menesteres que nada tenían que ver con este aspecto toral de la defensa y que el más profano de los profesionales del derecho hubiera advertido» [footnoteRef:31]. [31: Cfr. folio 43 del cuaderno del Tribunal.] Como bien puede observarse, ninguno de estos argumentos identifica el vicio en que habría incurrido la defensa del procesado y mucho menos clarifica la relevancia de la presunta irregularidad, ni cuál hubiera sido la estrategia defensiva adecuada, con efecto trascendente en el sentido de la decisión confutada.

Repárese aquí, que, la recurrente se duele de la existencia de múltiples contradicciones, vacíos e inconsistencias, pero, de ninguna manera los pone en evidencia y, únicamente, sostiene que su cliente no tuvo una “real” defensa porque no era suficiente «la presencia constante del defensor y sus salidas esporádicas a proponer inocuas nulidades o una única prueba» [footnoteRef:32]. [32: Ibidem.] Al respecto, olvida la casacionista que la defensa técnica se integra de un sinnúmero de actividades a través de las cuales se expresa el ejercicio de la contradicción y, que, precisamente, las que reseña: solicitar nulidades o pruebas[footnoteRef:33], incluso de una sola de ellas, sumado a la dialéctica del contrainterrogatorio, son manifestaciones profundas del derecho a la defensa, independientemente de que ellas no resultaran suficientes para desvirtuar el poder suasorio de las pruebas incriminatorias. [33: En este punto, es del caso precisar que la defensora de la causa no invocó ninguna nulidad durante el juicio y que la única prueba de descargo decretada: el testimonio de su defendido, fue desistida, a petición de éste.] Sobre el particular, se advierte que, contrario a lo argumentado por la recurrente, quien la antecedió le brindó asistencia jurídica al procesado durante todo el juicio, intervino al inicio del mismo, concretamente, en el traslado de una solicitud de nulidad formulada directamente por el procesado, a efecto de esclarecer las gestiones de asesoría brindada a su representado e insistir en la imposibilidad de presentar, por impertinentes, como pruebas de descargo unos documentos contentivos de firmas de apoyo de algunos vecinos y de empleadores; contrainterrogó a los testigos de cargo –salvo a la médica Almanza González-; presentó alegatos de conclusión en los que abogó por la absolución de su prohijado, con fundamento en el principio de in dubio pro reo y la hipótesis de la alienación parental –circunstancia que incluso descarta lo aducido por la demandante en el sentido de que no se opuso a la teoría del caso de la Fiscalía sino que se dedicó a «acrecer el juicio de responsabilidad» del acusado- y; finalmente, durante la audiencia de individualización de la pena –del artículo 447 de la Ley 906 de 2004- pidió que la sanción fuera impuesta dentro del primer cuarto de movilidad.

Es del caso acotar que, son las particularidades de cada juicio las que conducen o no a un procurador judicial a adoptar una u otra decisión, en aras de proteger los intereses de su prohijado, estrategia que no se puede tachar como ilegal o inadecuada bajo el solo prurito de que, en la perspectiva del nuevo apoderado, pudo haber sido mejor, más eficiente o efectiva, máxime cuando la prueba incriminatoria es de un cariz tan sólido como la analizada en este asunto.

Queda visto, pues, que ninguno de los tópicos abordados por la recurrente para dejar expuesta la presunta deficiencia defensiva de su cliente a cargo de su predecesora encuentra el soporte indispensable para abogar por la invalidación de la actuación. De otro lado, la falta de sustancia del reproche es significativa, si se considera que, vulnerando el principio de autonomía, la censora se dispuso a poner en entredicho el mérito positivo asignado por los juzgadores a los testimonios de cargo, sobre todo el del menor a quien ella tachó de mentiroso, reproches que no resistían ser atacados en sede de casación, salvo que por la senda del error de hecho por falso raciocinio, hubiere etablecido la ley de la sana crítica –experiencia, lógica o ciencia- transgredida.

En todo caso, está bien resaltar que, tal como lo percibieron los juzgadores, la narración de la víctima es clara, hilada, coherente y asertiva, así como brinda un conocimiento certero sobre la comisión de los acontecimientos delictivos juzgados por parte del procesado, en la medida que da cuenta exacta y no dubitativa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos.

Es así como, en torno al testimonio del adolescente, los falladores advirtieron que, marcadamente afectado por los acontecimientos criminales, la víctima narró cómo fue sometida a diversas prácticas sexuales –tocamientos en sus partes íntimas –pene y “cola”- con las manos y el miembro viril del enjuiciado y besos en la boca y su zona genital-, cuando tenía escasos 9 y 10 años, lo cual sucedió en múltiples oportunidades, mientras su madre trabajaba y el acusado, quien era taxista, permanecía en el domicilio familiar.

El menor detalló que su, entonces, padrastro ingresaba a su habitación, cerraba la puerta, le bajaba la pantaloneta y, entre otras cosas, le refregaba su pene en la “cola”, luego de lo cual dicha prenda de vestir le quedaba mojada. Así mismo, relató que, a su madre le contó lo sucedido varios años después, cuando ella ya se había separado del procesado y se cansó de guardar el secreto, y que no lo reveló antes porque tenía miedo de que aquél le hiciera algo a su progenitora.

De igual manera, afirmó que la perturbación que le causó esos episodios lo llevó a someterse a una terapia psicológica. En ese sentido, el Tribunal destacó que la progenitora del joven aludió a los cambios comportamentales de su hijo –callado y distante- mientras ella convivió con el acusado, y al estado emocional posterior que embargaba al niño –manifestaba sentirse cochino y sucio por lo que le hizo Fabio -, lo cual lo condujo, incluso, a varios intentos de suicidio y al consecuente tratamiento terapéutico –psicológico y psiquiátrico- que tuvo que afrontar, a fin de lidiar con los efectos devastadores de la depresión que sufría, por cuenta de los ilícitos de los que fue víctima.

Por su parte, en cuanto a la doctora Nancy Janeth Almanza González se resaltó que ella informó que, aunque, en el marco de la anamnesis, el menor le narró los padecimientos que soportó, se rehúso al examen médico sexológico, pero se vio impelida a remitirlo a valoración psiquiátrica, dada la afectación que percibió en él. En similar sentido, la psicóloga tratante –Lina Marcela Cuéllar Sánchez- de la Fundación Creemos en Ti -destacó la sentencia de segunda instancia-, no solo aludió al estado emocional en que encontró al joven cuando lo entrevistó sino que (…) refirió que el niño estaba afectado emocionalmente en forma significativa, pues presentaba un estado de ánimo depresivo y autoestima baja, por lo que fue necesario remitirlo a psiquiatría para prevención de riesgo, ya que tenía ideación suicida y había atentado contra su vida en varias oportunidades.

Añadió que el proceso terapéutico con el menor fue largo, duró un año, y que las ideas suicidas que presentaba estaban relacionadas con el abuso sexual del que fue víctima.[footnoteRef:34] [34: Cfr. folio 19 del cuaderno del Tribunal.] El análisis conjunto del mentado acervo probatorio le permitió a los juzgadores obtener el convencimiento sobre la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad penal de Hernández Numpaque en la misma. 3.

Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 4. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Fabio Hernández Numpaque contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21